I GSK 838/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.) Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2026 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt III SA/Wr 255/22 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 16 grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków unijnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego kwotę 5400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 20 kwietnia 2023 r. sygn. akt III SA/Wr 255/22 oddalił skargę [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z 16 grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu realizacji projektu "[...]". Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. Zarząd Województwa Dolnośląskiego (ZWD) pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 w dniu 15 czerwca 2012 r. zawarł z [...] – dalej: skarżąca, beneficjent lub Gmina - umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pn. "[...]". Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano kwotę dofinansowania w wysokości nieprzekraczającej 13 836 417,18 zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych w wysokości 16 278 137,85 zł. W okresie od 21 maja 2015 r. do 14 lipca 2015 r. IZ przeprowadziła kontrolę planową dokumentów projektu realizowanego przez Beneficjenta m.in. w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. Ustalono, że w umowie podstawowej z wybranym wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. na wykonanie robót budowlanych, w § 11 dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy, widnieją zapisy o ustaleniu przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego równego cenie ofertowej wykonawcy w wysokości 13 134 284,52 zł oraz wskazanie, że kwota ta obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy. Natomiast zawarte później aneksy do umowy wprowadziły do projektu rozwiązania zamienne lub dodatkowe, dokumentowane protokołami konieczności oraz wpływały na termin wykonania zamówienia. Choć Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w umowie podstawowej w § 18, nie był uprawniony do zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być niezmienne przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym w Informacji pokontrolnej stwierdzono konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowany. IZ decyzją z 18 marca 2016 r. nałożyła na Gminę obowiązek zwrotu 2 854 532, 87 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu organ podkreślił, że Beneficjent dopuścił się naruszenia m.in. § 12 umowy poprzez niedozwoloną istotną zmianę postanowień umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, związaną z nieuprawnionym i nieprzewidzianym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) zwiększeniem wynagrodzenia dla wykonawcy. Organ potwierdził zasadność nałożenia na Gminę korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w kwocie 11 703 837,10 zł, poniesionych w wyniku realizacji umowy oraz w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy w kwocie wydatków kwalifikowalnych 648 179,58 zł, co dało łączną kwotę korekty w wysokości 2 854 532,87 zł, ustaloną w oparciu o Taryfikator z 2014 r. Orzekając na skutek wniosku Gminy o ponowne rozpoznanie sprawy ZWD decyzją z 17 czerwca 2016 r. utrzymał w mocy uprzednio wydane rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że przez zawarcie aneksów do umowy doszło do wprowadzenia do umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. WSA we Wrocławiu wyrokiem z 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16 uchylił decyzję z 17 czerwca 2016 r. WSA wskazał, że dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do 25 października 2014 r.), a dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZWD z 9 lipca 2014 r., nr 6007/IV/14) byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla Beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji. Ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem 25 października 2014 r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 7 czerwca 2011 r., nr 740/ IV/11. W wyniku skarg kasacyjnych Gminy i organu – Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 16 stycznia 2020 r. sygn. akt I GSK 1609/18 uchylił wyrok Sądu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu. WSA wyrokiem z 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Wr 223/20 uchylił decyzję z 17 czerwca 2016 r. Sąd I instancji podniósł, że w sprawie doszło do powstania nieprawidłowości poprzez wprowadzenie aneksów nr 1 i 2 do umowy które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio 340 679,58 zł i 307 500,00 zł. Sąd podzielił tym samym oceną zawartą w wyroku WSA z 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16. Dokonane zmiany umowy nie mieściły się w ramach przesłanek dopuszczających zmiany umowy, przewidzianych w § 18 umowy. Nie kwestionując, że przeprowadzenie robót zamiennych przy realizacji zamówienia mogło być w warunkach sprawy konieczne i korzystne dla strony, (i w tym sensie mogło wiązać się z wymienioną w § 18 umowy korzyścią techniczną czy eksploatacyjną). Tego rodzaju zmian Beneficjent nie powiązał w umowie, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ z możliwością podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej istotnych elementów, wobec czego wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest ciężar ryzyka odnoszący się do zidentyfikowania i wyceny zakresu przedmiotowego zamówienia. W przypadku gdy wynagrodzenie zostało ustalone w formie ryczałtu ciężar ten spoczywa na przyjmującym zamówienie (wykonawcy), a nie na zamawiającym. Powyższe niesie za sobą konsekwencje w postaci niezmienności wynagrodzenia na etapie realizacji świadczenia nawet wówczas, gdy na etapie wyceny w znaczeniu obiektywnym nie dało się zidentyfikować i wycenić przedmiotu świadczenia. Wynika to z faktu, iż w przypadku wynagrodzenia ustalonego w formie ryczałtu odpowiedzialność za poprawne zidentyfikowanie i wycenę przedmiotu zamówienia spoczywa na wykonawcy i ewentualne błędy poczynione na tym etapie nie mogą być w przyszłości źródłem roszczeń ze strony tego ostatniego wobec zamawiającego. WSA podkreślił, że w opisie sposobu naliczania ceny (pkt 13 SIWZ) podano wprost, że cena musi obejmować wszelkie koszty wykonawcy, w tym także wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową, zaś w cz. II SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) zaznaczono m.in. że zryczałtowana cena ma obejmować wszelkie materiały/urządzenia, czynności, wymagania i badania niezbędne dla wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji, przy czym cena zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją. Już na podstawie powyższego uczestnicy postępowania przetargowego powinni liczyć się z koniecznością poniesienia kosztów związanych z ryzykami związanymi z budową czy powstałą np. na skutek przeprowadzenia dodatkowej ekspertyzy koniecznością wykonania prac inną technologią oraz uwzględnić to przy kalkulowaniu ceny. O tym, że wybrany ostatecznie wykonawca musiał być świadomy, że mogą wystąpić okoliczności wiążące się z koniecznością pewnych zmian, co do rodzaju przeprowadzonych robót i zastosowanych technologii, świadczą przytoczone przez organ w decyzji postanowienia umowy. Wykonawca dokonywał kalkulacji ceny na podstawie dokumentacji budowlanej i technicznej i że była ona wystarczająca do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy. Zawarte w § 18 umowy przesłanki jej dopuszczalnej zmiany nie obejmują sytuacji, w których faktycznie doszło w niniejszej sprawie do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie Sądu I instancji uzasadnione było odstąpienie od poglądu wyrażonego w wyroku WSA z 20 stycznia 2017 r. (i w zakresie akceptującym to stanowisko wyroku NSA z 16 stycznia 2020 r.), że decydujące znaczenie przy dokonywaniu korekt finansowych należy przypisać samej umowie zawartej z Beneficjentem z pominięciem przepisów i zasad unijnych oraz że ewentualnie dokonując wyboru taryfikatora, według którego organ ma dokonać korekty, należy kierować się kryterium