RPZ-29/2009

1 PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKiK W POZNANIU ul. Zielona 8, 61-851 Poznań Tel. (0-61) 852-15-17, 852-77-50, fax (0-61) 851-86-44 E-mail: poznan@uokik.gov.pl Poznań, dnia 30 grudnia 2009r. RPZ- 61/6/09/AR/ DECYZJA nr RPZ 29/2009 Stosownie do art. 33 ust. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. nr 50 poz. 331 ze zm.) i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 134 poz. 939) w zw. z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. nr 107, poz. 887) - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów I. na podstawie art. 28 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wobec uprawdopodobnienia w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów stosowania przez Federal Express Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na stosowaniu w Ogólnych Warunkach Świadczenia Usług Przewozowych przez Federal Express postanowień o treści: 1. (…) FedEx jest upoważniony obciążyć nadawcę kosztami manipulacyjnymi za odrzucone paczki i zależnie od okoliczności, kosztami zwrócenia towaru… (pkt 8.2 ww. Ogólnych Warunków), które jest sprzeczne z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003r. Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 2. FedEx może z własnej inicjatywy (…) w każdej chwili otworzyć i sprawdzić przesyłkę, nie ponosząc w związku tym żadnej odpowiedzialności (pkt 11.1 Ogólnych Warunków), które jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 i 2 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 3. Nie istnieje obowiązek wydania przesyłki osobiście odbiorcy. FedEx ma prawo wydania innej osobie niż wymieniona w przewozowym liście lotniczym… (pkt 14.2 Ogólnych Warunków), które jest sprzeczne z art. 26 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 4. Przesyłkę uważa się za niedoręczalną, jeśli (…) (iv) przesyłka naraża inne przesyłki na uszkodzenie czy zwłokę lub zagraża zdrowiu ludzi, 2 (v) przesyłka zawiera przedmioty zakazane, (…) (vii) zawartość lub opakowanie przesyłki jest w takim stopniu uszkodzone, że niemożliwe jest ponowne zapakowanie (pkt. 16.1 Ogólnych Warunków), które jest sprzeczne z art. 27 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 5. Jeżeli przesyłka jest z jakiegokolwiek powodu niedoręczalna, FedEx może usiłować powiadomić o tym nadawcę w celu ustalenia zwrotu przesyłki, nie uchybiając miejscowym ograniczeniom prawnym. Jeżeli nadawcy nie uda się powiadomić w ciągu 5 dni roboczych lub ten zaniecha udzielenia FedEx dalszych instrukcji w ciągu racjonalnego okresu czasu ustalonego przez FedEx, FedEx może, zupełnie według własnego uznania przekazać przesyłkę powrotem nadawcy, złożyć przesyłkę w domu składowym lub składzie celnym, lub pozbyć się przesyłki. Nadawca zostanie obciążony wszelkimi kosztami, należnościami i opłatami wynikłymi z odesłania, składowania lub pozbycia się przesyłki niedoręczalnej, chyba że przesyłka była niedoręczalna z winy FedEx… (pkt 16. 2 Ogólnych Warunków), które jest sprzeczne z art. 27 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) po zobowiązaniu się przez Przedsiębiorcę do podjęcia działań zmierzających do zaniechania naruszenia zbiorowych interesów konsumentów poprzez zmianę lub usunięcie postanowień zawartych w pkt 8.2, 11.1, 14.2, 16.1, 16.2 zawartych w Ogólnych Warunkach Świadczenia Usług Przewozowych przez Federal Express Poland Sp. z o.o. w sposób określony w piśmie z dnia 24 sierpnia 2009r. i 05 października 2009r., nakłada się na Federal Express obowiązek wykonania tego zobowiązania, w terminie 1 miesiąca od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji; II. na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nakłada się na Federal Express Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie obowiązek przekazania, w terminie 2 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, informacji dotyczącej realizacji zobowiązania, o którym mowa w punkcie I decyzji, poprzez przedłożenie wzorca umowy - Ogólnych Warunków Świadczenia Usług Przewozowych, stosowanego w obrocie z konsumentami. Uzasadnienie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatura w Poznaniu (dalej: Prezes Urzędu) przeprowadził postępowanie wyjaśniające, mające na celu zbadanie wzorców umów i regulaminów stosowanych przez Federal Express Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Przedsiębiorca, Spółka lub Operator), pod kątem występowania w nich zapisów mogących stanowić niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 1 i art. 385 3 Kodeksu cywilnego oraz treści, których wykorzystanie stanowić może praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Postępowanie to zostało wszczęte z urzędu w związku z ogólnokrajową kontrolą wzorców umownych stosowanych przez firmy kurierskie. W toku postępowania wyjaśniającego Przedsiębiorca poinformował, że obok świadczenia usług przewozowych, jest operatorem pocztowym w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2003r.- Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) i świadczy usługi polegające na przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek w obrocie krajowym i międzynarodowym, w tym m.in. osób fizycznych. W obrocie z konsumentami Przedsiębiorca posługuje się jednym wzorcem umów stosowanym zarówno w przypadku świadczenia usług 3 przewozowych, jak również w przypadku świadczenia usług pocztowych. Spółka podkreśliła, że jej działalność pocztowa na rzecz konsumentów ma charakter marginalny. Przedsiębiorca przedłożył sprawozdanie z działalności pocztowej złożone do Urzędu Komunikacji Elektronicznej w Departamencie Rynku Pocztowego. Z przedłożonego sprawozdania wynika, iż Spółka na zlecenie różnych podmiotów (zarówno konsumentów jak i przedsiębiorców) zrealizowała w 2007 r. […] zleceń w obrocie krajowym i międzynarodowym z korespondencją i materiałami reklamowymi. Przedsiębiorca dodał jednocześnie, że ogółem, w okresie od stycznia 2008r. do czerwca 2008r., zrealizował łącznie (w obrocie z konsumentami i podmiotami gospodarczymi) […] zleceń usług przewozowych w obrocie krajowym i międzynarodowym. Przedsiębiorca przedłożył obowiązujące wzorce, wykorzystywane w prowadzonej działalności tj. Wyciąg z Federalnych Warunków Przewozu dla EMEA, Ogólne Warunki Świadczenia Usług Przewozowych przez Federal Express oraz umowę ramową w zakresie międzynarodowego przewozu przesyłek towarowych. Z załączonego przez Spółkę wzorca umowy ramowej w zakresie międzynarodowego przewozu przesyłek towarowych wynika, iż wzorzec ten stosowany jest wyłącznie w obrocie z podmiotami gospodarczymi. Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes Urzędu pominął w dalszym toku kontroli analizę postanowień ww. wzorca. Analiza postanowień Ogólnych Warunków Świadczenia Usług Przewozowych przez Federal Express (dalej: OWP) dała natomiast podstawę do wniosku, że zawarto w nim postanowienia, które mogą naruszać zbiorowe interesy konsumentów. Postanowieniem z dnia 05 czerwca 2009r. Prezes Urzędu wszczął z urzędu wobec Przedsiębiorcy postępowanie w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, w związku z podejrzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegającej na zamieszczeniu w ww. Ogólnych Warunkach Świadczenia Usług Przewozowych przez Federal Express postanowień, które mogą naruszać przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2003r.- Prawo pocztowe. Zarzut postawiony Przedsiębiorcy objął postanowienia o treści: 1. (…) FedEx jest upoważniony obciążyć nadawcę kosztami manipulacyjnymi za odrzucone paczki i zależnie od okoliczności, kosztami zwrócenia towaru… (pkt 8.2 ww. Ogólnych warunków), które jest sprzeczne z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 12 czerwca 2003r. Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 2. FedEx może z własnej inicjatywy (…) w każdej chwili otworzyć i sprawdzić przesyłkę, nie ponosząc w związku tym żadnej odpowiedzialności (pkt 11.1 Ogólnych warunków), które jest sprzeczne z art. 25 ust. 1 i 2 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe(t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 3. Nie istnieje obowiązek wydania przesyłki osobiście odbiorcy. FedEx ma prawo wydania innej osobie niż wymieniona w przewozowym liście lotniczym… (pkt 14.2 Ogólnych warunków), które jest sprzeczne z art. 26 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 4. Przesyłkę uważa się za niedoręczalną, jeśli (…) (iv) przesyłka naraża inne przesyłki na uszkodzenie czy zwłokę lub zagraża zdrowiu ludzi, (v) przesyłka zawiera przedmioty zakazane, (…) (vii) zawartość lub opakowanie przesyłki jest w takim stopniu uszkodzone, że niemożliwe jest ponowne zapakowanie (pkt. 16.1 Ogólnych warunków), które jest sprzeczne z art. 27 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe (t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) 4 5. Jeżeli przesyłka jest z jakiegokolwiek powodu niedoręczalna, FedEx może usiłować powiadomić o tym nadawcę w celu ustalenia zwrotu przesyłki, nie uchybiając miejscowym ograniczeniom prawnym. Jeżeli nadawcy nie uda się powiadomić w ciągu 5 dni roboczych lub ten zaniecha udzielenia FedEx dalszych instrukcji w ciągu racjonalnego okresu czasu ustalonego przez FedEx, FedEx może, zupełnie według własnego uznania przekazać przesyłkę powrotem nadawcy, złożyć przesyłkę w domu składowym lub składzie celnym, lub pozbyć się przesyłki. Nadawca zostanie obciążony wszelkimi kosztami, należnościami i opłatami wynikłymi z odesłania, składowania lub pozbycia się przesyłki niedoręczalnej, chyba że przesyłka była niedoręczalna z winy FedEx… (pkt 16. 2 Ogólnych warunków), które jest sprzeczne z art. 27 ust. 1 cyt. wyżej ustawy Prawo pocztowe(t.j. Dz.U. z 2008r. nr 189, poz. 1159 ze zm.) Przedsiębiorca zawiadomiony o wszczęciu postępowania, pismem z dnia 24 czerwca 2009r. (data nadania w placówce pocztowej) ustosunkował się do przedstawionych zarzutów. Oświadczył, że Federal Express Sp. z o.o. z siedzibą Warszawie jest spółką córką międzynarodowego koncernu Fedex i w związku z powyższym stosuje w obrocie handlowym wzorzec o nazwie „Ogólne Warunki Przewozu” jednolity dla całej grupy FedEx. Ujednolicenie ww. warunków przewozu stanowi, w ocenie Przedsiębiorcy, bardzo ważną kwestię dla realizacji usług świadczonych przez FedEx z uwagi na specyfikę i międzynarodowy charakter usług oraz konieczność współdziałania podmiotów z różnych państw, a należących do ww. grupy. Federal Express Poland Sp. z o.o. realizuje wyłącznie przewozy międzynarodowe z Polski zagranicę i odbiera przesyłki z zagranicy oraz dostarcza je adresatom w Polsce. Przewóz przesyłek odbywa się drogą lotniczą. W obrocie z konsumentami Przedsiębiorca stosuje jeden wzorzec ogólnych warunków przewozu bez względu na to, czy świadczy usługi przewozowe czy pocztowe. Jednocześnie Przedsiębiorca podkreślił, że z uwagi na bardzo szeroką definicję korespondencji w praktyce niemożliwe jest rozgraniczenie przesyłek z korespondencją podlegających rygorom wskazanym w Prawie pocztowym i pozostałych przesyłek regulowanych przepisami Prawa przewozowego. Federal Express Poland Sp. z o.o. realizuje przesyłki w następujących opakowaniach: Fedex 10 kg Box, Fedex 25 kg Box, Fedex Box, Fedex Lester, Fedex Pak, Fedex Tube lub w opakowaniach własnych klienta. Zważyć należy, że to nadawca na międzynarodowym liście przewozowym opisuje zawartość przesyłki i to na podstawie jego oświadczenia przesyłka kwalifikowana jest jako pocztowa lub przewozowa. Przedsiębiorca nie rejestruje oddzielnie przesyłek z korespondencją. Spółka oświadczyła również, iż w przypadku, gdy ogólne warunki przewozu są sprzeczne z Prawem pocztowym, w przypadku przesyłek zawierających korespondencję mają zastosowanie przepisy ww. ustawy. Nadto Spółka dostrzegła potrzebę zmiany ogólnych warunków przewozu poprzez dostosowanie ich do wymogów określonych w Prawie pocztowym. W przypadku pierwszego z zarzutów, obejmującego postanowienie zamieszczone w pkt 8.2 OWP Przedsiębiorca wskazał, że art. 27 ust. 1 Prawa pocztowego przewidujący możliwość pobierania przez operatora pocztowego opłaty za czynności związane ze zwrotem przesyłki nadawcy, nie precyzuje by kwota ta musiała być określona ryczałtowo i by odpowiadała ona poniesionym kosztom. Przedsiębiorca dodał również, iż w razie wątpliwości, wysokość kosztów nałożonych na nadawcę powinna być uzasadniona czy wykazana. Wskazał równocześnie, iż ww. koszty, z uwagi na zasięg realizowanych przez Spółkę przewozów, mogą się znacząco różnić, a więc nie sposób ustalić jednej kwoty właściwej dla wszystkich przesyłek. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i 2 Prawa pocztowego, obejmującego postanowienie pkt 11.1 OWP, Przedsiębiorca przyznał, iż treść tego postanowienia jest niezgodna z Prawem pocztowym. Oświadczył nadto, iż odnośnie tego postanowienia pierwszeństwo mają przepisy Prawa pocztowego. 