RWA-14/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW w Warszawie RWA-430-1/07/MZ Warszawa, dn. kwietnia 2007 r. DECYZJA nr RWA - 14 /2007 Na podstawie art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur, - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nak ł ada si ę na Hoop S.A. z siedzib ą w Warszawie kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci 68.000 z ł (s ł ownie: sze ść dziesi ą t osiem tysi ę cy z ł otych) p ł atn ą do bud ż etu pa ń stwa z tytu ł u dokonania - bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK - koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez spó ł k ę Hoop S.A. z siedzib ą w Warszawie kontroli nad spó ł k ą Bobmark International Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie. UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 19 stycznia 2007 r. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszcz ął z urz ę du na podstawie art. 44 ust. 2 w zwi ą zku z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080, ze zm.), post ę powanie w sprawie na ł o ż enia na spó ł k ę Hoop S.A. z siedzib ą w Warszawie kary pieni ęż nej z tytu ł u dokonania - bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK - koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez spó ł k ę Hoop S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej: Spó ł ka lub Hoop) kontroli nad spó ł k ą Bobmark International Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej: Bobmark). Podstaw ą do wszcz ę cia post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary by ł o przeprowadzone wcze ś niej, na wniosek Hoop, post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji, okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na przej ę ciu przez spó ł k ę Hoop kontroli nad spó ł k ą Bobmark (sygnatura RWA-42- 25/06/MZ). W post ę powaniu tym Prezes Urz ę du stwierdzi ł , ż e zosta ł y spe ł nione niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, bowiem: - łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji - w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji - przekroczy ł warto ść okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. równowarto ść 50.000.000 euro, - przej ę cie kontroli przez nabycie udzia ł ów przedsi ę biorcy przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców - jest jednym ze sposobów koncentracji, okre ś lonych w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Ponadto nie wyst ą pi ł y w tej sprawie ż adne okoliczno ś ci z katalogu przes ł anek wymienionych w art. 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wy łą czaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru przedmiotowej koncentracji Prezesowi Urz ę du. Wobec powy ż szego, zgodnie z art. 94 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na Hoop S.A. ci ąż y ł obowi ą zek zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du zamiaru nabycia udzia ł ów w spó ł ce Bobmark, z którego jednak ż e przedsi ę biorca ten si ę nie wywi ą za ł . Przeprowadzone post ę powanie wykaza ł o bowiem, i ż przedmiotowa koncentracja, zgodnie z tre ś ci ą umów sprzeda ż y udzia ł ów z dnia 31 maja 2006 r., zawartych pomi ę dzy udzia ł owcami spó ł ki przejmowanej, tj. Bobmark a Hoop zosta ł a zrealizowana. Hoop wówczas naby ł udzia ł y w Bobmark oraz w jej spó ł ce zale ż nej tj. Maxpol Sp. z o.o. z siedzib ą w Sufczynie (dalej: Maxpol). Fakt ten potwierdza odpis pe ł ny z Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego dla spó ł ki Bobmark (KRS 