RKT-56/2008

DELEGATURA UOKIK W KATOWICACH Katowice, 24.09.2008r. RKT-421-03/08/MK DECYZJA nr RKT-56/2008 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zmian.), w zwi ą zku z art. 83 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zmian. Dz.U. Nr 99, poz. 660, Dz.U. Nr 171, poz. 1206) i stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy oraz § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007r. w sprawie w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939), -w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Exorigo Sp. z o.o. w Warszawie w sprawie koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez Exorigo Sp. z o.o. w Warszawie kontroli nad Zak ł adami Urz ą dze ń Komputerowych „ELZAB” SA w Zabrzu jako bezprzedmiotowe . Uzasadnienie W dniu 16.07.2008r. Exorigo Sp. z o.o. w Warszawie (zwana dalej – Exorigo), dokona ł a Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) zg ł oszenia zamiaru dokonania koncentracji o jakiej mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cej na przej ę ciu przez tego przedsi ę biorc ę po ś redniej kontroli nad Zak ł adami Urz ą dze ń Komputerowych „ELZAB” SA w Zabrzu (zwane dalej - ELZAB). Z uwagi na wskazanie przez Exorigo w zg ł oszeniu zamiaru tej koncentracji spe ł nienia przes ł anek wynikaj ą cych z art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz, i ż zamiar tej koncentracji nie podlega wy łą czeniu z obowi ą zku jej zg ł oszenia na podstawie art. 14 ust. 1 tej ustawy, organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 17.07.2008r. wszcz ął post ę powanie w sprawie tej koncentracji oraz wezwa ł do uzupe ł nienia braków w zg ł oszeniu, wynikaj ą cych z rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz.U. Nr 37, poz. 334). Organ antymonopolowy ustali ł co nast ę puje Przedmiotem dzia ł alno ś ci Exorigo jest ś wiadczenie us ł ug IT dla sieci detalicznych takich jak Empik, Ż abka, Carrefour, Castorama, Ruch, obejmuj ą cych dostawy sprz ę tu, oprogramowanie i ś wiadczenie us ł ug wg. PKD o symbolu 62.0. Obecnie wi ę kszo ść udzia ł ów tego przedsi ę biorcy tj. ok. 91% posiadaj ą dwie osoby fizyczne. Pozosta ł e udzia ł y posiadaj ą inni udzia ł owcy. Osoby te posiadaj ą równie ż wi ę kszo ść g ł osów w UPOS System Sp. z o.o. w Knurowie (spó ł ce siostrzanej do Exorigo), która produkuje drukarki fiskalne, oprogramowanie oraz ś wiadczy us ł ugi. 1 Exorigo posiada obecnie jedn ą spó ł k ę zale ż n ą tj. Exorigo Ukraina. Natomiast w chwili dokonania zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji posiada ł a inn ą spó ł k ę zale ż n ą tj. Exorigo France. Natomiast przedmiotem dzia ł alno ś ci drugiego uczestnika jest koncentracji tj. ELZAB jest przede wszystkim produkcja komputerów i innych urz ą dze ń do przetwarzania informacji, konserwacja i naprawa maszyn biurowych, ksi ę guj ą cych i licz ą cych, dzia ł alno ść w zakresie oprogramowania oraz pozosta ł a dzia ł alno ść . Faktycznie jednak przedmiotem dzia ł alno ś ci ELZAB jest produkcja kas fiskalnych, produkcja drukarek fiskalnych, produkcja urz ą dze ń do taksówek w postaci dwóch kas fiskalnych pod łą czonych do taksometru, urz ą dzenia zintegrowanego dla taksówek b ę d ą cego po łą czeniem kasy z taksometrem, produkcja sprz ę tu muzycznego pod mark ą GLAB, produkcja weryfikatorów cen oraz wag. Przedsi ę biorca ten posiada nast ę puj ą cych przedsi ę biorców zale ż nych : - GENEZA SYSTEM SA w Tarnowskich Górach – dystrybuuj ą ca produkty ELZAB, - MEDESA Sp. z o.o. w Warszawie – dzia ł aj ą ca na rynku wag handlowych, pomostowych oraz komercyjnych, udzia ł tego przedsi ę biorcy na rynku w ocenie zg ł aszaj ą cego nie jest istotny, - MICRA METRIPOND KFT na W ę grzech – produkuj ą ca wagi kalkulacyjne, metkuj ą ce, elektroniczne i urz ą dzenia do