zastosowania taryfikatora bardziej korzystnego dla strony. WSA omawiając charakter Wytycznych Komisji wskazał, iż stanowią one zalecenia dla państw członkowskich. Wprowadzenie Wytycznych (taryfikatora) do porządku prawnego krajowego nie nadaje im charakteru/znaczenia prawnego odmiennego od pełnionego na gruncie unijnym. Dlatego w tożsamy sposób, jak oceniany jest taryfikator unijny - Wytyczne (na poziomie unijnym), należy traktować i oceniać akty krajowe normujące tzw. taryfikator. Powyższe podyktowane jest umiejscowieniem taryfikatora - Wytycznych względem art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Decydujące znaczenie dla dokonania korekty finansowej ma art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i wskazane tam trzy kryteria (waga, charakter, skutki finansowe nieprawidłowości). W przypadku zaś nieprawidłowości jednorazowej, kwotę korekty należy określić przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności (danej sprawy i stwierdzonej nieprawidłowości), które są istotne z punktu widzenia kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wspomnianego rozporządzenia. Taryfikator korekt nie jest tym samym ostatecznym wyznacznikiem wysokości korekty finansowej. Ani tym bardziej nie jest wyznacznikiem dla ustalenia wystąpienia nieprawidłowości. Obliczenia korekty finansowej nie można zatem sprowadzić wyłącznie do arytmetycznej operacji polegającej na zastosowaniu stawek przewidzianych w taryfikatorze. W sprawie doszło do naruszenia art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Zmianę Taryfikatora i zapisy umowy należy ocenić w kontekście zasad ogólnych, a przede wszystkim zasady pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań i rozważyć ich wpływ na dokonanie korekty. Z wyroku TSUE - C-260/14 wynika, że nie doznają one uszczerbku pod warunkiem, iż nowe przepisy są stosowane do przyszłych skutków okoliczności powstałych pod rządami przepisów poprzednio obowiązujących. W sprawie nowe regulacje (Taryfikator przyjęty uchwałą ZWD nr 6339/IV/14) nie mają skutku wstecznego. Ich stosowanie zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekt dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia. Korekty finansowe, system ich dokonywania zarówno w dacie zawarcia umowy, dopuszczenia się naruszenia, jak i w dacie dokonywania korekty oparty był na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopóki nałożone korekty nie wykraczają poza ramy tego przepisu nie można mówić o działaniu prawa wstecz. Nałożenie korekt finansowych z zachowaniem kryteriów z ww. przepisu nie może być również oceniane jako naruszające zasadę pewności prawa. Ponadto uregulowania dotyczące warunków dofinansowania umożliwiały stronie dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nią nakładano. Strona wiedziała, że jest zobowiązana do przestrzegania warunków dofinansowania. Okoliczność, iż korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego taryfikatora w innej wysokości, nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Komisja (a za nią państwa członkowskie w ramach zaleceń) ma uprawnienie do zmiany wytycznych (taryfikatora). Wytyczne mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych. Strona w umowie o dofinansowanie została poinformowana i wyraziła zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu. Strona nie mogła zatem w sposób uzasadniony oczekiwać, że krajowy organ stosując art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 nie będzie uwzględniał uwarunkowań unijnych związanych ze stosowaniem tego przepisu. Sąd podkreślił, że twierdzenie organu, że waga, charakter, strata finansowa dla funduszu zostały już rozważone w dokumencie Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD, który jest zgodny z zaleceniami Komisji i że w tym dokumencie dokonano już miarkowania korekt finansowych ze względu na kryteria z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 nie znajduje uzasadnienia w świetle charakteru art. 98 rozporządzenia. Po przyjęciu wytycznych obliczania korekt finansowych (taryfikatora) organ nadal ma obowiązek dokonywać ich na podstawie trzech kryteriów wymienionych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, jak również wobec nieprawidłowości jednorazowej ma obowiązek uwzględnić i przeanalizować wszystkie aspekty i okoliczności towarzyszące powstaniu i skutkom tej nieprawidłowości w odniesieniu do tych kryteriów. Dokonując korekty organ winien również zachować jej proporcjonalny charakter. Taryfikator może posłużyć do pierwszego obliczenia korekty, ale ostateczna jej wysokość musi być dokonana na podstawie ww. kryteriów. Nałożenie korekty zmierza do zneutralizowania konkretnego zaistniałego stanu naruszenia i właśnie skorygowania tej nienależnej korzyści. Takiego celu korekt nie zmienia również posługiwanie się korektami ryczałtowymi. W sprawie celem korekty jest więc zniwelowanie skutków przewagi konkurencyjnej, jaką strona uzyskała w wyniku naruszenia polegającego na niedopuszczalnej zmianie umowy – zmianie warunków wynagrodzenia (ceny ryczałtowej). Naruszenie konkurencji jest skutkiem określonego zachowania, którego ranga i końcowe efekty dla całego zamówienia mogą być różne. Dlatego korekty są uzależnione od tego jaki nieprawidłowość ma charakter, wagę, wpływ na finanse funduszu, jak również korekty muszą być proporcjonalne. Z tego też powodu przy nieprawidłowościach jednorazowych następuje ich indywidualizacja poprzez ocenę wszystkich okoliczności danej sprawy, które mają znaczenie dla ww. kryteriów i w konsekwencji na wysokość korekty. Analiza kwestii dotyczących dokonania korekty finansowej winna znaleźć się w treści decyzji, czego w decyzji z 17 czerwca 2016 r. zabrakło. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności. Wybór czynników, jakie organ uwzględni dla zastosowania kryteriów z art. 98 ww. rozporządzenia leży w gestii organu. Orzekając na skutek skargi kasacyjne Gminy - NSA wyrokiem z 16 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 4/21, oddalił wniesiony środek zaskarżenia. Sąd II instancji podkreślił, że znaczenie Taryfikatora dla obliczenia wymiaru korekty ma charakter jedynie pomocniczy, a organ winien dążyć do jej ustalenia, biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE, a zmianę Taryfikatora i zapisy umowy należy ocenić w kontekście zasad ogólnych (zasady pewności prawa, niedziałania prawa wstecz i zasady uzasadnionych oczekiwań), które to w sprawie Sąd rozważył - trafnie uznając, że nie doznają one uszczerbku. To, że korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego Taryfikatora w innej wysokości nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Sąd II instancji wskazał, że WSA trafnie odwołał się do wskazań TSUE zawartych w wyroku z 14 lipca 2016 r. C-406/14. W wyniku wydania ww. wyroku przez NSA prawomocny stał się wyrok WSA we Wrocławiu z 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt III SA/Wr 223/20), którym uchylono decyzję z 17 czerwca 2016 r. W obrocie prawnym pozostała decyzja ZWD z 18 marca 2016 r. Po ponownym rozpoznaniu sprawy ZWD decyzją z 16 grudnia 2021 r. określił kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu realizacji projektu. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w przypadku zamówienia publicznego doszło do naruszenia umowy. W podanym terminie wpłynęło 7 ofert, z czego Beneficjent odrzucił 4 oferty. W wyniku przeprowadzonego postępowania spośród pozostałych 3 ważnych ofert, jako najkorzystniejszą - według kryterium najniższej ceny - wybrano ofertę [...] S.A. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej Wykonawcą). W dniu 6 marca 2013 r. zawarto umowę z Wykonawcą. W § 11 umowy wynagrodzenie wykonawcy określono jako ryczałtowe. W umowie wskazano, że wynagrodzenie to ustalone jest na podstawie kalkulacji własnej, projektów budowlanych i wykonawczych, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót oraz zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia w wysokości: Brutto 13 134 284,52 PLN (...)". Ponadto wykonawca oświadczył w umowie, że ustalona kwota "obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy, w tym także wykonanie prac i czynności nie będących robotami budowlanymi, a należących do obowiązków Wykonawcy zgodnie z zapisami niniejszej umowy". W § 2 ust. 1 umowy zawarto oświadczenie Wykonawcy, że wszelkie pozostawione do jego dyspozycji dokumenty techniczne, rysunki i inne dane były wystarczające do rozpoznania wszelkich okoliczności związanych z kształtowaniem cen i możliwości wykonania umowy oraz że były wystarczające do podpisania umowy. W zapisach SIWZ Beneficjent zawarł następujące ustalenia co do ceny: W pkt 13 SIWZ "Opis sposobu obliczania ceny: podana w ofercie cena ryczałtowa musi być wyrażona w jednostkach pieniężnych. Cena musi uwzględniać opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, czyli musi obejmować wszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji opisanego przedmiotu zamówienia. Cena ryczałtowa musi obejmować wszelkie wydatki poboczne i nieprzewidziane oraz wszelkie ryzyka związane z budową, ukończeniem, uruchomieniem i konserwacją całości robót zgodnie z umową w tym wszelkie koszty stałe, zyski, koszty ogólne i podobnego rodzaju obciążenia". W część III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (Część 3/6 - Wykaz elementów rozliczeniowych) - Podstawą płatności będzie ryczałt za wykonane roboty zapłacony zgodnie z zapisami zawartymi w umowie. Cena ryczałtowa danej pozycji winna uwzględniać wszystkie materiały/urządzenia (nowe), czynności, wymagania i badania niezbędne do właściwego wykonania i odbioru robót wycenionych w danej pozycji. Wyceniony wykaz elementów rozliczeniowych jest integralną częścią umowy. Cena ryczałtowa zaproponowana przez wykonawcę za daną pozycję w wycenionym wykazie elementów rozliczeniowych jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją. ZWD wskazał, że w aneksie nr 1 z 14 kwietnia 2014 r. Beneficjent powołując się na zapis § 18 ust. 1 pkt a (korzyść techniczna i eksploatacyjna) wprowadził zmianę § 11 ust. 1 umowy stanowiąc, że "łączna kwota za wykonanie całego przedmiotu zamówienia wynosi brutto: 13 474 964,10 PLN" i ustalając, iż wartość robót zamiennych określonych w Protokole konieczności i negocjacji nr 9 będzie wynosiła 340 679,58 zł brutto. W Aneksie nr 2 z dnia 25 czerwca 2014 r. (powołując się na zapis § 18 ust. 1 pkt a - korzyść techniczną i eksploatacyjną) Beneficjent nadał nowe brzmienie § 11 ust. 1 umowy w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych opisanych w Protokole konieczności nr 10 postanawiając, że "(wynagrodzenie Wykonawcy zwiększa się o kwotę brutto 307 500,00 PLN za wykonanie przedmiotu umowy (...) strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości brutto: 13 474 964,10 PLN + 307 500,00 PLN = 13 782 464,10 PLN". Poprzez zawarcie ww. aneksów do umowy z dnia 6 marca 2013 r. doszło do wprowadzenia do tej umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Proponowana w treści oferty przez Wykonawcę cena zawsze należy do istotnych elementów złożonej oferty, co potwierdził także WSA we Wrocławiu w prawomocnym wyroku z 7 sierpnia 2020 r. Beneficjent działając jako Zamawiający, nie przewidział możliwości zmiany wynagrodzenia w § 18 umowy z Wykonawcą, ani w pozostałych dokumentach przetargowych, co potwierdził WSA we Wrocławiu w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. Organ odwoławczy wskazał, że będąc związany ustaleniami prawomocnych wyroków wydanych w sprawie, w szczególności wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. (sygn. akt III SA/Wr 223/20), tj. stwierdzeniem Sądu, że dotychczasowe obliczenie korekty finansowej na podstawie Taryfikatora z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14 nie wypełniało dostatecznie wskazań art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, dokonał analizy korekty w świetle kryteriów ustanowionych w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. charakteru, wagi nieprawidłowości i straty finansowej poniesionej przez fundusze. Organ odwoławczy wskazał, że szkoda rzeczywista dla budżetu UE równa jest kwotom zwiększającym wynagrodzenie Wykonawcy ponad cenę zaoferowaną przez niego w przetargu (tj. kwotom wynikającym z Aneksu nr 1 i Aneksu nr 2 przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Są to kwoty nienależnie, dodatkowo przyznane Wykonawcy i niezasadnie przedstawione do dofinansowania. Korekta finansowa powinna zatem dotyczyć kwot wykazanych w Aneksach nr 1 i 2 do umowy z Wykonawcą, z tym zastrzeżeniem, że całe kwoty objęte ww. aneksami należy uznać za niekwalifikowalne w projekcie i co się z tym wiąże nałożyć korektę w wysokości 100% (przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Organ odwoławczy uznał, że wskazania Taryfikatora nakazującego nałożyć korektę w wysokości 100% na "dodatkową wartość zamówienia" za wypełniejące w tym przypadku wskazania art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 2 ust. 1 rozporządzenia 1988/95. W ocenie ZWD korekta finansowa powinna zostać nałożona również na pierwotną wartość zamówienia (wartość umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. przed zawarciem aneksów zwiększających wynagrodzenie Wykonawcy). Wyjaśnił, że wskutek podwyższenia wynagrodzenia dla Wykonawcy Beneficjent doprowadził w efekcie do wyboru oferty najdroższej spośród ofert złożonych w przetargu. Gdyby Beneficjent od początku wskazał w SIWZ na możliwość późniejszego podniesienia wynagrodzenia, w postępowaniu mogły zostać złożone przez pozostałych wykonawców oferty wskazujące inną - niższą cenę, niż cena zaproponowana przez zwycięskiego wykonawcę, tj. 13.134.284,52 zł. Gdyby możliwość podwyższenia wynagrodzenia na etapie realizacji zamówienia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych/dodatkowych została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne - niższe ceny w swych ofertach (organ dokonał przy tym analizy zaproponowanych cen). Również wykonawca ostatecznie wybrany w postępowaniu mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie, przy jej ustalaniu musiałby się bowiem liczyć z faktem, iż musi złożyć konkurencyjną ofertę (tzn. mógłby zaproponować niższą cenę za realizację całości zamówienia niż kwota 15 245 603,10 zł, tj. kwota ostatecznie wypłacona mu na podstawie umowy i aneksów do niej). Powyższe powoduje, że sprzeczne z prawem działanie Beneficjenta doprowadziło także do szkody potencjalnej w budżecie UE. Zatem wobec zniweczenia sensu przeprowadzenia postępowania przetargowego, pokrzywdzenia pozostałych wykonawców, oraz ustalenia, iż pozostali wykonawcy obliczali cenę ofertową kierując się informacją od Beneficjenta, iż będzie to cena ryczałtowa i niemożliwe będzie jej dalsze podwyższanie, korekta finansowa nałożona w sprawie nie może poprzestać na odzyskaniu dla budżetu UE jedynie kwot dofinansowania wypłaconych w związku z przedstawionymi do refundacji wydatkami, wynikającymi z Aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z Wykonawcą. Z uwagi na fakt, że nie można w sposób pewny przewidzieć jaką dokładnie szkodę potencjalną poniósł budżet UE finansując zamówienie, a także nie można ustalić w sposób pewny o ile korzystniejsze oferty mogliby złożyć potencjalni wykonawcy w sytuacji, gdyby wiedzieli o możliwości późniejszego zwiększenia wynagrodzenia z tytułu realizacji części prac objętych projektem, bądź czy informacja o zmianie warunków wynagradzania spowodowałaby większe zainteresowanie przetargiem i złożenie większej liczby ofert, do obliczenia korekty należy zastosować metodę wskaźnikową. ZWD podkreślił, że w decyzji z 18 marca 2016 r. organ, zgodnie ze wskazaniami Taryfikatora z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14 zastosował korektę finansową w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych projektu w kwocie 11.703.837,10 zł, wynikających z umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. Wskazana procentowa korekta nie została nałożona w sposób proporcjonalny, przez co nie uwzględniała w pełni przesłanek wymienionych w art. 98 ust 2 rozporządzenia 1083/13. Nie można także stwierdzić, aby budżet UE poniósł z