5 Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 Prawa pocztowego obejmującego pkt 14.2 OWP, Przedsiębiorca stwierdził, iż w jego ocenie, zarzut ten jest niezasadny, gdyż ww. postanowienie przewiduje doręczenie przesyłki na adres odbiorcy bez wskazania obowiązku doręczenia jej do rąk własnych i bez wskazania podmiotów uprawnionych do jej odbioru. Zdaniem Spółki pkt 14.2 OWP stanowi jedynie „uogólnienie” art. 26 Prawa pocztowego, a Przedsiębiorca nie ma obowiązku cytowania ww. przepisu Prawa pocztowego w stosowanym przez siebie wzorcu. Za niezasadny Przedsiębiorca uznał zarzut naruszenia art. 27 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 Prawa pocztowego przez postanowienie pkt. 16.1 OWP. Wskazał, że postanowienie definujace pojęci „przesyłki niedoręczalnej” regulowanej przepisami Prawa pocztowego winno być rozpatrywana łącznie z postanowieniami regulującymi sposób postępowania z ww. przesyłkami. Natomiast w stosunku do zarzutu naruszenia art. 27 ust. 1 Prawa pocztowego przez pkt 16.2 OWP, Przedsiębiorca wskazał, iż różnica w treści przywołanego powyżej zapisu OWP z regulacją zawartą w Prawie pocztowym polega na użyciu przez Spółkę niejasnego sformułowania „może usiłować”, zamiast obligatoryjnego zwrócenia przesyłki nadawcy. Różnica te jest, w ocenie Przedsiębiorcy, prawnie indyferentna, gdyż w treści postanowienia poprzez dodanie zwrotu „nie uchybiając miejscowym ograniczeniom prawnym”, wskazano, iż w przypadku różnic zastosowanie mają przepisy Prawa pocztowego. Pismem z dnia 09 lipca 2009 r. Prezes Urzędu zwrócił się do Przedsiębiorcy z zapytaniem, czy informacja o „dostrzeżeniu potrzeby zmiany ogólnych warunków przewozu, tak, aby dostosować je do polskiego prawa pocztowego i aby z samych tych warunków zawsze wyraźnie wynikało, że w wskazanym powyżej zakresie przepisy ustawy mają pierwszeństwo” zawarta w piśmie Spółki z dnia 24 czerwca 2009 r. stanowi wniosek Federal Express Poland sp. z o.o. o wydanie decyzji w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Pismem z dnia 24 sierpnia 2008 r. Przedsiębiorca podtrzymał wolę przyjęcia zobowiązania w trybie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i przedstawił projekt zmian treści postanowień kwestionowanych przez Prezesa Urzędu. Odnośnie postanowienia pkt 8.2 OWP Przedsiębiorca zaproponował zmianę przedmiotowego postanowienia poprzez dodanie do niego zapisu określającego maksymalną wysokość kosztów manipulacyjnych oraz wskazanie, iż dalsze informacje odnośnie opłat manipulacyjnych udzielane będą na życzenie klienta. W zakresie pkt 11.1 OWP dotyczącego kontroli przesyłek, Spółka wskazała, iż wykluczy możliwość otwarcia przesyłki bez zgody konsumenta, o ile taka konieczność nie wynika z obowiązujących w Polsce przepisów administracyjnych. Nadto Przedsiębiorca zaproponował zmianę postanowienia pkt 14.2 OWP poprzez wskazanie, iż w przypadku przesyłek zawierających korespondencję wysłaną przez konsumentów z Polski doręczanie ww. przesyłek nastąpi zgodnie z Prawem pocztowym. Z kolei w zakresie pkt 16.1 i 2 OWP dotyczącego przesyłek niedoręczalnych, Przedsiębiorca stwierdził, iż wycofa się ze stosowania pojęcia „przesyłki niedoręczalnej” i zastąpi je zwrotem „przesyłka niemożliwa do doręczenia”. W postanowieniu pkt 16.2 Spółka wskaże w sposób jednoznaczny, iż procedura zwrotu przesyłki uregulowana w OWP będzie dotyczyć tylko sytuacji, w których polskie przepisy krajowe tego nie zabraniają lub nie regulują w odmienny sposób. Jednocześnie Przedsiębiorca przedstawił nową treść zakwestionowanych postanowień OWP. Spółka poinformowała również, że OWP stosuje od dnia 29 września 2008 r. Podkreśliła, że nie rejestruje oddzielnie przesyłek z korespondencją. Szacunkowo w okresie od stycznia do maja 2008 r. w ramach przesyłek w opakowaniach Fedex Letter (co do zasady zawierających przesyłki w rozumieniu prawa pocztowego) nadanych zostało […] przesyłek, co stanowi 31,3 % wszystkich przesyłek w ww. okresie. Konsumenci stanowią zaledwie około 10% wszystkich klientów firmy. Powyższy udział procentowy konsumentów dotyczy zarówno konsumentów korzystających z usług przewozowych jak również usług pocztowych. Spółka nie posiada bowiem 6 danych umożliwiających wskazanie liczby konsumentów nadawców z uwzględnieniem charakteru świadczonych na ich rzecz usług. Pismem z dnia 05 października 2009r. Przedsiębiorca podtrzymał wcześniejszą deklarację wyrażającą wolę zaniechania stosowania niedozwolonych postanowień umownych poprzez zmianę dotychczasowego OWP. Poinformował nadto, iż odnośnie pkt 8.2 OWP, z uwagi na praktykę, Federal Express Poland Sp. z o.o. odstępuje od pobierania opłaty manipulacyjnej związanej z odrzuceniem paczki. Spółka zaproponowała wykreślenie w ww. postanowieniu kwestionowany zapis w całości. Prezes Urzędu ustalił, co następuje: Federal Express Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jest przedsiębiorcą wpisanym do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000208035. Przedmiotem jego działalności jest m.in. świadczenie usług kurierskich, krajowych i międzynarodowych usług transportowych, usług pocztowych niezastrzeżonych dla poczty państwowej. Federal Express Poland Sp. z o.o. jest operatorem pocztowym w rozumieniu przepisów Prawa pocztowego . Spółka jest wpisana do Rejestru Operatorów Pocztowych prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej pod numerem B-00037. W zakresie przewozu przesyłek Spółka świadczy usługi pocztowe oraz przewozowe na podstawie międzynarodowego lotniczego listu przewozowego. Przedsiębiorca świadczy usługi polegające na przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu przesyłek w obrocie krajowym i międzynarodowym na zlecenie przedsiębiorców, osób prawnych nie będących przedsiębiorcami, a także na rzecz konsumentów. Do tego rodzaju usług Przedsiębiorca stosuje postanowienia Ogólnych Warunków Świadczenia Usług Przewozowych przez Federal Express. W niniejszym postępowaniu administracyjnym Prezes Urzędu zakwestionował praktykę Przedsiębiorcy polegającą na stosowaniu w ww. OWP postanowień, które uznał za sprzeczne z przepisami art. 25 ust. 1 i 2, art. 26 ust. 1 , art. 27 ust. 2 i 3 Prawa pocztowego. Wzorzec, w którym zostały zamieszczone kwestionowane postanowienia Przedsiębiorca wykorzystywał w obrocie konsumenckim od dnia 29 września 2008 r. do 2 grudnia 2008 r. Przedmiotowe warunki zostały następnie nieznacznie zmienione (zmiany o charakterze redakcyjnym nie dotyczące kwestionowanych przez Prezesa Urzędu postanowień). Konsumenci