krojenia w ę dlin, - ELZAB SOFT Sp. z o.o. w Zabrzu – ś wiadczy us ł ugi informatyczne, - ORHMET Sp. z o.o. w Warszawie – produkuj ą ca drukark ę fiskaln ą przeznaczon ą do rejestrowania automatycznej sprzeda ż y paliw na stacjach bezobs ł ugowych. Przyczyn ą przeprowadzenia transakcji jest ch ęć realizacji przez Jonitaco Holdings Limited z siedzib ą na Cyprze (zwany dalej Jonitaco), UPOS, Exorigo oraz ELZAB wspólnej i spójnej strategii oferowania rozwi ą za ń sprz ę towych i systemowych dla handlu detalicznego, operuj ą cego zarówno w du ż ych jak i mniejszych sklepach, gdy ż obecnie oferta Exorigo oraz UPOS skierowana jest do du ż ych i ś rednich sieci handlowych, podczas gdy odbiorcami ELZAB s ą mniejsze placówki handlowe. Z opisu zamierzonej koncentracji wynika, i ż Exorigo zamierza przej ąć po ś redni ą kontrol ę nad ELZAB przez (…), co jest przedmiotem niniejszego post ę powania. Jednak ż e jak wynika z tego zg ł oszenia koncentracja ta ma charakter z ł o ż ony oraz wieloetapowy. W ko ń cowym etapie Jonitaco, która b ę dzie wtedy kontrolowa ć Exorigo, uzyska (…) akcji w ELZAB. Poniewa ż jednak zdaniem Exorigo operacja ta b ę dzie dokonana w ramach jednej grupy kapita ł owej, to zgodnie z art. 14 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu. Ponadto obrót grup kapita ł owych do których przynale ż e ć b ę d ą w ostatnim etapie uczestnicy tej koncentracji, nie przekroczy progu o jakim mowa w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, dlatego te ż ostateczny etap tej koncentracji nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu. Obecnie akcjonariuszami ELZAB spó ł ki notowanej na Gie ł dzie Papierów Warto ś ciowych s ą : BBI CAPITAL NFI SA – 29,62% g ł osów na WZA Relpol 1 Sp. z o.o. – 2,09% g ł osów na WZA (spó ł ka zale ż na od BBI CAPITAL NFI SA) Relpol 2 Sp. z o.o. – 1,79% g ł osów na WZA (spó ł ka zale ż na od BBI CAPITAL NFI SA) Relpol 5 Sp. z o.o. – 2,09% g ł osów na WZA (spó ł ka zale ż na od BBI CAPITAL NFI SA) Razem grupa BBI CAPITAL NFI SA posiada 33,35% g ł osów na WZA ELZAB. Ponadto akcjonariuszami ELZAB s ą : - Polsin Privete Limited (zwany dalej Polsin) posiada 19,54% g ł osów na WZA, - osoba fizyczna- 5,93% - Agencja Rozwoju Przemys ł u 5,64%, - Skarb Pa ń stwa – 2,3% oraz 2 pozostali akcjonariusze 33,25%. Jak wskazano to ju ż powy ż ej koncentracja ta ma charakter wieloetapowy. W pierwszej kolejno ś ci (etap A) (…) Nast ę pnie (etap B) nast ą pi (…) Na zako ń czenie etapu B, struktura zale ż no ś ci pomi ę dzy tymi przedsi ę biorcami b ę dzie wygl ą da ć nast ę puj ą co (…) Poniewa ż jednak jak wynika z wyja ś nie ń Exorigo etap B koncentracji b ę dzie dokonany w ramach jednej grupy kapita ł owej, oraz nie zostanie spe ł niona przes ł anka obrotu o jakiej mowa w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której spe ł nienie wi ąż e si ę z obowi ą zkiem dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji, koncentracja ta nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu. Tym samym jak wynika z opisu niniejszej koncentracji, jest ona koncentracj ą wieloetapow ą , na której ostatnim etapie nast ą pi, przej ę cie przez Jonitaco kontroli nad ELZAB. Zgodnie z „Wyja ś nieniami Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w zakresie kryteriów zg ł aszania zamiaru koncentracji” Warszawa 2003r. ( ź ród ł o: www.uokik.gov.pl ), je ż eli koncentracja wieloetapowa zak ł ada, i ż indywidualn ą kontrol ę na danym etapie uzyska przedsi ę biorca inny ni ż przedsi ę biorca, który ostatecznie przejmie kontrol ę , zg ł oszeniu do Prezesa UOKIK podlega zamiar przej ę cia kontroli przez przedsi ę biorc ę , który ostatecznie b ę dzie sprawowa ł kontrol ę , o ile uzyskanie kontroli przez innego ni ż ostatecznie przejmuj ą cego kontrol ę przedsi ę biorc ę b ę dzie