powodu nieprawidłowości dokonanych przez Beneficjenta stratę potencjalną odpowiadającą wysokości aż 25 % wartości podstawowego zamówienia. Umowę z Wykonawcą zawarto na kwotę 13.134.284,52 zł. Następnie w 4 aneksach do w/w umowy podwyższono wynagrodzenie Wykonawcy o kwotę 2 111 318,58 zł. Beneficjent wypłacił zatem Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie stanowiące około 1/6 pierwotnego wynagrodzenia. Biorąc jednak pod uwagę kwoty dodatkowego wynagrodzenia wypłaconego na podstawie samych Aneksów 1 i 2, które spowodowały zaistnienie nieprawidłowości w projekcie (tj. łącznej kwoty obu nieprawidłowości w wysokości 648 179,58 zł) - proporcja ta wynosi około 1/20 (czyli około 5% pierwotnego wynagrodzenia Wykonawcy). W konsekwencji korekta finansowa w wysokości 25 % pierwotnego zamówienia - w tym przypadku - stanowiłaby korektę nadmierną i jest nieproporcjonalna w stosunku do wysokości szkody potencjalnej, którą poniósł budżet UE dofinansowując wydatki na realizację projektu wynikające z umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. Organ - mając na względzie wskazania prawomocnego wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 7 sierpnia 2020 r. - że z uwagi na nieproporcjonalność pierwotnie wyliczonej korekty w stosunku do wysokości możliwej potencjalnej szkody dla budżetu UE, zasadne jest - w tym indywidualnym przypadku - obniżenie stawki korekty finansowej z wysokości 25% obliczonej na podstawie wskazań Tabeli 2 poz. 26 Taryfikatora, do wysokości 5 % wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy z Wykonawcą z 6 marca 2013 r. przed jej aneksowaniem. Uzasadniając oddalenie skargi Gminy na powyższą decyzję WSA we Wrocławiu podkreślił, że WSA w prawomocnym wyroku z 7 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Wr 223/20 wskazał, że w sprawie doszło do powstania nieprawidłowości poprzez wprowadzenie aneksów nr 1 i 2 do umowy z 6 marca 2013 r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio 340 679,58 zł i 307 500,00 zł. W zaskarżonej decyzji ZWD obszernie odniósł się do kwestii powstania nieprawidłowości, dokonał analizy przesłanek wskazanych w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, tj.: naruszenia prawa, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, szkody w budżecie ogólnym UE i wskazał, że wszystkie zostały spełnione. Niewątpliwie biorąc pod uwagę przyczyny zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy w aneksach nr 1 i nr 2 do umowy z 6 marca 2013 r., wynikające z protokołów konieczności nr 9 i 10, dokonane zmiany umowy nie mieściły się w ramach przesłanek dopuszczających zmiany umowy, przewidzianych w § 18 tej umowy. Zgodnie z tym zapisem "Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w formie pisemnej w następujących przypadkach: a) jeżeli zmiana umowy jest korzystna dla zamawiającego (korzyść ekonomiczna, techniczna, eksploatacyjna), b) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia (np. zmiana stawki podatku VAT), c) Wykonawca może przedłużyć termin wykonania przedmiotu umowy za zgodą Zamawiającego w przypadku: - zawieszenia robót przez zamawiającego, - wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 18 ust. 2 umowy,- zmian dokumentacji projektowej, dokonywanych na wniosek Zamawiającego lub zaakceptowanych przez Zamawiającego, - zmiany Harmonogramu rzeczowo- finansowego realizacji inwestycji dokonanego na wniosek Zamawiającego, jeżeli zaistnienie ww. zdarzeń będzie miało wpływ na terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Ponadto w umowie zostało przewidziane prawo dla Wykonawcy dokonania zmian osób pełniących funkcje kierownicze na budowie w przypadku zdarzeń losowych (§ 18 ust. 1, lit. d)) oraz zmiana umowy z powodu braku lub przerwania dofinansowania realizacji inwestycji z budżetu Unii Europejskiej bez winy Wykonawcy (§ 18 ust. 1, lit. e)). Dodatkowo w § 3 pkt 3 umowy przewidziano, iż "Zamawiający ma prawo do dokonania zamówień dodatkowych na warunkach dopuszczonych ustawą Prawo Zamówień Publicznych". Nie kwestionując, że przeprowadzenie robót zamiennych przy realizacji zamówienia mogło być w warunkach rozpoznawanej sprawy konieczne i korzystne dla strony, (i w tym sensie mogło wiązać się z wymienioną w § 18 umowy korzyścią techniczną czy eksploatacyjną), WSA w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. zgodził się z organem, że tego rodzaju zmian Beneficjent nie powiązał w umowie, ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ z możliwością podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy – co pozostawało w sprzeczności z zakazem tego rodzaju zmian postanowień zawartej umowy. Element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej istotnych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ. Zawarte w § 18 umowy przesłanki jej dopuszczalnej zmiany nie obejmują sytuacji, w których faktycznie doszło w niniejszej sprawie do podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Sąd I instancji podkreślił, że nowe regulacje (Taryfikator przyjęty uchwałą ZWD nr 6339/IV/14) nie mają skutku wstecznego. Ich stosowanie zostało przewidziane do przyszłych skutków, tj. do obliczania korekt dla nieprawidłowości wykrytych po dacie ich przyjęcia. Korekty finansowe, system ich dokonywania zarówno w dacie zawarcia umowy, dopuszczenia się naruszenia, jak i w dacie dokonywania korekty oparty był na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopóki nałożone korekty nie wykraczają poza ramy tego przepisu nie można mówić o działaniu prawa wstecz. Nałożenie korekt finansowych z zachowaniem kryteriów z ww. przepisu nie może być również oceniane jako naruszające zasadę pewności prawa. Ponadto uregulowania dotyczące warunków dofinansowania umożliwiały stronie dokładne zapoznanie się z zakresem obowiązków, które na nią nakładano. W zakresie zasady uzasadnionych oczekiwań, uwzględnić należy, że okoliczność, iż korekty finansowe były wcześniej obliczane na podstawie innego taryfikatora w innej wysokości, nie oznacza, że nie może to ulec zmianie. Komisja (a za nią państwa członkowskie w ramach zaleceń) ma uprawnienie do zmiany wytycznych (taryfikatora). Wytyczne mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych (art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006). Państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych. Strona w umowie o dofinansowanie została poinformowana i wyraziła zgodę na to, iż w sprawach nią nieuregulowanych będą miały zastosowanie odpowiednie przepisy prawa wspólnotowego i krajowego jak również, reguły, zasady i postanowienia wynikające z ww. przepisów, jak również Programu, procedur i wytycznych ustanawianych w ramach Programu. Strona nie mogła zatem w sposób uzasadniony oczekiwać, że krajowy organ stosując w przyszłości art. 98 rozporządzenia nr 1083/2016 nie będzie uwzględniał uwarunkowań unijnych związanych ze stosowaniem tego przepisu. W konsekwencji zastosowanie przez organ Taryfikatora przyjętego uchwałą ZWD nr 6339/IV/14, nie narusza zasady pewności prawa ani zasady uzasadnionych oczekiwań. W ocenie WSA w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. Sąd wskazał, że dokonanie korekty winno nastąpić zgodnie z art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006. Pierwsze obliczenie korekty można przeprowadzić z zastosowaniem wybranego taryfikatora, ale ostateczna wysokość korekty musi uwzględniać trzy kryteria: charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz stratę finansową poniesioną przez fundusz. Przy czym ww. kryteria z uwagi na to, że w sprawie jest nieprawidłowość jednorazowa należy zindywidualizować, tj. rozważyć z uwzględnieniem wszystkich okoliczności, jakie wystąpiły w sprawie, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusz. W ponownie prowadzonym postępowaniu organ zobowiązany będzie dokonać korekty z uwzględnieniem stanowiska Sądu dotyczącego art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, w szczególności z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Przy wstępnym obliczeniu korekty organ powinien posłużyć się Taryfikatorem (z