stanowią zaledwie 10% wszystkich klientów Przedsiębiorcy. Wnosząc o wydanie decyzji na podstawie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pismem z dnia 24 sierpnia 2009 r., Przedsiębiorca zaproponował zmianę treści postanowień pkt 8.2, pkt 11.1, 14.2, pkt 16.1, pkt 16.2. Przedmiotowy projekt OWP uzupełnił pismem z dnia 05 października 2009 r. Przedsiębiorca poinformował, że pkt 8.2 OWP otrzyma brzmienie: „Dodatkowe ograniczenia mogą wynikać z miejsca przeznaczenia i usługi jak i zleconego rodzaju usługi; odmienna odprawa celna może się okazać konieczna dla niektórych towarów, w przypadku przedłużania się czasu tranzytu. Fedex zastrzega sobie prawo do odmowy przewozu paczek na wypadek takich ograniczeń oraz ze względów bezpieczeństwa”. Jednocześnie Spółka wykreśliła drugą część niniejszego postanowienia o treści: „FedEx jest upoważniony obciążyć nadawcę kosztami manipulacyjnymi za odrzucone paczki i, zależnie od okoliczności, kosztami zwrócenia towaru. Dalszych informacji udziela się na życzenie” . Punkt 11.1 OWP zostanie zmieniony w następujący sposób: „W przypadku przesyłek zawierających korespondencję wysłaną przez konsumentów z terytorium Polski, FedEx ma obowiązek uzyskać uprzednią zgodę nadawcy na otwarcie i sprawdzenie takich przesyłek, chyba że wymagają tego od FedEx odpowiednie władze”. W ocenie Przedsiębiorcy, takie sformułowanie uniemożliwi dokonywanie 7 otwarcia przesyłek bez zgody konsumenta, z zastrzeżeniem obligatoryjnych przypadków otwarcia przesyłek wynikających z odrębnych przepisów lub decyzji właściwych władz. Spółka przedłożyła również zmodyfikowany pkt 14.2 OWP, który otrzyma brzmienie: „Nie istnieje obowiązek wydania przesyłki osobiście odbiorcy, jednak przesyłki zawierające korespondencję wysłaną przez konsumentów z Polski mogą być doręczane wyłącznie Odbiorcy lub innym upoważnionym osobom” . Zapewni to, zdaniem Przedsiębiorcy, doręczanie przesyłek zawierających korespondencję w rozumieniu Prawa pocztowego zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami. W postanowieniu pkt 16.1 OWP Przedsiębiorca zastąpi zwrot „przesyłka niedoręczalna” zwrotem „przesyłka niemożliwe do doręczenia” . W związku z powyższym przedmiotowe postanowienie otrzyma brzmienie: „Przesyłkę uważa się za niemożliwą do doręczenia, jeśli (…) (iv) przesyłka naraża inne przesyłki na uszkodzenie czy zwłokę lub zagraża zdrowiu ludzi, (v) przesyłka zawiera przedmioty zakazane,(…) (vii) zawartość lub opakowanie przesyłki jest w takim stopniu uszkodzone, że niemożliwe jest ponowne zapakowanie” . Postanowieniu zawartemu w pkt. 16.2 zdanie pierwszego OWP nadane zostanie brzmienie: „Nie uchybiając miejscowym, ograniczeniom prawnym, jeśli Przesyłka jest z jakiegokolwiek powodu niemożliwa do doręczenia, FedEx może usiłować poinformować o tym nadawcę w celu ustalenia zwrotu przesyłki” . W ten sposób, w ocenie Spółki usunięto wątpliwości, że procedura przewidziana ww. przepisami dotyczy przesyłki w rozumieniu prawa przewozowego. Przedsiębiorca zobowiązał się do wprowadzenia w życie proponowanych zmian w terminie trzech tygodni od dnia wydania decyzji w przedmiotowej sprawie. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Z godnie z art. 28 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jeżeli w toku postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zostanie uprawdopodobnione- na podstawie okoliczności sprawy, informacji zawartych w zawiadomieniu, o którym mowa w art. 100 ust. 1 lub innych informacji będących podstawą wszczęcia postępowania- że przedsiębiorca stosuje praktykę, o której mowa w art. 24, a przedsiębiorca, któremu jest zarzucane naruszenie tego przepisu, zobowiąże się do podjęcia lub zaniechania określonych działań zmierzających do zapobieżenia tym naruszeniom, Prezes Urzędu może w drodze decyzji, nałożyć obowiązek wykonania tych zobowiązań. Przytoczony przepis jako przesłanki warunkujące możliwość wydania decyzji przez Prezesa Urzędu wskazuje: uprawdopodobnienie naruszenia zakazu określonego w art. 24 ustawy oraz zobowiązanie się przedsiębiorcy, któremu jest zarzucane takie naruszenie, do podjęcia lub zaniechania działań zmierzających do zapobieżenia naruszeniu. Z uwagi na złożenie przez Federal Express Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniosku o wydanie decyzji na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy, niezbędne jest rozważenie, czy wskazane w tym przepisie warunki zaistniały w odniesieniu do działań i zobowiązań ww. Przedsiębiorcy. W pierwszej kolejności rozważenia wymaga, czy stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów zostało uprawdopodobnione na obecnym etapie postępowania. Federal Express Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zarzucono stosowanie praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 24 ust. 1 tej ustawy, stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów jest zakazane. Stosownie zaś do art. 24 ust. 2, przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działania przedsiębiorcy. 8 W świetle powyższego, praktykami naruszającymi zbiorowe interesy konsumentów są zachowania przedsiębiorców, które spełniają łącznie dwa warunki: są bezprawne i naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Jako bezprawne należy kwalifikować zachowania sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego lub dobrymi obyczajami, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia bezprawności działania wystarczy, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa (por. Komentarz do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pod red. Janusza Szwaji, Wyd. CH Beck, Warszawa 2000r., str. 117-118), a więc jest wymierzone w uprawnienia, jakie konsumentom przyznają obowiązujące przepisy prawa (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006). Bezprawność ma charakter obiektywny, niezależny od wystąpienia szkody i zamiaru podmiotu dopuszczającego się bezprawnych działań. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 13 lipca 2006r. sygn. akt III SZP 3/2006, za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (jego odpowiednikiem w obecnie obowiązującej ustawie jest art. 24) można uznać zachowania naruszające przepisy innych ustaw, które nakładają na przedsiębiorcę określone obowiązki względem konsumenta (…). Zachowania takie stanowią bowiem jednocześnie zachowania bezprawne i skutkują zniesieniem, ograniczeniem lub zniekształceniem praw konsumentów, wpływając tym samym na chronioną przez przepis obowiązującego prawa sferę ich interesów. Podobne argumenty przywołał Sąd Okręgowy w Warszawie- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2006r. sygn. akt XVII AmA 32/05 wskazując, że przepis ten nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien być interpretowany oraz stosowany w określonym kontekście normatywnym. W związku z tym, w celu konkretyzacji przesłanki bezprawności należy sięgnąć do przepisów innych ustaw, ponieważ dopiero na ich podstawie możliwe jest dokonanie oceny działań przedsiębiorcy w aspekcie ich zgodności z prawem. W niniejszej sprawie bezprawność działań Przedsiębiorcy wywiedziona została z przepisów Prawa pocztowego. W prowadzonym postępowaniu administracyjnym Prezes Urzędu zakwestionował postanowienie pkt 8.2 OWP o treści: (…) FedEx jest upoważniony obciążyć nadawcę kosztami manipulacyjnymi za odrzucone paczki i zależnie od okoliczności, kosztami zwrócenia towaru…” Podkreślić należy, iż kwestie związane z obciążeniem nadawcy kosztami zwrotu przesyłki reguluje art. 27 ust 1 Prawa pocztowego, zgodnie z którym przesyłkę, której nie można doręczyć adresatowi, operator zwraca nadawcy. Operator pocztowy ma możliwość obciążenia nadawcy przesyłki opłatą za jej zwrot. W ocenie Prezesa Urzędu, przedmiotowy zapis uprawnia Przedsiębiorcę do żądania opłaty związanej stricte z kosztami poniesionymi w związku ze zwrotem tej przesyłki do nadawcy. Przykładowo, opłata ta może obejmować więc koszty samego transportu, czy ewentualnego przepakownia przesyłki i wypisania zwrotnego listu przewozowego. Sformułowany przez Spółkę w OWP zapis umożliwia natomiast obciążenie nadawcy nie tylko kosztami zwrócenia towaru- przesyłki, ale innymi, bliżej niesprecyzowanymi opłatami manipulacyjnymi. Powstała zatem, zdaniem Prezesa Urzędu, wątpliwość, czy Przedsiębiorca nie nakłada na konsumenta dodatkowych opłat nie związanych ze zwrotem przesyłki. Kwestionowane postanowienie daje zatem Spółce uprawnienie do dokonywania dowolnej interpretacji tego, co należy rozumieć pod pojęciem opłat manipulacyjnych i w jakich okolicznościach je nakładać. W ocenie Prezesa Urzędu takie sformułowanie jest sprzeczne z art. 27 ust. 1 , który umożliwia obarczenie nadawcy wyłącznie kosztami zwrócenia przesyłki. Zastrzeżenia Prezesa Urzędu wzbudziło również postanowienie pkt 11.1 OWP o treści: „ FedEx może z własnej inicjatywy (…) w każdej chwili otworzyć i sprawdzić przesyłkę, nie ponosząc w związku tym żadnej odpowiedzialności”. 9 Należy wskazać, że kwestie związane ze sprawdzeniem stanu przesyłki przez operatora pocztowego reguluje art. 25 ust. 1 Prawa pocztowego. Przepis ten stanowi, że w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że przemieszczenie przesyłki może spowodować uszkodzenie innych przesyłek lub mienia operatora, operator może żądać jej otwarcia przez nadawcę, a w przypadku gdy wezwanie nadawcy do otwarcia przesyłki jest niemożliwe lub było bezskuteczne, może zabezpieczyć przesyłkę na własny koszt w sposób zapewniający bezpieczeństwo obrotu pocztowego. Zakwestionowane postanowienie umożliwia Operatorowi dokonywanie otwarcia przesyłki, w tym przesyłki pocztowej, w każdym czasie i bez względu na okoliczności. Na jego podstawie Przedsiębiorca może więc, w ocenie Prezesa Urzędu, dokonać samodzielnego sprawdzenia stanu przesyłki bez wiedzy konsumenta praktycznie w każdej sytuacji. Postanowienie nie wskazuje jakichkolwiek okoliczności, których zaistnienie uprawniałoby Przedsiębiorcę do otwarcia przesyłki. Nadto przewiduje, że w związku z otwarciem przesyłki Przedsiębiorca nie ponosi żadnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Powoduje to, że Przedsiębiorca może jednostronnie decydować o otwarciu przesyłki. Z art. 25 Prawa pocztowego wynika natomiast, że uprawnienie operatora do otwarcia przesyłki związane jest z uzasadnionym podejrzeniem, że jej przemieszczenie może spowodować uszkodzenie innych przesyłek lub mienia operatora. W takich sytuacjach operator powinien przede wszystkim zażądać otwarcia przesyłki przez nadawcę, a dopiero w przypadku, gdyby skierowanie takiego żądania było niemożliwe lub bezskuteczne, zabezpieczyć przesyłkę na własny koszt. Uprawnienia operatora są więc uzależnione od tego, czy uprzednie wezwanie nadawcy o jej otwarcie będzie możliwe bądź skuteczne oraz wystąpienia uzasadnionego podejrzenia, że przemieszczenie przesyłki może spowodować uszkodzenie innych przesyłek lub mienia operatora. Zastrzegając sobie prawo sprawdzenia stanu przesyłki bez obecności i wiedzy nadawcy oraz wskazania, kiedy może nastąpić otwarcie przesyłki Przedsiębiorca mógł zatem naruszyć zasady i tryb sprawdzenia przesyłki, określone w ww. przepisie Prawa pocztowego. Zdaniem Prezesa Urzędu, przesądza to o uprawdopodobnieniu bezprawności kwestionowanego postanowienia. W toku niniejszego postępowania wątpliwości Prezesa Urzędu wzbudziło również postanowienie pkt 14.2 OWP o treści: „Nie istnieje obowiązek wydania przesyłki osobiście odbiorcy. FedEx ma prawo wydania innej osobie niż wymieniona w przewozowym liście lotniczym…” Przedmiotowe postanowienie jest, w ocenie Prezesa Urzędu, sprzeczne z art. 26 ust. 1 Prawa pocztowego. Przywołany przepis normuje kwestię związaną z doręczaniem przesyłki pocztowej do adresata. W myśl ww. przepisu, przesyłkę należy doręczyć adresatowi wskazanemu przez nadawcę na przesyłce, przekazie pocztowym lub w umowie o świadczenie usługi pocztowej. Zgodnie z art. 26 ust. 2 Prawa pocztowego operator może doręczyć taką przesyłkę alternatywnie do skrzynki pocztowej adresata lub pozostawić w swojej placówce przy zastosowaniu procedury aviso, czy też doręczyć przesyłkę do innego miejsca wskazanego i uzgodnionego z adresatem. Prawo pocztowe w ust. 2 art. 26 przewiduje nadto możliwość tzw. doręczenia zastępczego. Jest ono możliwe dopiero w przypadku, gdy bezpośrednie doręczenie przesyłki adresatowi jest niemożliwe. W takich przypadkach osobą uprawnioną do odebrania przesyłki w miejsce adresata jest osoba wskazana w katalogu podmiotów uprawnionych. W pierwszej kolejności ustawa wymienia pełnomocnika adresata lub jego przedstawiciela ustawowego. W takim przypadku możliwe jest odebranie przesyłki w miejscu wskazanym jako adres doręczenia lub w placówce pocztowej. Uprawnionymi do odbioru przesyłki w miejsce adresata są również pełnoletni domownicy adresata, o ile adresat przesyłki nie zastrzegł u operatora doręczenia w sposób wskazany w art. 26 ust. 2 pkt 3 lit. a) i b) Prawa pocztowego. Natomiast użycie przez Przedsiębiorcę sformułowania „inna osoba niż wymieniona w liście przewozowym” sugeruje, że może to być dowolna osoba trzecia nie wymieniona w enumeratywnie wskazanym katalogu osób z art. 26 Prawa pocztowego. 