0000092637) z dnia 2 listopada 2006 r. Wynika z niego, ż e Hoop jest jedynym wspólnikiem Bobmark, tj. posiada 100 % udzia ł ów (data wpisu: 15 wrze ś nia 2006 r.) i odpis pe ł ny z Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego dla spó ł ki Maxpol (KRS 0000060862), z którego wynika, ż e Hoop jest jedynym wspólnikiem Maxpol, tj. posiada 100 % udzia ł ów (data wpisu: 12 lipca 2006 r.). Zatem nabycie udzia ł ów przez spó ł k ę Hoop zosta ł o dokonane z naruszeniem obowi ą zku, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urz ę du otrzyma ł bowiem zg ł oszenie w sprawie przedmiotowej koncentracji w dniu 3 listopada 2006 r., tj. po nabyciu przez Hoop udzia ł ów w Bobmark i Maxpol. Wobec oczywistej bezprzedmiotowo ś ci post ę powania w sprawie koncentracji, zosta ł o ono umorzone decyzj ą Nr RWA-1/2007 z dnia 15 stycznia 2007 r., od której Hoop wniós ł w dniu 31 stycznia 2007 r. odwo ł anie. Pismem z dnia 2 lutego 2007 r., w odpowiedzi na zawiadomienie o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary, Hoop wniós ł o zawieszenie post ę powania w sprawie na ł o ż enia kary na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o odst ą pienie od wymierzenia kary. Jednocze ś nie Hoop podtrzyma ł stanowisko, i ż nabycie udzia ł ów w spó ł ce Bobmark oraz w jej spó ł ce zale ż nej tj. spó ł ce Maxpol nie podlega ł o zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du. Wed ł ug Hoop by ł o ono obj ę te wy łą czeniem, o którym mowa w art. 13 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zdaniem Hoop, powo ł ane trzy spó ł ki nale ż a ł y do tej samej grupy kapita ł owej poprzez fakt, i ż jeszcze przed dniem zamkni ę cia transakcji przej ę cia udzia ł ów spó ł k ę Hoop łą czy ł y z przej ę tymi spó ł kami osobiste powi ą zania i wi ę zy pokrewie ń stwa pomi ę dzy cz ł onkami organów tych spó ł ek. Zatem wed ł ug Hoop, nabycie udzia ł ów w spó ł ce Bobmark i Maxpol spowodowa ł o jedynie przekszta ł cenie charakteru powi ą za ń pomi ę dzy uczestnikami koncentracji z faktycznych na powi ą zania kapita ł owe. Hoop przekaza ł równie ż w pi ś mie z dnia 2 lutego 2007 r. informacje o wysoko ś ci osi ą gni ę tych przez Spó ł k ę przychodów w 2006 r. i zaznaczy ł , ż e s ą to informacje poufne i stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Pismem z dnia 5 marca 2007 r. Prezes Urz ę du zawiadomi ł Spó ł k ę o zako ń czeniu post ę powania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocze ś nie zosta ł wyznaczony 2 termin na zapoznanie si ę Strony z materia ł em zebranym w aktach post ę powania. Strona skorzysta ł a z przedmiotowego prawa w dniu 14 marca 2007 r. Okoliczno ść , i ż cze ść materia ł u dowodowego dotycz ą ca przychodów Hoop stanowi - wed ł ug o ś wiadcze ń Spó ł ki - tajemnic ę przedsi ę biorstwa, mia ł a wp ł yw na struktur ę niniejszej decyzji. Z uwagi bowiem na jawny charakter decyzji, informacje, które zosta ł y uznane za tajemnic ę przedsi ę biorstwa Spó ł ki, zosta ł y umieszczone w za łą czniku, stanowi ą cym integraln ą cz ęść orzeczenia. Wyznacza to kszta ł t niniejszej decyzji, która sk ł ada si ę z nast ę puj ą cych cz ęś ci: 1. W ł a ś ciwa decyzja - niezawieraj ą ca informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa - jawna dla strony oraz osób trzecich. 2. Za łą cznik do decyzji - zawieraj ą cy informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa - jawny dla strony, niejawny dla osób trzecich. Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustali ł , co nast ę puje. W dniu 3 listopada 2006 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów wp ł yn ęł o zg ł oszenie koncentracji przedsi ę biorców polegaj ą cej na przej ę ciu przez spó ł k ę Hoop S.A. z siedzib ą w Warszawie kontroli nad spó ł k ą Bobmark International Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie oraz nad jej spó ł k ą zale ż n ą tj. spó ł k ą Maxpol Sp. z o.o. z siedzib ą w Sufczynie, wobec czego organ antymonopolowy wszcz ął post ę powanie w tej sprawie (sygnatura RWA-42-25/06/MZ). W zwi ą zku z tym, ż e Hoop zg ł osi ł fakt dokonania koncentracji, a nie jej zamiar, post ę powanie to zosta ł o umorzone decyzj ą z dnia 15 stycznia 2007 r., Nr RWA-1/2007, z uwagi na jego bezprzedmiotowo ść . Hoop S.A. jest spó ł k ą prawa handlowego prowadz ą c ą dzia ł alno ść w zakresie produkcji napojów bezalkoholowych, w tym napojów gazowanych, niegazowanych, oraz wody mineralnej i ź ródlanej (PKD 15.98.Z) Bobmark International Sp. z o.o. i Maxpol Sp. z o.o. prowadz ą dzia ł alno ść w zakresie: sprzeda ż y hurtowej ż ywno ś ci i napojów realizowanej na w ł asny rachunek (PKD 51.3) oraz na zlecenie (PKD 51.17.Z), sprzeda ż y detalicznej ż ywno ś ci i napojów (PKD 52.2) i sprzeda ż y hurtowej napojów alkoholowych (PKD 51.34.A) oraz detalicznej (PKD 52.2). Zg ł oszona przez Hoop koncentracja, zgodnie z tre ś ci ą umów sprzeda ż y udzia ł ów z dnia 31 maja 2006 r., zawartych pomi ę dzy udzia ł owcami spó ł ki przejmowanej, tj. Bobmark a Hoop zosta ł a zrealizowana bez uzyskania uprzedniej zgody Prezesa UOKiK. W wyniku ww. umów Hoop naby ł udzia ł y w Bobmark i Maxpol. Fakt ten potwierdza odpis pe ł ny z Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego dla spó ł ki Bobmark (KRS 0000092637) z dnia 2 listopada 2006 r., z którego wynika, ż e jeszcze przed zg ł oszeniem koncentracji Hoop by ł jedynym wspólnikiem Bobmark, tj. posiada ł w niej 100 % udzia ł ów (data wpisu: 15 wrze ś nia 2006 r.). Z odpisu pe ł nego z Rejestru Przedsi ę biorców Krajowego Rejestru S ą dowego dla spó ł ki Maxpol (KRS 0000060862), wynika z kolei, ż e jeszcze przed zg ł oszeniem koncentracji Hoop by ł jedynym wspólnikiem spó ł ki Maxpol tj. posiada ł w niej 100 % udzia ł ów (data wpisu: 12 lipca 2006 r.) Z akt sprawy wynika, ż e spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji, bowiem: - łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji - w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia zamiaru koncentracji - przekroczy ł warto ść okre ś lon ą 3 w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. równowarto ść 50.000.000 euro, - przej ę cie kontroli przez nabycie udzia ł ów przedsi ę biorcy przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców - jest jednym ze sposobów koncentracji, okre ś lonych w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, oraz nie zaistnia ł y okoliczno ś ci wymienione w art. 13 ww. ustawy, wy łą czaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia zamiaru koncentracji. Ustosunkowuj ą c si ę do sformu ł owanego przez Prezesa Urz ę du zarzutu dokonania koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa UOKiK, Hoop podniós ł , i ż nabycie udzia ł ów w Bobmark (oraz w Maxpol) nie podlega ł o zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du, gdy ż by ł o obj ę te wy łą czeniem, o którym mowa w art. 13 pkt 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jako koncentracja przedsi ę biorców nale żą cych do tej samej grupy kapita ł owej. Stosownie bowiem do przepisu