mia ł o charakter czasowy, trwaj ą cy nie d ł u ż ej ni ż trzy lata. Wobec powy ż szego zgodnie z powy ż szymi wyja ś nieniami przedmiotem niniejszego zg ł oszenia, powinien by ć ostatni etap tej koncentracji tj. przej ę cie przez Jonitaco kontroli nad ELZAB. Jednak ż e z uwagi na to, i ż jak wynika z wyja ś nie ń Exorigo, koncentracja ta b ę dzie dokonana w ramach jednej grupy kapita ł owej, to zgodnie z art. 14 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi UOKiK. Ponadto z wyja ś nie ń Exorigo wynika, i ż nawet gdyby przyj ąć , ż e ostatni etap tej koncentracji nie b ę dzie dokonany w ramach jednej grupy kapita ł owej to przychód zrealizowany w 2007r. przez grupy kapita ł owe do których b ę d ą przynale ż e ć uczestnicy tej koncentracji przed sfinalizowaniem etapu B, nie b ę dzie przekracza ł progu 50 mln euro o jakim mowa w art. 13 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, st ą d te ż koncentracja ta nie podlega na ostatnim etapie obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi UOKiK. Poniewa ż jednak zdaniem Exorigo, w trakcie etapu A, nast ę puje faktyczne przej ę cie przez Exorigo dysponuj ą cego (…) , kontroli nad tym przedsi ę biorc ą , a realizacja etapu B b ę dzie dokonywana w ramach jednej grupy kapita ł owej i nie podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu, st ą d te ż przej ę cie przez Exorigo po ś redniej kontroli nad ELZAB przez nabycie (…) udzia ł ów w spó ł ce celowej Relpol 2 Sp. z o.o., podlega zdaniem tego przedsi ę biorcy obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu. Jako uzasadnienie uzyskania na koniec etapu A przez Exorigo kontroli nad ELZAB pomimo posiadania za po ś rednictwem Relpol 2 Sp. z o.o. jedynie (…) g ł osów na WZA ELZAB, oraz zasadno ś ci dokonania zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji jako przej ę cia kontroli nad tym przedsi ę biorc ą organowi antymonopolowemu, przedsi ę biorca ten wskaza ł na nast ę puj ą ce fakty, które zgodnie z uregulowaniami zawartymi w art. 4 pkt 4a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuj ą na okoliczno ść przej ę cia kontroli nad tym przedsi ę biorc ą . Zgodnie ze statutem ELZAB (§ 27 ust. 1) uchwa ł y walnego zgromadzenia akcjonariuszy tego przedsi ę biorcy zapadaj ą zwyk łą wi ę kszo ś ci ą g ł osów oddanych, o ile przepisy ustawy lub statut ten nie stanowi ą inaczej. Natomiast w przypadku przewidzianym w 3 art. 459 kodeksu spó ł ek handlowych, uchwa ł y o rozwi ą zaniu spó ł ki wymagaj ą wi ę kszo ś ci ¾ g ł osów oddanych. Oznacza to, i ż do podj ę cia uchwa ł y o rozwi ą zaniu ELZAB, wymagana b ę dzie zgoda (…). Do podj ę cia uchwa ł w pozosta ł ym zakresie wymagana b ę dzie wi ę kszo ść ¾ g ł osów oddanych. Ponadto jak wynika z udzielonych w zg ł oszeniu przez Exorigo informacji, z raportów bie żą cych ELZAB za rok 2008r. oraz 2007r. tj. od czasu kiedy BBI Capital NFI jest akcjonariuszem ELZAB, przedsi ę biorca ten bezpo ś rednio oraz za po ś rednictwem spó ł ek Relpol 1 Sp. z o.o., Relpol 2 Sp. z o.o. oraz Relpol 5 Sp. z o.o. posiada ł wi ę kszo ść g ł osów na kolejnych Walnych Zgromadzeniach Akcjonariuszy ELZAB. Mianowicie raport bie żą cy ELZAB nr 46/2007 z dnia 31.10.2007r. wskazuje, ż e na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu ELZAB w dniu 29.10.2007r. uczestniczyli: - BBI Capital NFI (posiada ł 55,92% g ł osów obecnych na NWZA oraz 21,37% w ogólnej liczbie g ł osów), - Polsin (40,92% g ł osów obecnych na NWZA 15,63% w ogólnej liczbie g ł osów). Natomiast zgodnie z raportem bie żą cym nr 3/2008, na nadzwyczajnym walnym zgromadzeniu ELZAB w dniu 07.01.2008r. uczestniczyli: - BBI Capital NFI (51,65% g ł osów obecnych na NWZA, 25,13% ogólnej liczby g ł osów), - Polsin (39,73% g ł osów obecnych na NWZA, 19,32% ogólnej liczby g ł osów), - akcjonariusz