10 Prezes Urzędu zgłosił także zastrzeżenia odnośnie treści pkt 16.1 OWP: „Przesyłkę uważa się za niedoręczalną, jeśli (…) (iv) przesyłka naraża inne przesyłki na uszkodzenie czy zwłokę lub zagraża zdrowiu ludzi, (v) przesyłka zawiera przedmioty zakazane, (…) (vii) zawartość lub opakowanie przesyłki jest w takim stopniu uszkodzone, że niemożliwe jest ponowne zapakowanie.” W ocenie Prezesa Urzędu przedmiotowe postanowienie jest sprzeczne z art. 27 ust. 2 i 3 w zw. z art. 25 Prawa pocztowego . Zważyć należy, iż w przypadkach określonych w podpkt (iv) i (v) kwestionowanego zapisu Przedsiębiorca, ma obowiązek postąpić zgodnie z procedurą wskazaną w art. 25 Prawa pocztowego. W razie uzasadnionego podejrzenia, że przemieszczanie przesyłki może spowodować uszkodzenie innych przesyłek lub mienia operatora, ten może zażądać jej otwarcia przez nadawcę, a gdy jest to niemożliwe może zabezpieczyć przesyłkę na własny koszt w sposób zapewniający bezpieczeństwo obrotu pocztowego. Z kolei w przypadku, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przesyłka stanowi przedmiot przestępstwa lub jej zawartość stanowi zagrożenie dla ludzi i środowiska, operator winien niezwłocznie powiadomić właściwe służby, by te dokonały oględzin przesyłki i w tym celu zatrzymać i zabezpieczyć przesyłkę. Ustawodawca w art. 27 ust. 2 i 3 zdefiniował także pojęcie „przesyłki niedoręczalnej” obejmujące swym zakresem przesyłki, których nie można doręczyć adresatowi ani zwrócić nadawcy z powodu braku albo zamieszczenia błędnego adresu nadawcy, a także przesyłki nieopłacone lub opłacone w kwocie niższej niż należna, pod warunkiem, że nadawca lub adresat odmówi uiszczenia opłaty lub różnicy w opłacie. Zaklasyfikowanie przesyłki do kategorii przesyłek niedoręczalnych powoduje, że operator ma możliwość ich otwarcia przez specjalnie powołaną do tego komisję, celem ustalenia adresu nadawcy lub adresata. Gdy otwarcie takiej przesyłki nie doprowadzi do ustalenia nadawcy lub adresata albo nadawca odmówi przyjęcia ww. przesyłki, podlega ona co do zasady zniszczeniu po upływie 60 dni od jej otwarcia. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, iż ustawodawca przewidział zupełnie różne procedury postępowania z przesyłkami niedoręczalnymi i przesyłkami zawierającymi niebezpieczne przedmioty lub stanowiącymi zagrożenie dla życia i zdrowi ludzi oraz środowiska. Nie można zatem, jak zrobił to Przedsiębiorca, nadać przymiotu „przesyłki niedoręczalnej” przesyłce „niebezpiecznej”, gdyż takie ujęcie mogłoby prowadzić do podejmowania przez Spółkę arbitralnych decyzji odnośnie otwierania przesyłek w miejsce specjalnie do tego powołanych i upoważnionych służb. W ocenie Prezesa Urzędu, postanowienie pkt 16.1 upełnomocnia do szerszej ingerencji Przedsiębiorcy w zawartość przesyłek zlecanych w ramach świadczenia przez Operatora usług pocztowych, niż przewidują to przepisy Prawa pocztowego. Nie sposób również pominąć kwestii, iż pkt 16.1 podpkt (vii) przewiduje jako okoliczność umożliwiającą zakwalifikowanie przesyłki do kategorii „przesyłek niedoręczalnych” także przesyłki, których zawartość lub opakowanie jest w takim stopniu uszkodzone, że niemożliwe jest ich ponowne zapakowanie. Przesłanki takiej nie przewiduje natomiast art. 27 Prawa pocztowego zawierający katalog takich okoliczności. Wskazać należy, że art. 27 Prawa pocztowego nie kreuje możliwości rozszerzenia przez operatorów pocztowych katalogu wskazanych tam okoliczności oraz w sposób jednoznaczny i definitywny precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem „przesyłki niedoręczalnej”. W ocenie Prezesa Urzędu, dobre obyczaje wymagają, aby w przypadku wskazanym w ww. zapisie Przedsiębiorca, o ile dysponuje danymi adresata lub nadawcy, zwrócił tak uszkodzoną przesyłkę zamieszczając na jej opakowaniu zastępczym stosowaną adnotację o zniszczeniach. Zastrzeżenia Prezesa Urzędu wzbudziło również postanowienie pkt 16.2 OWP o treści: „Jeżeli przesyłka jest z jakiegokolwiek powodu niedoręczalna, FedeX może powiadomić o tym nadawcę w celu ustalenia zwrotu przesyłki, nie uchybiając miejscowym ograniczeniom prawnym. Jeżeli nadawcy nie uda się powiadomić w ciągu 5 dni roboczych lub ten zaniecha udzielenia FedEx dalszych instrukcji w ciągu racjonalnego okresu czasu ustalonego przez FedEx, FedEx może, zupełnie według własnego uznania przekazać przesyłkę z powrotem nadawcy, złożyć przesyłkę w domu składowym lub składzie celnym, lub pozbyć się przesyłki. 11 Nadawca zostanie obciążony wszelkimi kosztami, należnościami i opłatami wynikłymi z odesłania, składowania lub pozbycia się przesyłki niedoręczalnej, chyba że przesyłka była niedoręczalna z winy FedEx… Przedmiotowe postanowienie jest sprzeczne z art. 27 ust. 1 Prawa pocztowego, zgodnie z którym przesyłkę, której nie można doręczyć adresatowi operator zwraca nadawcy. Powyższy przepis kreuje bezwzględny nakaz wydania przesyłki niemożliwej do doręczenia, o ile oczywiście operator dysponuje jego danymi. Tymczasem zapis pkt 16.2 wskazuje, że Przedsiębiorca nie jest zobowiązany odesłać przesyłki do nadawcy. Zgodnie z literalną wykładnią ww. zapisu Spółka fakultatywnie decyduje, czy o niedoręczeniu przesyłki powiadomi nadawcę. Świadczy o tym użycie w ww. postanowieniu zapisu „może powiadomić”. Podkreślić należy, iż dalsza treść omawianego postanowienia nie precyzuje, że zwrot przesyłki do nadawcy, w przypadku jej niedoręczenia, jest obligatoryjny. W ocenie Prezesa Urzędu, dalsza część kwestionowanego postanowienia traktuje wyłącznie o sytuacji, gdy FedEx podejmie próbę skontaktowania się z nadawcą. W żadnym jednak przypadku nie oznacza to, że Operator jest zobligowany do nawiązania tego kontaktu, a tym bardziej zwrotu niedoręczonej przesyłki. Podkreślić również należy, iż Przedsiębiorca określając reguły procedury powiadamiania nadawcy o niedoręczeniu przesyłki użył niedookreślonego zwrotu „racjonalny okres czasu ustalony przez FedEx”. Tym samym, poza dowolnością powiadomienia nadawcy o braku doręczenia korespondencji jej adresatowi, Przedsiębiorca może w swobodny sposób decydować o długości terminu do udzielenia przez nadawcę dalszych instrukcji dotyczących losów ww. przesyłki. Do