art. 13 pkt 6 ww. ustawy „ nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji przedsi ę biorców nale żą cych do tej samej grupy kapita ł owej ”. Hoop podniós ł , i ż jeszcze przed dniem zawarcia umów sprzeda ż y udzia ł ów w spó ł ce Bobmark (oraz w jej spó ł ce zale ż nej Maxpol) sprawowa ł kontrol ę nad tymi spó ł kami. Hoop wskaza ł , i ż nast ę puj ą ce okoliczno ś ci umo ż liwia ł y mu wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na Bobmark i Maxpol: - przed dniem 31 maja 2006 r. udzia ł owcami Bobmark byli: Aleksandra Jutkiewicz (40% udzia ł ów), Dariusz Wojdyga (9% udzia ł ów) i Grzegorz Wojdyga - syn Dariusza Wojdygi - (51% udzia ł ów); Aleksandra Jutkiewicz by ł a w tamtym czasie oraz w momencie dokonywania zg ł oszenia cz ł onkiem zarz ą du Bobmark, Aleksandra Jutkiewicz jest ż on ą Marka Jutkiewicza posiadaj ą cego blisko 30 % pakiet akcji w kapitale Hoop; Dariusz Wojdyga posiada ok. 44 % akcji w kapitale zak ł adowym Hoop, Dariusz Wojdyga jest Prezesem Zarz ą du Hoop, a Marek Jutkiewicz Wiceprezesem Zarz ą du tej spó ł ki, - Zarówno Bobmark, jak i Maxpol prowadz ą sprzeda ż hurtow ą napojów bezalkoholowych (tj. napojów gazowanych, niegazowanych i wody mineralnej) produkowanych przez Hoop, - w praktyce jeszcze przed dniem 31 maja 2006 r. Zarz ą d spó ł ki Bobmark sk ł ada ł Zarz ą dowi spó ł ki Hoop okresowe sprawozdania z dzia ł alno ś ci Bobmark, - adres siedziby spó ł ki Bobmark jest i by ł - z wyj ą tkiem okresu pomi ę dzy grudniem 2002 r. a majem 2003 r. - to ż samy z adresem siedziby spó ł ki Hoop - najpierw ulica Smocza 18 w Warszawie, nast ę pnie ulica Jana Olbrachta 94 w Warszawie. Wed ł ug Hoop, powy ż sze okoliczno ś ci ś wiadcz ą o tym, ż e Hoop - w oparciu o mo ż liwo ś ci cz ł onków Zarz ą du Hoop i jednocze ś nie kluczowych akcjonariuszy tej spó ł ki (Dariusza Wojdygi i Marka Jutkiewicza) w zakresie oddzia ł ywania na udzia ł owców i Zarz ą d Bobmark - sprawowa ł kontrol ę nad Bobmark (a po ś rednio tak ż e nad Maxpol) jeszcze przed dniem nabycia udzia ł ów w tych spó ł kach. Wyrazem tej kontroli by ł fakt, ż e Bobmark i Maxpol sprzedawa ł y przede wszystkim produkty Hoop i spó ł ka Bobmark sk ł ada ł a Zarz ą dowi Hoop okresowe sprawozdania ze swej dzia ł alno ś ci. W konsekwencji, zdaniem Hoop, umowy z dnia 31 maja 2006 r. nie by ł y obj ę te obowi ą zkiem zg ł oszenia zamiaru koncentracji Prezesowi UOKiK. Hoop podniós ł , i ż dla zagwarantowania bezpiecze ń stwa inwestorów (Hoop jest spó ł k ą publiczn ą ), Zarz ą d Hoop zadecydowa ł o przedstawieniu Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów informacji o dokonaniu transakcji nabycia udzia ł ów w spó ł ce Bobmark oraz w spó ł ce Maxpol. 4 Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwa ż y ł , co nast ę puje. Zakres kontroli Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawach koncentracji przedsi ę biorców okre ś la art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Artyku ł ten stanowi, i ż obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu podlega zamiar koncentracji w przypadku spe ł nienia przes ł anek wynikaj ą cych z tego artyku ł u, z uwzgl ę dnieniem art. 14 - 15, o ile nie zaistniej ą okoliczno ś ci wymienione w art. 13 ww. ustawy. Obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu podlega koncentracja ju ż na etapie zamiaru jej dokonania, tym samym jest to kontrola ex ante . Powy ż sze stanowisko organu antymonopolowego znalaz ł o potwierdzenie w wyroku S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 