DIH-50/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW Strona 1 z 7 DIH-023-44(3)/14/AnŁ Warszawa, 25 czerwca 2014 r. DECYZJA DIH-1/50/2014 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, z późn. zm.), art. 1 ust. 3 i art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 148) oraz art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 669), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po rozpatrzeniu odwołania Artura Pokrzywki oraz Mariusza Lipki prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej MART z siedzibą w Radlinie od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Katowicach z dnia 23 kwietnia 2014 r. (nr akt: HU.8361.29.2014/33DEC/14), którą wymierzono solidarnie ww. przedsiębiorcom karę pienięŜną w wysokości 2000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanych artykułów rolno-spoŜywczych (pięciu potraw i jednego dodatku), utrzymuje w mocy zaskarŜoną decyzję. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach od 25 lutego do 3 marca 2014 r. przez inspektorów reprezentujących Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Katowicach – zwanego dalej „Śląskim WIIH” – w lokalu gastronomicznym Mr Hamburger w Czechowicach-Dziedzicach przy ul. Niepodległości 3, naleŜącym do przedsiębiorców Artura Pokrzywki i Mariusza Lipki prowadzących działalność gospodarczą w Radlinie w formie spółki cywilnej odpowiednio pod nazwami: Mariusz Lipka Wspólnik Spółki Cywilnej MART i Artur Pokrzywka Wspólnik Spółki Cywilnej MART – zwanych dalej równieŜ „stroną” – stwierdzono podmianę asortymentową w stosunku do deklaracji w cenniku „awizo”. Dotyczyło to: − pięciu potraw o nazwach „Bigburger”, „Specjalburger”, „Cheeseburger”, „Pita zapiekana” i „Burger Jarski”, oznakowanych na stronie internetowej www.mrhamburger.pl jako zawierające w składzie ser („ser Ŝółty” w przypadku „Bigburgera”, „Specjalburgera”, „Cheeseburgera” i „Pity zapiekanej” i „ser Gouda” w przypadku „Burgera Jarskiego”), podczas gdy w rzeczywistości potrawy zawierały wyrób seropodobny zamiast sera, Strona 2 z 7 − jednego dodatku do potraw, oznakowanego w cenniku jako „ser porcja 20 g”, podczas gdy faktycznie dodatkiem tym był wyrób seropodobny. Ustalono, Ŝe kontrolowana placówka gastronomiczna działa na zasadzie franczyzy, w której stosowane są ujednolicone receptury potraw, według których ww. dania powinny zawierać ser (a nie wyrób seropodobny). W kontrolowanej placówce nie stwierdzono sera, lecz 5 opakowań á 1 kg produktu seropodobnego Javor. Według wyjaśnień przedsiębiorcy Mariusza Lipki (złoŜonych w trakcie przesłuchania go w charakterze strony) nie zwrócił on uwagi, Ŝe wyrób seropodobny nie jest serem. PowyŜsze udokumentowano w protokole kontroli z dnia 3 marca 2014 r. nr akt HU.8361.29.2014, na fotografiach cennika i wydrukach ze strony internetowej, w oświadczeniu pracownika zatrudnionego w kontrolowanej placówce oraz protokole przesłuchania strony z dnia 3 marca 2014 r. Stwierdzone nieprawidłowości w zakresie oznakowania przedmiotowych potraw kulinarnych oraz dodatku, polegające na podaniu niezgodnie z prawdą danych w zakresie składu surowcowego świadczyły o zafałszowaniu tych produktów w rozumieniu art. 3 pkt 10 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 669), zwanej dalej „ustawą o jakości handlowej”. Wobec powyŜszego, pismem z dnia 26 marca 2014 r., Śląski WIIH zawiadomił przedsiębiorców Artura Pokrzywkę oraz Mariusza Lipkę – wspólników spółki cywilnej MART z siedzibą w Radlinie o wszczęciu postępowania administracyjnego w celu wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie wymierzenia kary pienięŜnej na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej z tytułu wprowadzenia do obrotu ww. zafałszowanych artykułów rolno-spoŜywczych (pięciu potraw i jednego dodatku). Jednocześnie strona poinformowana została o prawie do zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Strona nie skorzystała z tych uprawnień. Pismem z dnia 26 marca 2014 r. organ pierwszej instancji wezwał stronę do nadesłania deklaracji podatkowej albo pisemnego oświadczenia wskazującego na wysokość przychodu osiągniętego w 2013 r. pod rygorem ustalenia powyŜszych faktów w drodze oszacowania. Strona nie przekazała Ŝądanych informacji. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia 23 kwietnia 2014 r. (nr akt: HU.8361.29.2014/33DEC/14), wydaną na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, Śląski WIIH wymierzył solidarnie ww. przedsiębiorcom karę pienięŜną w wysokości 2000 zł (słownie: dwa tysiące złotych). Pismem z dnia 9 maja 2014 r. obaj ww. wspólnicy spółki cywilnej MART złoŜyli do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – zwanego dalej równieŜ „Prezesem UOKiK” – odwołanie od ww. decyzji. W uzasadnieniu odwołania podnieśli, Ŝe wyrób seropodobny został wprowadzony przez nich do obrotu jako ser w dobrej wierze. Wskazali równieŜ, Ŝe wszelkie zalecenia, które zostały wskazane do poprawy podczas kontroli zostały natychmiast usunięte. Strony wyraziły czynny Ŝal i poprosiły o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz odstąpienie od kary pienięŜnej motywując to tym, Ŝe nigdy wcześniej podczas kontroli w Strona 3 z 7 ich firmie nie stwierdzono Ŝadnych uchybień czy teŜ wprowadzania do obrotu produktów naruszających obowiązujące prawo. Pismem z dnia 29 maja 2014 r. Prezes UOKiK poinformował przedsiębiorców Artura Pokrzywkę oraz Mariusza Lipkę prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej MART z siedzibą w Radlinie, iŜ przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie, stronom biorącym udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kpa prawo do zapoznania się z aktami sprawy, a takŜe wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Z definicji jakości handlowej (art. 3 pkt 5 ustawy o jakości handlowej) wynika, Ŝe oznakowanie środków spoŜywczych, jest jednym z jej elementów. Oznakowanie środka spoŜywczego obejmuje wszelkie informacje w postaci napisów i innych oznaczeń, w tym znaki towarowe, nazwy handlowe, elementy graficzne i symbole, dotyczące środka spoŜywczego i umieszczone na opakowaniu, etykiecie, obwolucie, ulotce, zawieszce oraz w dokumentach, które są dołączone do tego środka spoŜywczego lub odnoszą się do niego (tak art. 45 ust. 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia – Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm. – w związku z art. 6 ust. 2 ustawy o jakości handlowej). W myśl art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej wprowadzane do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeŜeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania oraz dodatkowe wymagania dotyczące artykułów rolno-spoŜywczych, jeŜeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Ustawa o jakości handlowej stanowi w art. 40a ust. 1 pkt 4, Ŝe kaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze zafałszowane, podlega karze pienięŜnej w wysokości nie wyŜszej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, nie niŜszej jednak niŜ 1.000 zł. Ustalając wysokość kary pienięŜnej, zgodnie z art. 40a ust. 5 tej ustawy, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej uwzględnia: stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno-spoŜywczych i wielkość jego obrotów. Artykuł rolno-spoŜywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej to produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeŜeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów, w szczególności jeŜeli: a) dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej, b) w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych albo niezgodną z prawdą, Strona 4 z 7 c) w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spoŜycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej. W niniejszej sprawie stwierdzono, Ŝe w przypadku oferowanych do sprzedaŜy pięciu potraw oraz jednego dodatku, zamiast sera deklarowanego w oznakowaniu (tj. w opisie zamieszczonym na stronie internetowej – w przypadku pięciu potraw oraz w cenniku wywieszonym w miejscu sprzedaŜy – w przypadku jednego dodatku), uŜyto produktu seropodobnego Javor. Zgodnie z art. 78 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1308/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólną organizację rynków produktów rolnych oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 922/72, (EWG) nr 234/79, (WE) nr 1037/2001 i (WE) nr 1234/2007 (Dz. U. UE L 347 z 20.12.2013, s. 671), definicje, oznaczenia lub opisy handlowe określone w załączniku VII mogą być uŜywane w Unii Europejskiej wyłącznie w celu wprowadzenia na rynek produktu spełniającego odpowiednie