uznania, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z praktyką, określoną w art. 24 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, niezbędne jest ponadto uprawdopodobnienie, że bezprawne działanie Przedsiębiorcy godzące w interes konsumentów dotyczy tzw. zbiorowego interesu konsumentów. W uzasadnieniu wyroku z dnia 10 kwietnia 2008r. sygn. akt III SK 27/07, Sąd Najwyższy wyjaśnił, że gramatyczna wykładnia tego pojęcia prowadzi do wniosku, że chodzi o zachowanie przedsiębiorcy, które godzi w interesy grupy osób stanowiących określony zbiór. Rezultaty tej wykładni modyfikuje zastrzeżenie, że nie jest zbiorowym interesem konsumentów suma interesów indywidualnych. Sąd Najwyższy stanął na stanowisku, że przy konstruowaniu pojęcia „zbiorowy interes konsumentów” nie można opierać się tylko i wyłącznie na tym, czy oceniana praktyka skierowana jest do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. W ocenie Sądu, wystarczające powinno być ustalenie, że zachowanie przedsiębiorcy nie jest podejmowane w stosunku do zindywidualizowanych konsumentów, lecz względem członków danej grupy (określonego kręgu podmiotów), wyodrębnionych spośród ogółu konsumentów, za pomocą wspólnego dla nich kryterium. Sąd Najwyższy uznał zatem, że praktyką naruszającą zbiorowe interesy konsumentów jest (...) takie zachowanie przedsiębiorcy, które podejmowane jest w warunkach wskazujących na powtarzalność zachowania w stosunku do indywidualnych konsumentów wchodzących w skład grupy, do której adresowane są zachowania przedsiębiorcy, w taki sposób, że potencjalnie ofiarą takiego zachowania może być każdy konsument będący klientem lub potencjalnym klientem przedsiębiorcy . W ocenie Prezesa Urzędu, działanie Przedsiębiorcy godzi w interesy nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da się zidentyfikować tj. osób, które skorzystały z usług Operatora oraz wszystkich jego potencjalnych klientów. Niezgodnymi z prawem działaniami może bowiem zostać dotknięta nieograniczona liczba osób, tzn. wszyscy konsumenci nadający przesyłki za pośrednictwem Federal Express Poland Sp. z o.o., do których Przedsiębiorca stosuje analizowane OWP. Z samej istoty posługiwania się przez Przedsiębiorcę wzorcem umownym wynika powtarzalność jego zachowania wobec takich osób. Z uwagi na powyższe, Prezes Urzędu uznał za uprawdopodobnioną drugą przesłankę zarzuconej Przedsiębiorcy praktyki tj. naruszenie zbiorowego interesu konsumentów. Wnosząc o wydanie decyzji na podstawie art. 28 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Przedsiębiorca pismem z dnia 24 sierpnia 2009r. (data nadania w placówce 12 pocztowej) i pismem z dnia 05 października 2009r. (data nadania w placówce pocztowej). zaproponował zmianę treści zakwestionowanych w toku postępowania postanowień: pkt. 8.2, pkt 11.1, pkt 14.2, pkt 16.1 i pkt 16.2 OWP. W szczególności wskazać należy, iż Przedsiębiorca wykreślił w postanowieniu pkt 8.2 OWP kwestionowany przez Prezesa Urzędu zapis o obciążeniu nadawcy kosztami manipulacyjnymi i kosztami zwrócenia towaru w przypadku odrzucenia paczki. Spółka wskazała jednocześnie, iż w chwili obecnej zapis ten nie jest stosowany w praktyce, gdyż Operator nie pobiera ww. opłat manipulacyjnych. Odnośnie postanowienia pkt 11.1 OWP Spółka przedłożyła projekt przeredagowania ww. zapisu w ten sposób, że przesyłki pocztowe nadane przez konsumentów z Polski (nawet te międzynarodowe) mogą być otwierane wyłącznie za zgodą nadawcy, chyba że konieczność taka wynika z obowiązujących przepisów administracyjnych. Zmieniony projekt OWP zakłada bowiem dodanie do dotychczasowej treści ww. postanowienia następującego zdania: „W przypadku przesyłek zawierających korespondencję wysłaną przez konsumentów z terytorium Polski, FedEx ma obowiązek uzyskać uprzednią zgodę nadawcy na otwarcie i sprawdzenie takich przesyłek, chyba że wymagają tego od FedEx odpowiednie władze”. Przedsiębiorca doprecyzował również treść postanowienia pkt 14.2 OWP dodając do dotychczasowego brzmienia ww. postanowienia zapis o obowiązku doręczenia przesyłki pocztowej jej adresatowi lub innej upoważnionej do jej odbioru osobie, w przypadku, gdy nadawcą jest konsument z Polski. Przedmiotowy zapis otrzyma brzmienie: „Nie istnieje obowiązek wydania przesyłki osobiście odbiorcy, jednak przesyłki zawierające korespondencję wysłaną przez konsumentów z Polski mogą być doręczane wyłącznie odbiorcy lub innym upoważnionym osobom”. Spółka przeredagowała również treść pkt 16.1 OWP przyjmując, iż zapis ten obejmuje swym zakresem przesyłki niemożliwe do doręczenia, co pozwoli odróżnić tę kategorię przesyłek od pocztowych przesyłek niedoręczalnych. W ten sposób, w ocenie Przedsiębiorcy uniknie się konfuzji odnośnie pojęcia „przesyłka niedoręczalna”, które to określenie normują przepisy Prawa pocztowego. Wobec powyższego postanowienie ww. pkt 16.1 otrzyma treść: Przesyłkę uważa się za niemożliwą do doręczenia, jeśli (…) (iv) przesyłka naraża inne przesyłki na uszkodzenie czy zwłokę lub zagraża zdrowiu ludzi,(v) przesyłka zawiera przedmioty zakazane,(…) (vii) zawartość lub opakowanie przesyłki jest w takim stopniu uszkodzone, że niemożliwe jest ponowne zapakowanie”. Jednocześnie wskazać należy, że zaproponowaną przez Przedsiębiorcę modyfikację przedmiotowego postanowienia należy odczytywać wyłącznie w bezpośredniej relacji do postanowienia pkt 16.2 analizowanego wzorca. Postanowienie pkt 16.1 OWP w nowym brzmieniu stanowi bowiem przyjętą na potrzeby niniejszego wzorca definicję przesyłek, których doręczenie nie jest możliwe. Wymaga podkreślenia, iż w oparciu o poddany analizie wzorzec umowy, świadczone są nie tylko usługi pocztowe, ale i usługi przewozowe regulowane całkowicie odrębnym reżimem prawnym. Uznać zatem należy, że przedmiotowa definicja „przesyłki niemożliwej do doręczenia” jest definicją uniwersalną, odnoszącą się zarówno do przesyłki przewozowej jak i przesyłki pocztowej. Nadto pojęcia tego nie definiuje polskie Prawo pocztowe. Definicji tej bowiem nie stanowi art. 27 ust. 1 Prawa pocztowego, regulujący obowiązek zwrotu nadawcy przesyłki, której nie można doręczyć adresatowi. W związku z powyższym zawarta w spornym postanowieniu definicja jest nierozerwalnie związana z przewidzianą w pkt 16.2 OWP procedurą postępowania z taka przesyłką. Świadczy o tym chociażby fakt, iż oba kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia zostały ujęte w odrębnym pododdziale zatytułowanym „Przesyłki niemożliwe do