15 stycznia 2003 r. sygn. akt XVII Ama 32/02, w którym m.in. stwierdzono: „ Celem wprowadzenia obowi ą zku zg ł aszania koncentracji na etapie zamiaru, by ł o zagwarantowanie rozwoju konkurencji i pewno ś ci obrotu, albowiem w razie wydania na podstawie art. 19 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów decyzji o zakazie dokonania koncentracji, b ę dzie ona ł atwo egzekwowalna i, co nie pozostaje bez znaczenia, nie wyst ą pi ą negatywne skutki rynkowe zwi ą zane z ewentualnym uniewa ż nieniem zawartych wcze ś niej umów. ” Oznacza to, ż e celem na ł o ż enia na przedsi ę biorców obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji jest obj ę cie kontrol ą organu antymonopolowego zamiaru jej dokonania, ewentualne niedopuszczenie do nadmiernej koncentracji oraz do powstania negatywnych skutków na rynku. Ustawodawca nie uzale ż ni ł powstania obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji od ewentualnych skutków, jakie mo ż e spowodowa ć na rynku realizacja zamiaru tej koncentracji. Obowi ą zek dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji ci ąż y wi ę c na przedsi ę biorcach niezale ż nie od tego, jaki skutek dla konkurencji i konsumentów wywo ł a planowana koncentracja. Hoop, jak wykazano wy ż ej, zg ł osi ł Prezesowi Urz ę du fakt dokonanej ju ż koncentracji, a nie jej zamiar. Hoop stoi na stanowisku, ż e zamiar dokonania niniejszej koncentracji nie podlega ł zg ł oszeniu, gdy ż mia ł o zastosowanie wy łą czenie z art. 13 pkt. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W ś wietle tego przepisu nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji, w której uczestnikami s ą przedsi ę biorcy nale żą cy do tej samej grupy kapita ł owej. W opinii Prezesa Urz ę du, interpretacja Hoop odno ś nie do definicji grupy kapita ł owej w niniejszej sprawie jest chybiona. Nale ż y bowiem wskaza ć , i ż unormowania zawarte w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów dotycz ą ce grupy kapita ł owej s ą przejawem traktowania przez prawo konkurencji podmiotów wchodz ą cych do tej samej grupy kapita ł owej jako jednego organizmu gospodarczego. Cech ą charakterystyczn ą tego organizmu jest wyst ę powanie w nim dwóch kategorii podmiotów: przedsi ę biorcy dominuj ą cego oraz przedsi ę biorców zale ż nych. Przes ą dza o tym tre ść art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, który stanowi, i ż „ grup ę kapita ł ow ą tworz ą przedsi ę biorca kontroluj ą cy innych przedsi ę biorców oraz ci wszyscy kontrolowani przeze ń przedsi ę biorcy ”. Przedsi ę biorcy ci pozostaj ą w stosunku zale ż no ś ci do przedsi ę biorcy, maj ą cego nad nimi kontrol ę , który zarazem - w ł a ś nie z uwagi na posiadanie tej kontroli - ma status przedsi ę biorcy dominuj ą cego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (K. Kohutek, komentarz do art. 4 ust. 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, System Informacji Prawnej Lex). Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera definicji poj ę cia kontroli. Nale ż y jednak ż e przyj ąć , i ż chodzi tu o kontrol ę , o której mowa w art. 4 pkt 13 ww. ustawy. Stosowanie do powo ł anego artyku ł u pod poj ę ciem kontroli nale ż y rozumie ć „ wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy 5 uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców. ” Zatem istot ą kontroli jest uzyskanie mo ż liwo ś ci wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na innego przedsi ę biorc ę . Wp ł yw ten nale ż y