wymogi ustanowione w tym załączniku. Do nazw zdefiniowanych w załączniku VII naleŜą m.in. przetwory mleczne (por. część III pkt 2), tj. produkty uzyskiwane wyłącznie z mleka, przy załoŜeniu, Ŝe moŜna dodać substancje konieczne do ich wytworzenia, o ile nie stosuje się ich do zastąpienia – w całości lub części – jakichkolwiek naturalnych składników mleka. Z przepisów tych wynika, Ŝe wyrób seropodobny nie moŜe być znakowany nazwą „ser” lub jakąkolwiek inną nazwą przetworu mlecznego, poniewaŜ w swoim składzie oprócz składników pochodzących z mleka, zawiera tłuszcz roślinny dodany w celu zastąpienia tłuszczu mlecznego. NaleŜy dodać, Ŝe zasady ochrony nazw przetworów mlecznych obowiązują na rynku od wielu lat 1 . Biorąc powyŜsze pod uwagę, Śląski WIIH uznał, Ŝe w oznakowaniu przedmiotowych produktów podano niezgodne z prawdą dane z uwagi na zastosowanie nazwy ser dla wyrobów seropodobnych, co w opinii Prezesa UOKiK słusznie stanowiło podstawę do zakwalifikowania ich jako zafałszowanych (art. 3 pkt 10 lit. c ustawy o jakości handlowej). W odwołaniu strona podniosła, Ŝe wprowadziła do obrotu wyrób seropodobny jako ser w dobrej wierze. Jako okoliczności świadczące na jej korzyść wymieniła ponadto natychmiastowe usunięcie nieprawidłowości oraz brak wcześniejszego stwierdzenia uchybień przez organy kontroli. Odnosząc się do powyŜszego, naleŜy stwierdzić, Ŝe strona prowadząc restaurację odpowiadała za jakość handlową – w tym za prawidłowe oznakowanie – oferowanej konsumentom Ŝywności. Wskazać naleŜy, Ŝe niewiedza (zgodnie ze złoŜonym wyjaśnieniem strona „nie zwróciła uwagi” Ŝe stosowany przez nią produkt nie jest serem a wyrobem seropodobnym) nie zwalnia strony z tej odpowiedzialności. Ze zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego wynika, iŜ uŜywany przez stronę wyrób seropodobny 1 Rozporządzenie nr 1308/2013 z dniem 1 stycznia 2014 r. zastąpiło obowiązujące wcześniej rozporządzenie Rady (WE) nr 1234/2007 z dnia 22 października 2007 r. ustanawiające wspólną organizację rynków rolnych oraz przepisy szczegółowe dotyczące niektórych produktów rolnych („rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynku”) (Dz. U. L 299 z 16.11.2007, s. 1 z późn. zm.), w którym w art. 114 i załączniku XII znajdowały się analogiczne zapisy w zakresie norm handlowych dla przetworów mlecznych. Strona 5 z 7 Javor oznakowany był przez producenta w sposób prawidłowy, a mimo to strona oferowała go konsumentom jako ser. W związku z tym wyłącznie stronę naleŜy uznać winną stwierdzonych nieprawidłowości, która jako profesjonalista działający na rynku artykułów spoŜywczych powinna zwracać uwagę na oznakowanie dostarczanych jej produktów. Działania strony w niniejszej sprawie przyczyniły się do podmiany asortymentowej nadającej gotowym produktom wyŜsze walory jakościowe niŜ w rzeczywistości. W dalszej kolejności naleŜy podkreślić, Ŝe zgodnie z art. 17 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 178/2002 z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa Ŝywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa śywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa Ŝywności (Dz. U. L 31 z 1.2.2002 s. 1 z późn. zm.), podmioty działające na rynku spoŜywczym zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej Ŝywności z wymogami prawa Ŝywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. Obowiązek zapewnienia zgodności artykułów rolno-spoŜywczych z wymogami prawa Ŝywnościowego w zakresie jakości handlowej spoczywa zatem na kaŜdym podmiocie działającym na rynku spoŜywczym, takŜe na etapie świadczenia usług gastronomicznych. W związku z powyŜszym, naleŜy stwierdzić, Ŝe przyjęte przez ustawodawcę brzmienie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej wprowadza mechanizm polegający na tym, iŜ kaŜdy, w stosunku do kogo zostanie spełniona przesłanka wprowadzenia do obrotu artykułów rolno- spoŜywczych zafałszowanych, podlega karze określonej w tym przepisie. Zatem samo stwierdzenie faktu wprowadzenia do obrotu artykułów rolno-spoŜywczych niespełniających wymagań jakości handlowej powoduje konieczność nałoŜenia kary. Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa sądowego, samo wymierzenie kary nie jest uzaleŜnione od stwierdzenia winy, a odpowiedzialność przedsiębiorcy ma charakter obiektywny, przy czym przesłanką przyjęcia tej odpowiedzialności jest tylko fakt wprowadzenia do obrotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 917/11) Ponadto Prezes UOKiK zauwaŜa, Ŝe niezwłoczne usunięcie stwierdzonych w toku kontroli nieprawidłowości nie zmieniło faktu, Ŝe strona wprowadzała w błąd konsumentów co do jakości nabywanych produktów, wskazując im za pomocą deklaracji w oznakowaniu, jako jedynego źródła informacji o cechach gotowego wyrobu, Ŝe mają do czynienia z innymi środkami spoŜywczymi. Strona odwołująca się podniosła argument, Ŝe nigdy wcześniej kontrola nie stwierdziła u niej Ŝadnych uchybień czy teŜ wprowadzania do obrotu produktów naruszających obowiązujące prawo. Organ drugiej instancji wyjaśnia, Ŝe wymieniona okoliczność nie moŜe zgodnie z przepisem art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej stanowić przesłanki do odstąpienia od wymierzenia kary pienięŜnej, jak tego chce strona. Natomiast brana jest pod uwagę podczas miarkowania wysokości kary według dyspozycji art. 40a ust. 5 ww. ustawy. Z treści uzasadnienia do zaskarŜonej decyzji wynika jednoznacznie, ze organ pierwszej instancji prawidłowo uwzględnił ww. okoliczność przy ocenie dotychczasowej działalności strony Strona 6 z 7 stwierdzając, Ŝe kontrolowany przedsiębiorca po raz pierwszy naruszył przepisy ustawy o jakości handlowej. W niniejszej sprawie strona mogła ponieść karę pienięŜną w wysokości nie wyŜszej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, nie niŜszej jednak niŜ 1.000 zł. Strona nie dostarczyła, mimo wezwania, informacji w zakresie osiągniętego przez nią przychodu w roku rozliczeniowym 2013. Z tego względu naleŜy stwierdzić, Ŝe organ pierwszej instancji prawidłowo oszacował tę wartość w oparciu o oświadczenie strony z dnia 3 marca 2014 r., iŜ w myśl przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2013 r. poz. 672, z późn. zm.) zalicza się ona do grupy małych przedsiębiorców. Prezes UOKiK zwaŜył, Ŝe zgodnie z art. 105 ww. ustawy za małego przedsiębiorcę uwaŜa się przedsiębiorcę, który w co najmniej jednym z dwóch ostatnich lat obrotowych osiągnął roczny obrót netto ze sprzedaŜy towarów, wyrobów i usług oraz operacji finansowych nieprzekraczający równowartości w złotych 10 milionów euro, lub sumy aktywów jego bilansu sporządzonego na koniec jednego z tych lat nie przekroczyły równowartości w złotych 10 milionów euro. Wymierzona stronie kara pienięŜna w wysokości 2000 zł bez wątpienia nie przekroczyła ustawowej granicy wyznaczonej na 10 % przychodu strony osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary. Podsumowując, wymierzona ww. przedsiębiorcom kara pienięŜna jest adekwatna do popełnionego czynu i uwzględnia przesłanki określone w art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej, które zdaniem Prezesa UOKiK zostały rozpatrzone przez Śląskiego WIIH w sposób właściwy i moŜliwe wszechstronny. Zgodnie z art. 40a ust. 6 i 7 ustawy o jakości handlowej, karę pienięŜną, o której mowa w sentencji decyzji, stanowiącą dochód budŜetu państwa, naleŜy wpłacić na rachunek bankowy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Katowicach w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary stanie się ostateczna. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyŜszego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Zatem, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 organ odwoławczy moŜe utrzymać w mocy zaskarŜoną decyzję. Biorąc powyŜsze pod uwagę Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) od Strona 7 z 7 niniejszej decyzji przysługuje skarga wnoszona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Do naleŜności pienięŜnych nie uiszczonych w terminie stosuje się przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 794 z późn. zm.). Z up. PREZESA URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW WICEPREZES Dorota Karczewska Otrzymują: 1. Mariusz Lipka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mariusz Lipka Wspólnik Spółki Cywilnej MART ul. Wojciecha Korfantego 2A lok. 20 44-310 Radlin 2. Artur Pokrzywka prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Artur Pokrzywka Wspólnik Spółki Cywilnej MART ul. Wojciecha Korfantego 2A lok. 20 44-310 Radlin 3. Śląski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Katowicach 4. a/a