dochowaniem przewidzianych w nim zasad). Natomiast przy ostatecznym obliczaniu korekty winien uwzględnić wszystkie szczególne okoliczności sprawy, które mają znaczenie w świetle kryteriów charakteru i wagi nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, jak również zasadę proporcjonalności. Rozporządzenie nr 1083/2006 ustanawia ogólne zasady dotyczące funduszy, w tym zasady zarządzania finansowego, monitorowania i kontroli, oparte na podziale obowiązków między państwa członkowskie a Komisję (art. 1). Artykuł 2 pkt 7 definiuje "nieprawidłowość" jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa (Unii) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 winno być interpretowane jako obejmujące swym zakresem nie tylko każde naruszenie prawa Unii, ale również naruszenie prawa krajowego, które przyczynia się do zapewnienia właściwego stosowania prawa Unii w dziedzinie zarządzania projektami finansowanymi z funduszy Unii". (pkt 37). Z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 wynika m.in., że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Sąd zauważył, że skoro w sprawie powstała nieprawidłowość, to konieczne stało się ustalenie wymiaru korekty finansowej. ZWD prawidłowo, zgodnie z wytycznymi zawartymi w wyroku z 7 sierpnia 2020 r., dokonał ustalenia wymiaru korekty finansowej. Skutkiem zawarcia dwóch aneksów do umowy doszło do istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, tj. w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy. Niewątpliwie zmiany dotyczyły robót zamiennych objętych przedmiotem umowy z Wykonawcą i mieszczących się w pierwotnym zakresie zamówienia. W Protokole konieczności nr 9 ustalono, że zmianie uległ sposób wykonania istniejącego przejścia podziemnego w zakresie konstrukcji przęseł nad torami nr 1 i 2 oraz sposób technologii wykonania szybu windowego w związku z istniejącą konstrukcją muru. W opisie przedmiotu zamówienia przewidziano - pierwotnie zgodnie z projektem budowlanym - odnowienie, oczyszczenie i zabezpieczenie antykorozyjne przęseł konstrukcji stalowej pod torami. Dokumentacja zawierała przy tym zapis, że z uwagi na wiek przęseł (ok.100 lat) przeprowadzenie takich prac może być niemożliwe z uwagi na zużycie wskutek korozji przekrojów elementów nośnych. Dokumentacja przewidywała, iż po przystąpieniu do remontu przęseł i odsłonięciu zakrytych elementów, powinna zostać sporządzona ekspertyza techniczna, celem podjęcia przez służby kolejowe decyzji w tej sprawie. Przeprowadzona następnie ekspertyza wykazała, że istniejąca konstrukcja nie spełnia wymogów bezpieczeństwa, a jej naprawa jest nieopłacalna. W związku z powyższym opracowano projekt zamienny, zgodnie z którym założono wymianę przęseł na nowe. Natomiast w stosunku do zmiany sposobu wykonania szybu windowego, ustalono, że z powodu grubszej warstwy murów niż przewidziano w dokumentacji zmieniono technologię wykonania prac związanych z wykonaniem szybu w tym zmieniono sposób posadowienia szybu. W Protokole konieczności nr 9 stwierdzono także, że proponowane zmiany nie wykraczają poza zakres robót objętych projektem podstawowym i nie powodują wykroczenia poza przedmiot zamówienia. Zgodnie z Protokołem konieczności nr 10 podczas oględzin stanu technicznego ścian i posadzek tunelu stwierdzono, że posadzki i okładziny ścienne nie mogły być wykonane zgodnie z technologią wskazaną w podstawowym projekcie budowlanym, z uwagi na dokonane zmiany konstrukcyjne opisane w Protokole konieczności nr 9. Przedłożono zatem zamienne rozwiązania techniczne remontu ścian i posadzek tunelu, polegające na zmianie technologii wykonania okładzin ściennych, zmianie technologii wykonania posadzek oraz wykonaniu przekładek płyt granitowych. Kwoty dodatkowo wypłacone Wykonawcy znacznie przewyższały ceny ofertowe zaproponowane przez pozostałych wykonawców w przetargu. ZWD dokonał przy tym analizy zaproponowanych cen i wskazał, że z dokumentu: Zestawienia cen zaproponowanych w postępowaniu wynika, iż wykonawcy, którzy przystąpili do przetargu (i ich oferty nie zostały odrzucone) zaproponowali następujące ceny: Firma nr 1: 13 833 101,52 PLN, Firma nr 3: 13 134 284,52 PLN, Firma nr 4: 13 162 890,84 PLN. Ceny te - biorąc pod uwagę całkowitą wartość zamówienia – nie były znacząco rozbieżne, co świadczy o dużej konkurencji między wykonawcami starającymi się uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskazane ceny były cenami ryczałtowymi, a zatem składający oferty wykonawcy nie oczekiwali ich podwyższenia w związku z wykonaniem zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia (w tym wykonaniem robót nieprzewidzianych, zmiennych i dodatkowych objętych tym przedmiotem). Wybrany w przetargu wykonawca złożył ofertę na kwotę 13.134.284,52 zł brutto, a kolejna konkurencyjna oferta różniła się zaledwie o kwotę 28.606,32 zł brutto. Natomiast Beneficjent wypłacił "zwycięskiemu" wykonawcy, na mocy zawieranych kolejno Aneksów do umowy, dodatkowo 2.111.318,58 zł brutto, co stanowiło kwotę o 2.082.712,26 zł wyższą, niż wynosiła kolejna konkurencyjna oferta złożona w postępowaniu przetargowym. Beneficjent wprowadzając jako jedyne kryterium wyboru w przetargu kryterium najniższej ceny - doprowadził w efekcie do "wyboru" oferty droższej od ofert złożonych przez pozostałych wykonawców. Działania Beneficjenta doprowadziły zatem do zniweczenia sensu przeprowadzenia postępowania przetargowego. Spowodowały także rażące naruszenie konkurencji i pokrzywdzenie pozostałych wykonawców, którzy przystąpili do przetargu lub takich, którzy chcieliby do niego przystąpić wiedząc o możliwości podwyższenia wynagrodzenia w toku realizacji zamówienia. Działania te doprowadziły także do zniweczenia sensu ustanowienia przez Beneficjenta rozliczenia za wykonanie zamówienia w formie ryczałtu, bowiem dodatkowe, wysokie wynagrodzenie dla Wykonawcy, który wygrał przetarg ustalane było w drodze dwustronnych uzgodnień pomiędzy Wykonawcą, a Beneficjantem. Charakter nieprawidłowości przemawia za pełnym wymiarem korekty finansowej wskazanej w Taryfikatorze (w odniesieniu do kwot wynikających z aneksu nr 1 i 2). Sąd podniósł, że kwota dodatkowego wynagrodzenia wypłaconego Wykonawcy stanowiła 1/6 ceny ofertowej. Szkoda rzeczywista dla budżetu UE równa jest kwotom zwiększającym wynagrodzenie Wykonawcy ponad cenę zaoferowaną przez niego w przetargu (tj. kwotom wynikającym z aneksu nr i nr 2 przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Są to kwoty nienależnie, dodatkowo przyznane Wykonawcy i niezasadnie przedstawione do dofinansowania. Wydatek poniesiony wprost sprzecznie z prawem - zgodnie z zasadami Programu - nie może być uznany za kwalifikowalny (vide: Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków), jak również nie może zostać przedstawiony do rozliczenia KE. Wobec powyższego całe kwoty objęte aneksem nr 1 i 2 do umowy należy uznać za niekwalifikowalne w projekcie i co się z tym wiąże nałożyć korektę w wysokości 100% (przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania dla projektu). Inny wskaźnik procentowy, bądź inny sposób wyliczenia korekty nie kompensowałby straty, którą poniósł budżet UE finansując ww. nienależne wydatki z tytułu zawarcia przez Beneficjenta tych Aneksów i nienależnego podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Organ prawidłowo dokonał wyliczania korekty finansowej dotyczącej kwot wynikających z aneksu nr 1 z dnia 14 kwietnia 2014 r., który zwiększył wartość zamówienia o kwotę 340 679,58 zł brutto oraz aneksu nr 2 z dnia 25 czerwca 2014 r., który zwiększył wartość zamówienia o kwotę 307.500,00 zł. W ocenie Sądu korekta finansowa powinna zostać nałożona na pierwotną wartość zamówienia (wartość umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. przed zawarciem aneksów zwiększających wynagrodzenie Wykonawcy). Stwierdzone naruszenie stanowiło zatem zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W sprawie powstało ryzyko dla budżetu unijnego, bowiem gdyby zawarto w ogłoszeniu oraz SIWZ stosowne klauzule dopuszczające wysokość zmiany wynagrodzenia w sytuacjach, w jakich