rozumie ć szeroko: odnosi ć si ę powinien do wszystkich istotnych aspektów funkcjonowania przedsi ę biorcy, zarówno wewn ę trznych, takich jak organizacja przedsi ę biorcy, jak i zewn ę trznych tj. dzia ł alno ść przedsi ę biorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych (E. Modzelewska-W ą chal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz, Twigger 2002, s. 59). Wp ł yw taki mo ż e wynika ć z uprawnie ń uzyskanych przez przedsi ę biorc ę zarówno w drodze czynno ś ci prawnych (np. nabycie akcji) jak i faktycznych (np. rozpocz ę cia wykonywania praw z akcji lub udzia ł ów obj ę tych lub nabytych, obj ę cia przez t ę sam ą osob ę funkcji cz ł onka organu zarz ą dzaj ą cego albo organu kontrolnego u innego przedsi ę biorcy). Art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, i ż uprawnienia takie tworz ą np. prawo do ca ł ego albo do cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy, prawa lub umowy przyznaj ą ce decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad, wynik g ł osowania lub decyzje organów innego przedsi ę biorcy. W ś wietle powy ż szego definiowania relacji dominacji - zale ż no ś ci, w opinii Prezesa UOKiK, nie sposób zgodzi ć si ę z argumentacj ą przedstawion ą przez Hoop, ż e powo ł ane spó ł ki nale ż a ł y do tej samej grupy kapita ł owej tylko dlatego, ż e spó ł k ę Hoop jeszcze przed dniem zamkni ę cia transakcji przej ę cia udzia ł ów łą czy ł y z przej ę tymi spó ł kami wi ę zy rodzinne pomi ę dzy cz ł onkami organów spó ł ek i pomi ę dzy wspólnikami tych spó ł ek. Powy ż sze stanowisko potwierdza dotychczasowym linia orzecznictwa Prezesa Urz ę du w przedmiotowym zakresie. W tym miejscu nale ż y wskaza ć na decyzj ę Prezesa UOKiK z dnia 19 lutego 2001 r. (Nr RKT - 03/2001) w której Prezes UOKiK orzek ł , i ż „(... ) stosunki dominacji i zale ż no ś ci nie zale żą od wi ę zów pokrewie ń stwa, które łą cz ą samodzielnych przedsi ę biorców. Obecnie obowi ą zuj ą ce ustawodawstwo nie przewiduje przy ustaleniu stosunków dominacji i zale ż no ś ci brania pod uwag ę pokrewie ń stwa łą cz ą cego wspólników, tym bardziej, i ż ma łż onkowie mog ą mie ć maj ą tek odr ę bny. ” Zdaniem Prezesa Urz ę du, przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowi ą o traktowaniu osób spokrewnionych jako jednej grupy kapita ł owej. W zwi ą zku z tym, w ocenie Prezesa Urz ę du, w sprawie b ę d ą cej przedmiotem niniejszego post ę powania na spó ł ce Hoop ci ąż y ł obowi ą zek zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du zamiaru nabycia udzia ł ów w spó ł ce Bobmark, z którego jednak ż e przedsi ę biorca ten si ę nie wywi ą za ł . Odnosz ą c si ę do wniosku Hoop o zawieszenie niniejszego post ę powania w oparciu o art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Prezes Urz ę du uzna ł , i ż w niniejszej sprawie nie zachodz ą przes ł anki z art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. konstytuuj ą cego podstawy obligatoryjnego zawieszenia post ę powania przez organ administracji publicznej. Przewidziana bowiem w art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. sytuacja polega na bezwzgl ę dnym uzale ż nieniu rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji „ od uprzedniego rozstrzygni ę cia zagadnienia wst ę pnego przez inny organ lub s ą d ”. Zdaniem Prezesa Urz ę du, w powo ł anej sprawie nie wyst ę puje zagadnienie wst ę pne, które wymaga „ uprzedniego ” rozstrzygni ę cia, tzn. takiego, które musi poprzedza ć rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji. Nale