b ę d ą cy osoba fizyczn ą (6,43% g ł osów obecnych na NWZA, 3,13% ogólnej liczby g ł osów), - pozostali akcjonariusze 2% g ł osów. Ponadto zgodnie z raportem bie żą cym nr 104/2008 na WZA w dniach 25.06.2008r. oraz 02.07.2008r. w zgromadzeniu tym brali udzia ł nast ę puj ą cy akcjonariusze posiadaj ą cy powy ż ej 5% na WZA ELZAB : - BBI Capital NFI (48,52% g ł osów obecnych na WZA w dniu 25.06.08r. oraz 49,33% g ł osów na WZA w dniu 02.07.08r.) - Polsin (37,32% g ł osów na WZA w dniu 25.06.08r. oraz 37,94% g ł osów obecnych na WZA w dniu 02.07.08r.). Oznacza to zdaniem zg ł aszaj ą cego, ż e w sytuacji gdy na walnych zgromadzeniach ELZAB obecny jest Polsin i nieznaczna liczba innych akcjonariuszy, liczba 32,68% posiadanych przez grup ę BBI Capital NFI g ł osów, mo ż e da ć faktyczn ą kontrol ę nad t ą spó ł k ą , gdy ż zgodnie ze statutem ELZAB uchwa ł y walnego zgromadzenia zapadaj ą zwyk łą wi ę kszo ś ci ą g ł osów oddanych, co mo ż e wskazywa ć na przejecie przez Exorigo po ś redniej kontroli nad ELZAB w rozumieniu art. 4 pkt 4a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak ustali ł w toku tego post ę powania organ antymonopolowy na podstawie wyja ś nie ń Exorigo, wedle o ś wiadcze ń ELZAB oraz BBI Capital NFI SA pomi ę dzy Relpol 1 Sp. z o.o., Relpol 2 Sp. z o.o. oraz Relpol 5 Sp. z o.o. oraz pozosta ł ymi akcjonariuszami ELZAB nie istniej ą ż adne pisemne lub ustne uzgodnienia co do sposobu g ł osowania na WZA ELZAB. Nie istniej ą te ż ż adne ustalenia we wskazanym zakresie pomi ę dzy Exorigo oraz ww. przedsi ę biorcami. Ustalenia takie zgodnie z art. 69 ust.1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego obrotu oraz o spó ł kach publicznych wymagaj ą , i ż kto osi ą gn ął lub przekroczy ł wskazane w tej ustawie progi procentowe g ł osów na WZA, jest obowi ą zany powiadomi ć o tym Komisj ę Nadzoru Finansowego oraz spó ł k ę (tj. ELZAB) w terminie 4 dni od dnia zmiany udzia ł u w ogólnej liczbie g ł osów, przy czym spó ł ka (w tym wypadku ELZAB) zobowi ą zana jest do niezw ł ocznego przekazania tej informacji, równocze ś nie Komisji, agencji informacyjnej oraz spó ł ce prowadz ą cej rynek regulowany, na którym notowane s ą akcje tej spó ł ki. Przy czym obowi ą zek taki ci ąż y równie ż na podmiotach, które zawieraj ą porozumienie dotycz ą ce zgodnego g ł osowania na WZA spó ł ki publicznej, posiadaj ą c akcje tej spó ł ki w liczbie zapewniaj ą cej łą cznie osi ą gni ę cie lub przekroczenie okre ś lonego wy ż ej progu ogólnej liczby g ł osów (art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie publicznej). Tym samym gdyby pomi ę dzy akcjonariuszami ELZAB istnia ł o porozumienie dotycz ą ce g ł osowania na WZA tego przedsi ę biorcy, akcjonariusze b ę d ą cy uczestnikami tego porozumienia posiadaj ą cy łą cznie 4 powy ż ej 5% g ł osów, byliby zobowi ą zani poinformowa ć ELZAB o zawarciu porozumienia. Z kolei ELZAB powinien informacj ę t ą przekaza ć w formie raportu bie żą cego. Natomiast tre ść raportów bie żą cych ELZAB nie wskazuje na istnienie porozumie ń pomi ę dzy akcjonariuszami tej spó ł ki odno ś nie sposobu g ł osowania na WZA ELZAB. Exorigo wskaza ł o ponadto, i ż istnienie porozumienia dotycz ą cego zgodnego g ł osowania na WZA, domniemywa si ę w przypadku jednostek powi ą zanych w rozumieniu ustawy o rachunkowo ś ci (jednostki powi ą zane to grupa jednostek obejmuj ą ca jednostk ę dominuj ą c ą lub znacz ą cego inwestora, jednostki zale ż ne, wspó ł zale ż ne i stowarzyszone tj. jednostki na które znacz ą cy inwestor wywiera wp ł yw). Jednostkami powi ą zanymi s ą w tej chwili Relpol 1 Sp. z o.o., Relpol 2 Sp. z o.o., Relpol 5 Sp. z o.o. oraz BBI Capital NFI, które posiadaj ą obecnie łą cznie ok. 33,35% g ł osów na WZA ELZAB. Zasadno ść dokonania zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji tj. przej ę cia przez Exorigo po ś redniej kontroli nad ELZAB, Exorigo uzasadnia równie ż faktem, i ż osoby wskazane przez Exorigo b ę d ą stanowi ł y wi ę kszo ść w organach (w radzie nadzorczej i zarz ą dzie) ELZAB, co w ś wietle art. 4 pkt 4 b i c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów uzasadnia, i ż Exorigo przejmie kontrol ę nad ELZAB. W szczególno ś ci zdaniem tego przedsi ę biorcy jest mo ż liwa taka sytuacja, i ż zarz ą d ELZAB mo ż e sk ł ada ć si ę w wi ę kszo ś ci z osób zasiadaj ą cych jednocze ś nie w zarz ą dzie lub radzie nadzorczej Exorigo. Jednak ż e jak wynika z wyja ś nie ń Exorigo, zarz ą d ELZAB sk ł ada si ę z trzech cz ł onków, natomiast rada nadzorcza z sze ś ciu cz ł onków. Jedynie jedna osoba tj. cz ł onek zarz ą du ELZAB, jest równocze ś nie powi ą zany osobowo z Exorigo tj. jest wiceprezesem zarz ą du Exorigo. Inne osoby b ę d ą ce cz ł onkami zarz ą du lub te ż rady nadzorczej ELZAB nie s ą powi ą zane z Exorigo. Zgodnie z regulaminem zarz ą du ELZAB, jego uchwa ł y podejmowane s ą zwyk łą wi ę kszo ś ci ą g ł osów, a do wa ż no ś ci podj ę cia uchwa ł wymagana jest obecno ść 2/3 wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du. W przypadku równej liczby g ł osów decyduj ą cy jest g ł os prezesa. Tym samym obecno ść cz ł onka zarz ą du ELZAB b ę d ą cego równocze ś nie wiceprezesem zarz ą du Exorigo, nie jest konieczna do podejmowania uchwa ł zarz ą du ELZAB. Nie ma on równie ż samodzielnie realnego wp ł ywu uniemo ż liwienia podj ę cia okre ś lonej uchwa ł y przez jego zarz ą d. St ą d te ż nale ż y przyj ąć , i ż Exorigo nie kontroluje obecnie ELZAB zarówno bior ą c pod uwag ę mo ż liwo ś ci powo ł ywania lub odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du lub te ż rady nadzorczej tego przedsi ę biorcy. Jednak ż e w ocenie Exorigo osi ą gni ę cie po ś rednio poprzez Relpol 2 Sp. z o.o. (…) g ł osów na WZA tego przedsi ę biorcy, mo ż e umo ż liwi ć temu przedsi ę biorcy sytuacje, i ż osoby wskazane przez Exorigo, b ę d ą stanowi ł y wi ę kszo ść w organach (tj. w radzie nadzorczej i zarz ą dzie) ELZAB. W szczególno ś ci mo ż liwa jest sytuacja, w której zarz ą d ELZAB mo ż e sk ł ada ć si ę w wi ę kszo ś ci z osób zasiadaj ą cych jednocze ś nie w zarz ą dzie lub radzie nadzorczej Exorigo. Ze wzgl ę du na tre ść statutu ELZAB, doprowadzenie do tej sytuacji b ę dzie pochodn ą pozycji, jak ą dzi ę ki nabyciu akcji, zg ł aszaj ą cy b ę dzie mia ł na walnym zgromadzeniu tego przedsi ę biorcy. Jak wyja ś niono to powy ż ej, poniewa ż statut ELZAB nie reguluje tej kwestii oddzielnie, rad ę nadzorcz ą tej spó ł ki powo ł uje WZA (art. 385 § 1 i 2 ksh), natomiast zarz ą d powo ł uje rada nadzorcza (§ 13 ust. 4 statutu ELZAB). Zgodnie ze statutem ELZAB, uchwa ł y WZA ELZAB, zapadaj ą zwyk łą wi ę kszo ś ci ą g ł osów oddanych chyba, ż e przepisy ustawy lub te ż statut stanowi ą inaczej. Ani statut ani przepisy ustawy nie przewiduj ą aby do powo ł ania Rady Nadzorczej konieczna by ł a inna wi ę kszo ść g ł osów. St ą d te ż bior ą c pod uwag ę , i ż jak wynika z ostatnich raportów bie żą cych ELZAB, na WZA tego przedsi ę biorcy nie byli obecni drobni akcjonariusze, to ilo ść g ł osów któr ą posiada obecnie grupa kapita ł owa BBI Capital NFI by ł a wystarczaj ą ca do podejmowania wa ż nych uchwa ł . St ą d te ż zdaniem Exorigo po dokonaniu etapu A tej koncentracji, b ę dzie mo ż liwa sytuacja, i ż ilo ść g ł osów posiadanych po ś rednio przez Exorigo b ę dzie wystarczaj ą ca do podejmowania uchwa ł w zakresie sk ł adu rady nadzorczej tego przedsi ę biorcy, a w konsekwencji do decydowania o sk ł adzie jego 5 zarz ą du, co mo ż e z kolei skutkowa ć , i ż osoby zasiadaj ą ce obecnie w zarz ą dzie lub radzie nadzorczej Exorigo