doszło do tego w sprawie, pozostali uczestnicy postępowania przetargowego mogli w inny sposób przygotować oferty (skalkulować cenę) i mogłoby w efekcie dojść do wyboru innego wykonawcy. Działania Beneficjenta doprowadziły do potencjalnej szkody w budżecie UE. Gdyby Beneficjent dopuścił możliwość zmiany umowy w zakresie wartości należnego wynagrodzenia, wykonawcy nie musieliby ponosić ryzyka związanego z opłacalnością inwestycji, a w konsekwencji mogłoby zostać złożonych więcej ofert, w korzystniejszych cenach. W konsekwencji wobec zniweczenia sensu przeprowadzenia postępowania przetargowego, pokrzywdzenia pozostałych wykonawców, oraz ustalenia, iż pozostali wykonawcy obliczali cenę ofertową kierując się informacją od Beneficjenta, iż będzie to cena ryczałtowa i niemożliwe będzie jej dalsze podwyższanie, korekta finansowa nałożona w niniejszej sprawie nie może poprzestać na odzyskaniu dla budżetu UE jedynie kwot dofinansowania wypłaconych w związku z przedstawionymi do refundacji wydatkami, wynikającymi z aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z Wykonawcą. W sprawie konieczne było również nałożenie korekty finansowej na podstawową wartość umowy zawartej z Wykonawcą, aby korekta odpowiadała wadze i charakterowi naruszenia, była skuteczna i proporcjonalna do stopnia naruszenia konkurencyjności. Zgodnie z wytycznym WSA zawartymi w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. kierując się zasadą proporcjonalności, ZWD obniżył wysokość zastosowanej korekty z 25% do 5%. Wskazał, że umowę z Wykonawcą zawarto na kwotę 13.134.284,52 zł. Następnie w 4 aneksach do w/w umowy podwyższono wynagrodzenie Wykonawcy o kwotę 2 111 318,58 zł. Beneficjent wypłacił zatem Wykonawcy dodatkowe wynagrodzenie stanowiące około 1/6 pierwotnego wynagrodzenia. Biorąc jednak pod uwagę kwoty dodatkowego wynagrodzenia wypłaconego na podstawie samych aneksów 1 i 2, które spowodowały zaistnienie nieprawidłowości w projekcie (tj. łącznej kwoty obu nieprawidłowości w wysokości 648 179,58 zł) - proporcja ta, jak wyliczył organ, wynosi około 1/20 (czyli około 5% pierwotnego wynagrodzenia Wykonawcy). Zasadnie ZWD uznał, że z uwagi na nieproporcjonalność pierwotnie wyliczonej korekty w stosunku do wysokości możliwej potencjalnej szkody dla budżetu UE, zasadne jest - w tym indywidualnym przypadku - obniżenie ww. stawki korekty finansowej z wysokości 25% obliczonej na podstawie wskazań Tabeli 2 poz. 26 Taryfikatora, do wysokości 5 % wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy z Wykonawcą z dnia 6 marca 2013 r. przed jej aneksowaniem. W sytuacji, gdy negatywne dla budżetu skutki były i są trudne do oszacowania, zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. Należy przy tym mieć na uwadze, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Taka potencjalna możliwość powstaje na skutek naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych, co potencjalnie prowadzi do ograniczenia konkurencji wpływającego na utrudnienie realizacji zamówienia za możliwie najniższą cenę. Takich potencjalnych szkód siłą rzeczy nie da się wyliczyć metodą dyferencyjną, lecz konieczne jest użycie metody wskaźnikowej – procentowej. Tam gdzie skutki finansowe są pośrednie, rozproszone, trudne do zastosowania - stosuje się metodę wskaźnikową. Z tego typu skutkami mamy do czynienia w przypadku zamówienia pierwotnego w niniejszej sprawie (tj. umowy pierwotnej z wykonawcą). Zdaniem Sądu organ szczegółowo wyjaśnił stanowisko w zakresie możliwości obniżenia zastosowanych wskaźników korekty, odniósł się do okoliczności, które powinny zostać rozważone, poddał dogłębnej analizie zarówno stanowisko strony skarżącej, jak i wytyczne przytoczone w wyroku z 7 sierpnia 2020 r. Powyższe skutkuje tym, że łączna kwota korekty finansowej nałożonej na projekt jest niższa, niż gdyby przyjąć bezkrytycznie zapisy "Taryfikatora". W tym zakresie IZ zastosowała zasadę proporcjonalności, dostosowując wysokość nałożonej korekty finansowej do wartości nieprawidłowości. Gmina [...] wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu. Ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji Organu w obu instancjach. W każdym z przypadków autor skargi kasacyjnej wniósł o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie I. Prawa materialnego tj.: 1. art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ("rozporządzenie: 1083/2006") poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że dokonana przez właściwą instytucję (Organ) korekta finansowa składająca się z: 5% korekty finansowej dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie oraz 100% korekty finansowej dofinansowania do wartości aneksów do umowy o zamówienie zgodna jest z kryteriami określonymi w tym przepisie, gdy tymczasem 5% korekta finansowa dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie jest bezpodstawna, a korektą finansową powinna być objęta jedynie wartość aneksów do umowy o zamówienie, z ostrożności procesowej, gdyby zarzut z pkt 1) nie został uznany za trafny zarzucono: 2) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że dokonana przez właściwą instytucję (Organ) korekta finansowa składająca się z: 5% korekty finansowej dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie oraz 100% korekty finansowej dofinansowania do wartości aneksów do umowy o zamówienie zgodna jest z kryteriami określonymi w tym przepisie, gdy tymczasem 5% korekta finansowa dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie jest nieproporcjonalna, w tym nieadekwatna do wagi i charakteru umowy - 5% korektą finansową powinny być objęte wyłącznie wydatki poniesione na roboty zamienne, nie zaś wszystkie wydatki z podstawowej umowy o zamówienie. II. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim niewyjaśnienie dlaczego 5% korekta finansowa dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie powinna objąć wszystkie roboty budowlane, a nie wyłącznie roboty zamienne -skoro wyłącznie ich (robót zamiennych) wykonanie zostało zlecone wykonawcy w sposób niekonkurencyjny. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Zarząd Województwa Dolnośląskiego w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. W myśl art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba, że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Podobnie w trybie tym nie ujawniono podstaw do odrzucenia skargi ani umorzenia postępowania przed sądem pierwszej instancji, które obligowałyby Naczelny Sąd Administracyjny do wydania postanowienia przewidzianego w art. 189 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II GPS 5/09, ONSAiWSA 2010, Nr 3, poz. 40) Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, ponieważ zaskarżony wyrok, odpowiada prawu. Z powyższego wynika, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany zawartymi w skardze kasacyjnej podstawami i wnioskami (w myśl art. 174 pkt 1 i pkt 2 oraz art. 176 p.p.s.a.). Związanie wnioskami skargi kasacyjnej oznacza niemożność wyjścia poza tę część wyroku sądu pierwszej instancji, której strona nie zaskarżyła. Związanie natomiast podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że Naczelny Sąd Administracyjny jest władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. W tym zakresie sąd odwoławczy ma obowiązek odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej (por. uchwała NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09). Nie jest natomiast dopuszczalna wykładnia zakresu zaskarżenia i jego kierunków oraz konkretyzowanie zarzutów skargi kasacyjnej, ani ich uściślanie. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym uchybił Sąd pierwszej instancji, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego, wykazania dodatkowo, że to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W odniesieniu do prawa materialnego należy wykazać, na czym polegała dokonana przez Sąd pierwszej instancji błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa lub jakie powinno być właściwe zastosowanie przepisu prawa materialnego. Skarga kasacyjna w tej sprawie zarzuca Sądowi I instancji zarówno naruszenie przepisów postępowania jak i prawa materialnego. W sytuacji oparcia skargi kasacyjnej na obydwu podstawach ustawowych, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty dotyczące przepisów postępowania. Jednak warunek ten trzeba zmodyfikować w przypadku postawienia zarzutu naruszenia prawa materialnego, polegającego na błędnej wykładni przepisów prawa. W sprawie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczą niewłaściwego zastosowania tych przepisów przez WSA. Stąd w pierwszej kolejności podlega rozpoznaniu zarzut dotyczący przepisów postępowania. Należy zaznaczyć, że w rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli kasacyjnej Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wyrok WSA we Wrocławiu z 20 kwietnia 2023 r., sygn. akt III SA/Wr 255/22, który zapadł po uprzednio zapadłych w sprawie orzeczeniach WSA we Wrocławiu z 20 stycznia 2017 r, sygn. akt III SA/Wr 1073/16, który został uchylony przez wyrok NSA z 16 stycznia 2020 r., sygn. akt I GSK 1609/18. Następnie w sprawie zapadł wyrok WSA we Wrocławiu z 7 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Wr 223/20 od którego skarga kasacyjna została oddalona mocą wyroku NSA z 16 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 4/21. Zatem Sąd I instancji - ponownie rozpoznając sprawę po cyt. wyrokach NSA - był związany wykładnią prawa dokonaną przez NSA. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W myśl natomiast zdania drugiego powołanego przepisu nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. W orzecznictwie podkreśla się, że pojęcie "wykładni prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Związanie wykładnią prawa dokonaną w danej sprawie przez NSA oznacza, że Sąd I instancji, ponownie rozpoznając sprawę nie może nie dostosować się do zapatrywania prawnego wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd I instancji tylko w wyjątkowych wypadkach może odstąpić od wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pierwsza z tych sytuacji dotyczy zmiany stanu faktycznego. W judykaturze wskazuje się, że moc wiążąca wykładni NSA przestaje obowiązywać także w razie zmiany stanu prawnego. Oprócz dwóch powyższych sytuacji można odstąpić od zastosowania art. 190 p.p.s.a., z uwagi na podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, zawierającej stanowisko dotyczące wykładni prawa odmienne od wyrażonego w poprzednim wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego to stanowiska zastosował się wojewódzki sąd administracyjny (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 30 czerwca 2008 r., sygn. akt I FPS 1/08, ONSAiWSA 2008, Nr 5, poz. 75). Żaden z przypadków możliwości odstąpienia od wykładni prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny nie wystąpił w rozpoznawanej sprawie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego chybiony jest zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające Skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim niewyjaśnienie dlaczego 5% korekta finansowa dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie powinna objąć wszystkie roboty budowlane, a nie wyłącznie roboty zamienne skoro wyłącznie ich (robót zamiennych) wykonanie zostało zlecone wykonawcy w sposób niekonkurencyjny. Odnosząc się do kwestii naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób opisany w zarzucie i w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, wyjaśnić należy, że przepis ten określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku, a mianowicie: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie; a jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania. Wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić więc przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a zasadniczo w sytuacji, gdy nie zawiera stanowiska odnośnie stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (uchwała 7 sędziów NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09), jak również, gdy sporządzone jest w sposób uniemożliwiający instancyjną kontrolę zaskarżonego wyroku (por. np.: wyrok NSA z 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; wyrok NSA z 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11). Uchybieniem, mającym wpływ na rezultat kontroli kasacyjnej zaskarżonego orzeczenia, jest bowiem uzasadnienie, w którym ocena o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonego aktu formułowana jest bez (gruntownego) odniesienia się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy, albowiem w tego rodzaju sytuacji nie jest możliwe zrekonstruowanie przebiegu operacji logicznej, rezultatem której jest przyjęcie konkretnego kierunku interpretacji i zastosowania konkretnych przepisów prawa w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego sprawy (por. np. wyrok NSA z 11 stycznia 2011 r., sygn. akt I GSK 685/09). W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie, uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji wolne jest od wskazanych powyżej uchybień i wadliwości, w tym również takich, które uniemożliwiałyby jego kontrolę instancyjną. Analiza jego treści, zarówno w odniesieniu do warstwy faktycznej, jak i prawnej, nie daje podstaw, aby twierdzić, że nie spełnia ono określonych przywołanym przepisem wymogów konstrukcyjnej poprawności, a w konsekwencji, że nie realizuje funkcji perswazyjnej, czy też funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia. Dodatkowo w związku z zarzutami naruszenia przepisów postępowania podkreślić należy, że w ramach tej podstawy kasacyjnej strona wnosząca skargę kasacyjna winna powołać przepisy postępowania, którym uchybił Sąd I instancji, uzasadnić ich naruszenie i wykazać, że wytknięte uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oznacza to, że obowiązkiem autora skargi kasacyjnej jest wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów nie doszło, wyrok Sądu I instancji byłby inny. Tymczasem, ze skargi kasacyjnej wynika, że strona nawet nie usiłowała wykazać, jaki wpływ na rozstrzygnięcie mogło mieć zastosowanie przepisu art. 153 p.p.s.a. Zgodnie z ww. przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w ww. orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Zawarte w ww. przepisie unormowanie o związaniu sądów, jak i organów oznacza, że w przypadku sądów wspomnianym wyrokiem związany będzie zarówno wojewódzki sąd administracyjny, jak i Naczelny Sąd Administracyjny. Związanie oceną prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a. oznacza, że ani organ administracji ani sąd administracyjny nie mogą w tej samej sprawie formułować nowych ocen prawnych, które pozostawałyby w sprzeczności z poglądem wcześniej wyrażonym w uzasadnieniu wyroku i mają obowiązek podporządkowania się mu w pełnym zakresie. Związanie to dotyczy również wskazań co do dalszego postępowania w przypadku uchylenia poprzedniej decyzji lub postanowienia ze względu na naruszenie przepisów postępowania w zakresie dotyczącym wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Ocena prawna traci moc wiążącą tylko w przypadku zmiany prawa, zmiany istotnych okoliczności faktycznych sprawy zaistniałych po wydaniu wyroku, a także w przypadku wzruszenia we właściwym trybie orzeczenia zawierającego taką ocenę prawną. Rozwiązanie to stanowi gwarancję przestrzegania przez organy administracji publicznej obowiązku związania orzeczeniem sądu. Ocena prawna o charakterze wiążącym musi dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu, czy też prawidłowej jego wykładni w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie. Musi ponadto pozostawać w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego, w którym została sformułowana. Ocena prawna musi zostać w orzeczeniu wyrażona, co oznacza, że za przedmiot związania można uznać jedynie te elementy oceny odnoszącej się do przepisów prawa, które zostały zamieszczone w treści uzasadnienia orzeczenia. Muszą one mieć postać jednoznacznych twierdzeń, sformułowanych w sposób jasny, umożliwiający ustalenie treści związania bez potrzeby