ż y bowiem podkre ś li ć , i ż istot ą zagadnienia wst ę pnego jest jego „ otwarty charakter ” tj. zagadnienie to nie by ł o wcze ś niej prawomocnie przes ą dzone na w ł a ś ciwej drodze (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks Post ę powania Administracyjnego, Komentarz, C.H.Beck 2003 r., s. 429). Tymczasem Prezes UOKiK wskaza ł na prawomocn ą decyzj ę z dnia 19 lutego 2001 r. (Nr RKT-03/2001), w której Prezes UOKiK rozstrzygn ął , i ż przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowi ą o traktowaniu osób spokrewnionych jako jednej grupy kapita ł owej. St ą d te ż żą danie Hoop zawieszenia 6 niniejszego post ę powania w oparciu o art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia w obowi ą zuj ą cym stanie faktycznym. Zgodnie z art. 101 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Prezes Urz ę du mo ż e na ł o ż y ć na przedsi ę biorc ę , w drodze decyzji, kar ę pieni ęż n ą w wysoko ś ci nie wi ę kszej ni ż 10% przychodu osi ą gni ę tego w roku rozliczeniowym poprzedzaj ą cym rok na ł o ż enia kary, je ż eli przedsi ę biorca ten, cho ć by nieumy ś lnie, dokona ł koncentracji bez uzyskania zgody Prezesa Urz ę du. Kara ta ma charakter fakultatywny i o celowo ś ci jej na ł o ż enia oraz wysoko ś ci decyduje Prezes Urz ę du, maj ą c na wzgl ę dzie przede wszystkim stopie ń zawinienia adresata decyzji oraz szkodliwo ść zarzucanego czynu. Zgodnie z ugruntowan ą lini ą orzecznicz ą S ą du Najwy ż szego na ł o ż enie przez Prezesa Urz ę du na przedsi ę biorc ę kary pieni ęż nej za niezg ł oszenie zamiaru łą czenia przedsi ę biorców ma charakter uznaniowy i nie jest uzale ż nione od oceny skutków wp ł ywu łą czenia przedsi ę biorców na konkurencj ę [(postanowienie SN z dnia 7 lipca 1999 r., I CKN 184/99 (OSNC 2000/2/33) oraz postanowienie SN z dnia 22 marca 2001 r. I CKN 1127/98, nie publ.)]. Brak wp ł ywu na konkurencj ę ma jednak znaczenie dla wymiaru kary (wyrok SN z dnia 20 czerwca 2001 r., I CKN 1150/98, nie publ.). W takim wypadku kara winna by ć bli ż sza dolnej, a nie górnej granicy zagro ż enia ustawowego, wniosek taki p ł ynie z wyroku S ą du Antymonopolowego z dnia 4 lutego 1998 r., XVII Ama 66/97, nie publ.). Ponadto jak wskazuje w tym orzeczeniu S ą d Antymonopolowy kara pieni ęż na powinna by ć jednak na tyle dolegliwa, aby czyni ł a nieop ł acalne ewentualne próby uchylania si ę w przysz ł o ś ci przedsi ę biorców od poddania si ę antymonopolowej kontroli po łą cze ń z ich udzia ł em. W pi ś miennictwie antymonopolowym zwraca si ę uwag ę , i ż Prezes Urz ę du nak ł ada kar ę pieni ęż n ą okre ś lon ą w art. 101 ust. 1 i ust. 2 ww. ustawy w razie spe ł nienia wszystkich ustawowych przes ł anek zawartych w tym przepisie, w łą cznie z przes ł ankami podmiotowymi, tj. w przypadku stwierdzenia, ż e okre ś lone w ww. przepisie naruszenie obejmowa ł o co najmniej nieumy ś lno ść (M. Król-Bogomilska: Kary pieni ęż ne w prawie antymonopolowym, Warszawa 2001, s. 88). Obowi ą zek przestrzegania norm obowi ą zuj ą cego prawa stanowi podstawowy warunek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, wyp ł ywaj ą cy z ustawodawstwa zwyk ł ego - na przyk ł ad art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004, Nr 173, poz. 1807 ze zm.) stanowi, i ż „ podejmowanie i wykonywanie dzia ł alno ś ci gospodarczej jest wolne dla ka ż dego na równych prawach, z zachowaniem warunków okre ś lonych przepisami prawa ”, ale równie ż ma umocowanie w art. 83 Konstytucji