b ę d ą równocze ś nie w organach ELZAB. Mo ż e to ś wiadczy ć o faktycznym przej ę ciu przez Exorigo w rozumieniu art. 4 pkt 4 b i c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, kontroli nad tym przedsi ę biorc ą . Organ antymonopolowy zwa ż y ł co nast ę puje Zamiar koncentracji o jakiej mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, polegaj ą cy na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu, w przypadku spe ł nienia przes ł anek o jakich mowa w art. 13 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 ww. ustawy, oraz w przypadku nie wy łą czenia tej koncentracji z obowi ą zku zg ł oszenia, na podstawie przepisów art. 14 tej ustawy. W niniejszej sprawie w pierwszej kolejno ś ci rozstrzygni ę cia wymaga kwestia czy nabycie przez przedsi ę biorc ę zale ż nego od Exorigo tj. Relpol 2 Sp. z o.o. akcji w ELZAB daj ą cych (…) g ł osów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tego przedsi ę biorcy, spowoduje faktyczne przej ę cie przez tego przedsi ę biorc ę kontroli nad ELZAB. Przej ę cie przez przedsi ę biorc ę kontroli nad innym przedsi ę biorc ą , zosta ł o zdefiniowane przez ustawodawc ę w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z tym przepisem przez przej ę cie kontroli rozumie si ę wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania przez przedsi ę biorc ę uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszelkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na innego przedsi ę biorc ę poprzez stany faktyczne o jakich mowa w art. 4 pkt 4 od pkt a do pkt f. Wp ł yw ten nale ż y rozumie ć szeroko: odnosi ć si ę on powinien do wszystkich istotnych aspektów funkcjonowania przedsi ę biorcy, zarówno wewn ę trznych, takich jak organizacja przedsi ę biorcy, jak i zewn ę trznych tj. dzia ł alno ść przedsi ę biorcy na rynku, w tym podejmowanie decyzji operacyjnych i strategicznych. Ź ród ł o takiego wp ł ywu mo ż e by ć dowolne, istotny jest tu bowiem rezultat w postaci uzyskanego realnego wp ł ywu. Do przej ę cia kontroli mo ż e doj ść gdy dany przedsi ę biorca jest w stanie wywiera ć decyduj ą cy wp ł yw na innego przedsi ę biorc ę . W konsekwencji okre ś lona czynno ść skutkuj ą ca uzyskaniem mo ż liwo ś ci wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na innego przedsi ę biorc ę stanowi przej ę cie kontroli nawet je ś li celem przedsi ę biorcy dokonuj ą cego tej czynno ś ci nie jest faktyczne sprawowanie kontroli nad tym przedsi ę biorc ą . Istotna jest sama potencjalna mo ż liwo ść wywierania wp ł ywu na innego przedsi ę biorc ę . W ś wietle przepisów ustawy nie jest istotny sposób, w jaki dochodzi do przej ę cia kontroli. Do przej ę cia takiej kontroli mo ż e doj ść w sposób bezpo ś redni np. poprzez nabycie praw lub uprawnie ń do nich na mocy odpowiednich umów lub te ż w sposób po ś redni tj. np. gdy przej ę cie bezpo ś redniej kontroli nad jednym przedsi ę biorc ą powoduje równie ż uzyskanie za po ś rednictwem tego przedsi ę biorcy kontroli nad innym (zale ż nym od niego) przedsi ę biorc ą . Sytuacje faktyczne mog ą ce powodowa ć przej ę cie kontroli nad innym przedsi ę biorc ą zosta ł y zdefiniowane przez ustawodawc ę w art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jednym z takich przypadków jest dysponowanie bezpo ś rednio lub po ś rednio wi ę kszo ś ci ą g ł osów na zgromadzeniu wspólników albo na walnym zgromadzeniu (…) tak ż e na podstawie porozumie ń z innymi osobami (art. 4 pkt 4 a ustawy). Zazwyczaj jest tak, ż e wi ę kszo ść g ł osów przedsi ę biorcy w organie w ł a ś cicielskim innego podmiotu zale ż y od ilo ś ci udzia ł ów lub akcji, które posiada w innym podmiocie. Zgromadzenie przez przedsi ę biorc ę odpowiedniej ilo ś ci takich akcji lub udzia ł ów w innym podmiocie tzw. pakietów kontrolnych pozwala wywiera