doręczenia”. Zawarte więc w pkt 16.2 w zmienionej wersji OWP zastrzeżenie, iż przewidziana tam procedura znajduje zastosowanie wyłącznie, gdy nie uchybia to miejscowym ograniczeniom prawnym należy bezpośrednio odnieść do treści postanowienia pkt 16.1 OWP. Podkreślić zatem należy, iż pkt 13 16.2 w nowej wersji stanowi swego rodzaju gwarancję pierwszeństwa stosowania przepisów krajowych przed regulacją zawartą w kwestionowanym postanowieniu. Oznacza to, że w myśl polskiego Prawa pocztowego (art. 25 ust. 2) w zakresie tzw. „przesyłki niebezpiecznej” (tj. przesyłki zagrażającej zdrowiu ludzi lub środowisku oraz przesyłki zawierającej przedmioty zakazane), operator ma obowiązek powiadomić niezwłocznie właściwe służby oraz zatrzymać i zabezpieczyć ww. przesyłki do momentu dokonania oględzin przez te służby, w miejsce zastosowania procedury przewidzianej w pkt 16.2 OWP. W ocenie Prezesa Urzędu dopiero takie „łączne” rozpatrywanie obu kwestionowanych postanowień, pozwala wykluczyć wątpliwości związane z interpretacją ww. definicji. Jak wskazano powyżej Przedsiębiorca doprecyzował treść pkt. 16.2 OWP przenosząc zastrzeżenie o treści: „nie uchybiając ograniczeniom prawnym” na początek kwestionowanego postanowienia i zastępując pojęcie „przesyłki niedoręczalnej” na „przesyłkę niemożliwą do doręczenia”. Sporne postanowienie otrzymało brzmienie: „Nie uchybiając miejscowym ograniczeniom prawnym, jeżeli przesyłka jest z jakiegokolwiek powodu niemożliwa do doręczenia, FedEx może usiłować poinformować o tym nadawcę w celu ustalenia zwrotu przesyłki” . Takie umiejscowienie ww. zwrotu ma, zdaniem Prezesa Urzędu, decydujące znaczenie dla oceny abuzywaności ww. zapisu. W ten bowiem sposób obecnie operator czytelnie i jednoznacznie informuje, iż w przypadku realizacji na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej usługi pocztowej dotyczącej przesyłek wymienionych w pkt 16.1 OWP będą stosowane zasady wynikające z Prawa pocztowego, przed procedurą wskazaną w pkt 16.2 OWP. Jednocześnie poprzez przeredagowanie kwestionowanego postanowienia Przedsiębiorca wyraźnie wskazał, że zastrzeżenie „nie uchybiając miejscowym ograniczeniom prawnym” odnosi się do całości treści objętej postanowieniem pkt 16.2, nie zaś wyłącznie ewentualności usiłowania powiadomienia nadawcy przesyłki o braku możliwości jej doręczenia. Zatem w przypadku zaistnienia jednej z okoliczności wskazanych w pkt 16.1 OWP np. nadania przesyłki niebezpiecznej w rozumieniu Prawa pocztowego nie ma już wątpliwości, że zastosowanie znajdą odpowiednie (art. 25 ust. 2) przepisy Prawa pocztowego. Analizując projekt zmian zaproponowanych przez Spółkę Prezes Urzędu uznał, iż nie zawiera on w swej treści kwestionowanych w niniejszej decyzji postanowień, zawartych we wcześniejszym wzorcu umowy. Sporządzając nowe postanowienia Spółka uwzględniła obowiązujące przepisy prawa, w szczególności poprzez zamieszczenie odwołania do „miejscowych ograniczeń prawnych”. Zdaniem Prezesa Urzędu, tak opracowane postanowienia wzorca umowy mogą zostać wprowadzone do obrotu konsumenckiego w miejsce dotychczas obowiązujących. Wprowadzone modyfikacje w zakresie obowiązku zwrotu nadawcy przesyłki niemożliwej do doręczenia, obowiązku wydania przesyłki pocztowej adresatowi oraz zakazu otwierania i sprawdzania zawartości przesyłki bez zgody nadawcy nie naruszają zasad wynikających z omówionych powyżej przepisów Prawa pocztowego. W szczególności wskazać należy, iż Operator wycofał się z pobierania opłat manipulacyjnych związanych ze zwrotem przesyłki w przypadku jej odrzucenia. Tym samym usunął wątpliwości, co podstaw jej nałożenia i wysokości. Nadto w zakresie dotyczącym obowiązku doręczenia przesyłki pocztowej adresatowi, Przedsiębiorca odwołał się do przepisów Prawa pocztowego i wskazał, że obok adresata przesyłkę pocztową mogą odebrać wyłącznie osoby upoważnione. Spółka doprecyzowała również kwestię otwarcia i sprawdzenia zawartości przesyłki przez Operatora, dodając, iż jest ona możliwa dopiero po uzyskaniu uprzedniej zgody nadawcy, z wyłączeniem otwarcia przesyłki bez uzyskania ww. zgody przez powołane do tego służby. Przedsiębiorca zastąpił również pojęcie „przesyłki niedoręczalnej” na „przesyłkę niemożliwą do doręczenia”. Tym samym usunął wątpliwości odnośnie interpretacji tego pojęcia i stosowania przepisów Prawa pocztowego. Jednocześnie wskazał, że w przypadku przesyłki pocztowej pierwszeństwo zastosowania mają normy Prawa pocztowego. Oznacza to, że Spółka zobowiązała się wprowadzić do treści OWP postanowienia zmierzające do zapobieżenia 14 uprawdopodobnionym w niniejszym postępowaniu naruszeniom, o których mowa w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Należy uznać, że przyjęte przez Spółkę rozwiązania są równoznaczne z podjęciem działań zmierzających do zapobieżenia uprawdopodobnionym w toku niniejszego postępowania naruszeniom art. 24 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Prezes Urzędu wyznaczył Przedsiębiorcy termin 1 miesiąca, od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji, na wprowadzenie nowego wzorca Regulaminu do stosowania w obrocie z konsumentami. Wyznaczając ten termin, Prezes Urzędu uwzględnił zarówno specyfikę działalności Przedsiębiorcy (międzynarodowy charakter świadczonych usług) jak i złożone przez Przedsiębiorcę deklaracje dotyczące możliwości wprowadzenia w życie tego wzorca w terminie 3 tygodni od daty doręczenia przedmiotowej decyzji. Orzeczono zatem jak w pkt I sentencji decyzji. Na podstawie art. 28 ust. 3 ustawy, Prezes Urzędu nałożył na Przedsiębiorcę obowiązek przekazania informacji dotyczącej realizacji przyjętego zobowiązania poprzez przedłożenie nowych Ogólnych Warunków Świadczenia Usług Przewozowych przez Federal Express stosowanego w obrocie z konsumentami, wyznaczając do jego wykonania termin 2 miesięcy od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. W związku z powyższym, orzeczono jak w pkt II sentencji decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie- Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwóch tygodni od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów- Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu. z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Jarosław Krüger Dyrektor Delegatury UOKiK w Poznaniu Otrzymuje: 1) Dominika Wągrodzka bnt Neupert Zamorska & Partnerzy ul. Krakowskie Przedmieście 47/51 00-071 Warszawa, pe ł nomocnik Federal Express Poland sp. z o.o. 2) a/a