RP, stanowi ą cym: „ Ka ż dy ma obowi ą zek przestrzegania prawa Rzeczypospolitej Polskiej ”. Obowi ą zek znajomo ś ci i przestrzegania norm prawa ci ąż y tym bardziej na profesjonalnym uczestniku obrotu rynkowego, jakim jest niew ą tpliwie Spó ł ka. Prezes Urz ę du uzna ł , ż e na ł o ż enie na Hoop kary pieni ęż nej jest uzasadnione. Decyduj ą c o na ł o ż eniu kary pieni ęż nej, Prezes Urz ę du kierowa ł si ę przede wszystkim przes ł ank ą , i ż Hoop nie wykona ł obowi ą zku ustawowego, jaki zosta ł na niego na ł o ż ony. Spó ł ka nie dochowa ł a nale ż ytej staranno ś ci i nie zg ł osi ł a okre ś lonego w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zamiaru koncentracji w terminie. Okoliczno ść , i ż Spó ł ka dokona ł a zg ł oszenia koncentracji nie mo ż e by ć skutecznie podnoszona dla oceny dochowania przez Spó ł k ę nale ż ytej staranno ś ci - mo ż e mie ć najwy ż ej znaczenie przy wa ż eniu wysoko ś ci kary za niewykonanie obowi ą zku okre ś lonego w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy. Przy ustalaniu wysoko ś ci kar pieni ęż nych nale ż y - zgodnie z art. 104 ustawy antymonopolowej - uwzgl ę dni ć w szczególno ś ci okres, stopie ń oraz okoliczno ś ci uprzedniego 7 naruszenia przepisów ustawy. W zwi ą zku z tym Prezes Urz ę du ustalaj ą c w przedmiotowej sprawie wysoko ść kary pieni ęż nej wzi ął pod uwag ę nast ę puj ą ce okoliczno ś ci ł agodz ą ce: - Hoop sam, z w ł asnej inicjatywy, dokona ł zg ł oszenia koncentracji, - nie istniej ą rynki w ł a ś ciwe, na które koncentracja wywo ł ywa ł aby jakikolwiek wp ł yw, - by ł o to pierwsze naruszenie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez Hoop. Prezes Urz ę du uzna ł zatem, i ż wysoko ść kary pieni ęż nej na ł o ż onej na Hoop ma spe ł nia ć odpowiednio funkcj ę represyjn ą i prewencyjn ą i na ł o ż y ł na Spó ł k ę kar ę w wysoko ś ci 68.000 z ł (s ł ownie: sze ść dziesi ą t osiem tysi ę cy z ł otych). Przychody Hoop w roku 2006 wynios ł y [tajemnica przedsi ę biorstwa - pkt 1 za łą cznika do niniejszej decyzji]. Zatem kara maksymalna, któr ą Prezes Urz ę du móg ł by na ł o ż y ć na Hoop wynosi [tajemnica przedsi ę biorstwa - pkt 2 za łą cznika do niniejszej decyzji]. Na ł o ż ona kara pieni ęż na w wysoko ś ci 68.000 z ł stanowi zatem dla Hoop - ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa - pkt 3 za łą cznika do niniejszej decyzji] kary maksymalnej, co stanowi ok. [tajemnica przedsi ę biorstwa - pkt 4 za łą cznika do niniejszej decyzji] przychodu Hoop i ma walor represyjny, ale przede wszystkim dyscyplinuj ą cy oraz prewencyjny, co ma na celu sk ł onienie Hoop do terminowego realizowania zobowi ą za ń wobec Prezesa Urz ę du wynikaj ą cych z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w przysz ł o ś ci. Kara ta stanowi niewielki u ł amek przychodu Hoop i nie powinna wp ł yn ąć w sposób istotny na sytuacj ę finansow ą Spó ł ki. Wobec powy ż szego Prezes Urz ę du orzek ł , jak w sentencji. Kar ę pieni ęż n ą nale ż y wp ł aci ć na konto Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000000, w terminie 14 dni od uprawomocnienia si ę decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie - S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury w Warszawie. Otrzymuj ą : Pani Dorota Ł empicka Pe ł nomocnik Hoop S.A. z siedzib ą w Warszawie Pani Anna Cudna – Wagner Pe ł nomocnik Hoop S.A. z siedzib ą w Warszawie M. Furtek i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza Sp. j. ul. Królewska 16 00-103 Warszawa 8