ć mu decyduj ą cy wp ł yw na decyzje innego podmiotu przy czym niekoniecznie musi by ć to udzia ł reprezentuj ą cy wi ę cej ni ż po ł ow ę ca ł ego kapita ł u. Do uznania czy dysponowanie okre ś lon ą ilo ś ci ą g ł osów w organach danego przedsi ę biorcy spowoduje przej ę cie kontroli nad danym przedsi ę biorc ą niezb ę dna jest 6 wnikliwa analiza struktury w ł asno ś ciowej spó ł ki, której akcje lub udzia ł y s ą przedmiotem nabycia, gdy ż do przej ę cia kontroli mo ż e doj ść w wyniku nabycia mniejszo ś ciowego pakietu akcji lub udzia ł ów, np. je ż eli akcje lub udzia ł y s ą uprzywilejowane co do prawa g ł osu na zgromadzeniu wspólników lub w zakresie powo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków organów zarz ą dzaj ą cych. Do przej ę cia kontroli mo ż e doj ść równie ż w przypadku znacznego rozproszenia struktury w ł asno ś ciowej wtedy to nawet nabycie 20%-25% tego kapita ł u mo ż e spowodowa ć sprawowanie faktycznej kontroli nad przedsi ę biorc ą 1 . Ponadto do przej ę cia kontroli mo ż e doj ść w przypadku gdy nabycie mniejszo ś ciowego pakietu akcji/udzia ł ów towarzyszy zawarcie umowy na mocy której przedsi ę biorca uzyskuje mo ż liwo ść wywierania decyduj ą cego wp ł ywu na decyzje innego przedsi ę biorcy lub te ż w przypadku zawarcia porozumie ń z innymi przedsi ę biorcami, na podstawie których przedsi ę biorca mo ż e uzyska ć wi ę kszo ść g ł osów w organie w ł a ś cicielskim innego podmiotu. Kolejnym przypadkiem przej ę cia kontroli nad innym przedsi ę biorc ą jest posiadanie uprawnie ń do powo ł ywania lub odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du lub rady nadzorczej innego przedsi ę biorcy tak ż e na podstawie porozumie ń z innymi osobami (art. 4 pkt 4b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Je ś li dany przedsi ę biorca z mocy danego postanowienia umowy lub statutu b ę dzie mia ł prawo do powo ł ywania i odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du czy rady nadzorczej innego podmiotu, wówczas mo ż e on posiada ć kontrol ę w stosunku do tego podmiotu. Do przej ę cia kontroli nad innym przedsi ę biorc ą mo ż e doj ść równie ż w przypadku gdy cz ł onkowie zarz ą du lub rady nadzorczej jednego przedsi ę biorcy stanowi ą wi ę cej ni ż po ł ow ę zarz ą du lub rady nadzorczej innego przedsi ę biorcy. Tego typu powi ą zania osobowe pomi ę dzy dwoma lub wi ę cej pomiotami mog ą prowadzi ć do tego, i ż jeden z nich sprawuje kontrol ę nad pozosta ł ymi wy łą cznie na podstawie „w ł adztwa personalnego” i w ten sposób mo ż e wp ł ywa ć na dzia ł ania tego drugiego przedsi ę biorcy. Jednak ż e w ocenie organu antymonopolowego na podstawie informacji i dokumentów zebranych w tym post ę powaniu brak jest podstaw do uznania, i ż po ś rednie uzyskanie przez Exorigo (…) g ł osów na WZA ELZAB, mo ż e spowodowa ć uzyskanie przez tego przedsi ę biorc ę kontroli nad ELZAB. Nale ż y przede wszystkim wskaza ć , ż e aby mo ż na stwierdzi ć , i ż nast ą pi ł o przej ę cie kontroli nad przedsi ę biorc ą musi zaj ść która ś z przes ł anek o jakich mowa w art. 4 pkt 4 ppkt a do f ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Natomiast w ocenie organu antymonopolowego ż adna z przes ł anek nie daje podstaw do oceny, i ż w wyniku etapu A zamierzonej koncentracji dojdzie do faktycznego przej ę cia kontroli nad tym przedsi ę biorc ą . W szczególno ś ci organ antymonopolowy nie mo ż e zgodzi ć si ę z tym, i ż posiadanie po ś rednio przez Exorigo (…)% g ł osów na WZA ELZAB, spowoduje posiadanie przez tego przedsi ę biorc ę wi ę kszo ś ci g ł osów na WZA tego przedsi ę biorcy. Jak wynika z wyja ś nie ń Exorigo i co przedstawiono w opisie stanu faktycznego, na ostatnich WZA ELZAB, grupa BBI Capital NFI posiada ł a wi ę kszo ść g ł osów, umo ż liwiaj ą c ą podejmowanie