podejmowania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. Ocena prawna o charakterze wiążącym musi dotyczyć właściwego zastosowania konkretnego przepisu, czy też prawidłowej jego wykładni w odniesieniu do ściśle określonego rozstrzygnięcia podjętego w konkretnej sprawie. Musi ponadto pozostawać w logicznym związku z treścią orzeczenia sądu administracyjnego, w którym została sformułowana. Ocena prawna musi zostać w orzeczeniu wyrażona, co oznacza, że za przedmiot związania można uznać jedynie te elementy oceny odnoszącej się do przepisów prawa, które zostały zamieszczone w treści uzasadnienia orzeczenia. Muszą one mieć postać jednoznacznych twierdzeń, sformułowanych w sposób jasny, umożliwiający ustalenie treści związania bez potrzeby podejmowania skomplikowanych zabiegów interpretacyjnych. W powołanym wyroku podkreślono, że z zakresu związania wyłączyć należy oceny wyrażone w sposób niejednoznaczny, jak też oceny przybierające postać pośrednich wniosków, jakie można wywieść z podanych w uzasadnieniu orzeczenia rozważań (tak zob. wyrok NSA z 15.03.2012 r., II OSK 2562/10). Naczelny Sąd Administracyjny uważa, że w rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji we Wrocławiu uwzględnił uprzednio wydane w sprawie orzeczenia tak NSA jak i WSA oraz wynikającą z nich ocenę prawną odnośnie z jakich powodów 5% korekta finansowa dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie powinna objąć wszystkie roboty budowlane. Co za tym idzie zarzut naruszenia art. 153 p.p.s.a. jawi się jako nieusprawiedliwiony. Uznanie jako nieusprawiedliwionej tej podstawy kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny przy ocenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego orzeka na podstawie stanu faktycznego przyjętego w zaskarżonym wyroku. Odnosząc się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego, których komplementarny charakter w relacji do istoty spornego w sprawie zagadnienia uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. Autor skargi kasacyjnej wskazuje, że 5% korekta finansowa dofinansowania do wartości zamówienia wynikającej z podstawowej umowy o zamówienie jest bezpodstawna, a korektą finansową powinna być objęta jedynie wartość aneksów do umowy o zamówienie. Przy tym korekta ta jest nieadekwatna do wagi i charakteru umowy. Stanowisko to jest nieuprawnione. Skoro w sprawie niewątpliwie powstała nieprawidłowość poprzez wprowadzenie aneksów nr 1 i 2 do umowy z 6 marca 2013 r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio 340 679,58 zł i 307 500,00 zł. Z tego powodu konieczne stało się ustalenie wymiaru korekty finansowej. Z kolei jak wynika z niewadliwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, skutkiem zawarcia dwóch aneksów do umowy doszło do istotnych zmian umowy w stosunku do treści oferty, tj. w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zmiany dotyczyły robót zamiennych objętych przedmiotem umowy z Wykonawcą i mieszczących się w pierwotnym zakresie zamówienia. Trafnie ustalił Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku, że dokonane zmiany umowy nie mieściły się w ramach przesłanek dopuszczających zmiany umowy, przewidzianych w § 18 tej umowy. Zgodnie z tym zapisem "Zamawiający dopuszcza zmiany umowy w formie pisemnej w następujących przypadkach: a) jeżeli zmiana umowy jest korzystna dla zamawiającego (korzyść ekonomiczna, techniczna, eksploatacyjna), b) jeżeli wystąpiły okoliczności, których przy dołożeniu należytej staranności strony na dzień podpisania umowy przewidzieć nie mogły, a wynikają one ze zmian przepisów prawa, które nastąpiły w czasie realizacji zamówienia (np. zmiana stawki podatku VAT), c) Wykonawca może przedłużyć termin wykonania przedmiotu umowy za zgodą Zamawiającego w przypadku: zawieszenia robót przez zamawiającego, - wystąpienia siły wyższej w rozumieniu § 18 ust. 2 umowy,- zmian dokumentacji projektowej, dokonywanych na wniosek Zamawiającego lub zaakceptowanych przez Zamawiającego, - zmiany Harmonogramu rzeczowo- finansowego realizacji inwestycji dokonanego na wniosek Zamawiającego, jeżeli zaistnienie ww. zdarzeń będzie miało wpływ na terminowe wykonanie przedmiotu umowy (...)". Ponadto w umowie zostało przewidziane prawo dla Wykonawcy dokonania zmian osób pełniących funkcje kierownicze na budowie w przypadku zdarzeń losowych (§ 18 ust. 1, lit. d)) oraz zmiana umowy z powodu braku lub przerwania dofinansowania realizacji inwestycji z budżetu Unii Europejskiej bez winy Wykonawcy (§ 18 ust. 1, lit. e)). Dodatkowo w § 3 pkt 3 umowy przewidziano, iż "Zamawiający ma prawo do dokonania zamówień dodatkowych na warunkach dopuszczonych ustawą Prawo Zamówień Publicznych". Zestawienia cen zaproponowanych w postępowaniu wynika, iż wykonawcy, którzy przystąpili do przetargu (i ich oferty nie zostały odrzucone) zaproponowali następujące ceny: Firma nr 1: 13 833 101,52 PLN, Firma nr 3: 13 134 284,52 PLN, Firma nr 4: 13 162 890,84 PLN. Ceny te - biorąc pod uwagę całkowitą wartość zamówienia – nie były znacząco rozbieżne, co świadczy o dużej konkurencji między wykonawcami starającymi się uzyskać przedmiotowe zamówienie. Wskazane ceny były cenami ryczałtowymi, a zatem składający oferty wykonawcy nie oczekiwali ich podwyższenia w związku z wykonaniem zakresu prac objętych przedmiotem zamówienia (w tym wykonaniem robót nieprzewidzianych, zmiennych i dodatkowych objętych tym przedmiotem). Wybrany w przetargu wykonawca złożył ofertę na kwotę 13.134.284,52 zł brutto, a kolejna konkurencyjna oferta różniła się zaledwie o kwotę 28.606,32 zł brutto. Natomiast Beneficjent wypłacił "zwycięskiemu" wykonawcy, na mocy zawieranych kolejno Aneksów do umowy, dodatkowo 2.111.318,58 zł brutto, co stanowiło kwotę o 2.082.712,26 zł wyższą niż wynosiła kolejna konkurencyjna oferta złożona w postępowaniu przetargowym. Beneficjent wprowadzając jako jedyne kryterium wyboru w przetargu kryterium najniższej ceny - doprowadził w efekcie do "wyboru" oferty droższej od ofert złożonych przez pozostałych wykonawców. Działania Beneficjenta doprowadziły zatem do zniweczenia sensu przeprowadzenia postępowania przetargowego. Spowodowały także rażące naruszenie konkurencji i pokrzywdzenie pozostałych wykonawców, którzy przystąpili do przetargu lub takich, którzy chcieliby do niego przystąpić wiedząc o możliwości podwyższenia wynagrodzenia w toku realizacji zamówienia. Co za tym idzie charakter nieprawidłowości przemawia za pełnym wymiarem korekty finansowej wskazanej w Taryfikatorze (w odniesieniu do kwot wynikających z aneksu nr 1 i 2). Gdyby możliwość dokonywania zmian umów w sprawach zamówień publicznych była niczym nieograniczona, wiele tego rodzaju umów byłoby zawieranych po to, aby niedługo po zawarciu je zmienić (zob. M. Szydło, Przedmiotowa zmiana..., a także P. Pełczyński, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, Komentarz do art. 144 ust. 1 p.z.p., LEX). Z zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wynika wymóg, aby wszyscy oferenci byli poddani jednakowym warunkom, które zostały jasno określone. Zakazane są zmiany umowy o cechach w sposób istotny odbiegających od postanowień pierwotnego zamówienia publicznego. Jeżeli w pierwotnych warunkach zamówienia nie określono zasad zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jej strony nie mogą wprowadzać istotnych zmian, nawet w sytuacji zaistnienia zdarzeń o charakterze losowym. Instytucja zamawiająca musi przestrzegać ustalonych warunków zamówienia do czasu jego wykonania. Nie oznacza to utraty prawa do zmiany warunków udzielonego zamówienia, jeżeli jest to zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości (por. M. Sieradzka glosa do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14, LEX). Stwierdzone naruszenie stanowiło zatem zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Reasumując 5% korekta finansowa dofinansowania do wartości zamówienia jest zgodna z prawem i adekwatna do wagi i charakteru umowy, a przez to proporcjonalna w swym wymiarze. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a), w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1860).