uchwa ł zgodnie z jej zamierzeniami. St ą d te ż zdaniem Exorigo mo ż na domniemywa ć , i ż za po ś rednictwem Relpol 2 Sp. z o.o. przedsi ę biorca ten b ę dzie równie ż posiada ł wp ł yw na tre ść uchwa ł WZA ELZAB. Jednak ż e w ocenie organu antymonopolowego brak jest podstaw do oceny, i ż posiadanie takiej ilo ś ci g ł osów zapewnia kontrol ę nad tym przedsi ę biorc ą maj ą c ą charakter trwa ł y. Co prawda jak wynika z raportów bie żą cych ELZAB, od 2007r. BBI Capital NFI posiada ł wi ę kszo ść g ł osów na WZA tego przedsi ę biorcy, jednak ż e wynika ł o to z nieobecno ś ci pozosta ł ych drobnych akcjonariuszy. Mo ż na co prawda domniemywa ć , i ż akcjonariusze w szczególno ś ci posiadaj ą cy niewielk ą ilo ść g ł osów na WZA nie s ą zainteresowani w braniu udzia ł u w WZA ELZAB, jednak ż e nie mo ż na wykluczy ć , i ż w przypadku podejmowania uchwa ł w zakresie wa ż nych dla tego przedsi ę biorcy sprawach, maj ą cych decyduj ą cy wp ł yw na dzia ł alno ść tego przedsi ę biorcy, byliby obecni na tych 1 Konrad Kohutek, Ma ł gorzata Sieradzka „Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów” Wolters Kluwer Polska Sp. z o.o. Warszawa 2008r., str. 138. 7 zgromadzeniach. St ą d te ż w ocenie organu antymonopolowego nie mo ż na przes ą dzi ć jednoznacznie, i ż posiadana po ś rednio przez Exorigo liczba g ł osów na WZA ELZAB b ę dzie oznacza ł a dysponowanie w sposób trwa ł y po ś rednio wi ę kszo ś ci ą g ł osów na WZA tego przedsi ę biorcy. Ponadto jak ustali ł w toku tego post ę powania organ antymonopolowy, pomi ę dzy ELZAB, BBI Capital NFI SA oraz Relpol 1 Sp. z o.o., Relpol 2 Sp. z o.o. oraz Relpol 5 Sp. z o.o. nie istniej ą ż adne pisemne lub te ż ustne ustalenia co do sposobu g ł osowania na WZA tego przedsi ę biorcy. St ą d te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż w ś wietle art. 4 pkt 4 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest podstaw do uznania, i ż Exorigo w wyniku dokonania zamierzonej koncentracji, b ę dzie posiada ł po ś redni ą kontrol ę nad ELZAB. W ocenie organu antymonopolowego brak jest równie ż podstaw do uznania, i ż Exorigo b ę dzie posiada ł w rozumieniu art. 4 pkt 4 b i c uprawnienia do powo ł ywania lub odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du lub rady nadzorczej innego przedsi ę biorcy lub te ż i ż cz ł onkowie jego zarz ą du lub rady nadzorczej b ę d ą stanowi ć wi ę cej ni ż po ł ow ę cz ł onków zarz ą du innego przedsi ę biorcy. Zdaniem Exorigo posiadanie kontroli nad ELZAB o jakiej mowa w art. 4 pkt b i c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, b ę dzie pochodn ą posiadanej kontroli rozumieniu art. 4 pkt 4 a ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, czyli po ś redniego posiadania wi ę kszo ś ci g ł osów na WZA b ę d ą cego skutkiem nie uczestniczenia drobnych akcjonariuszy w tych zgromadzeniach. Zdaniem Exorigo umo ż liwi to powo ł ywanie cz ł onków zarz ą du oraz rady nadzorczej zaproponowanych przez tego przedsi ę biorc ę , którzy mog ą równocze ś nie pe ł ni ć funkcj ę w zarz ą dzie lub te ż w radzie nadzorczej Exorigo. Jednak ż e zdaniem organu antymonopolowego brak jest podstaw do uznania, i ż po dokonaniu tej koncentracji Exorigo b ę dzie posiada ć prawo do powo ł ywania lub odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du lub rady nadzorczej ELZAB. Nale ż y mie ć przede wszystkim na uwadze, i ż Exorigo wywodzi mo ż liwo ść posiadania takowego prawa z ilo ś ci g ł osów jak ą b ę dzie posiada ć na WZA ELZAB oraz z mo ż liwo ś ci nie uczestniczenia w tych zgromadzeniach mniejszo ś ciowych akcjonariuszy. Jednak ż e w ocenie organu antymonopolowego jak wskazano to ju ż powy ż ej, brak jest podstaw do przyj ę cia, i ż drobni akcjonariusze ELZAB w przypadku podejmowania uchwa ł dotycz ą cych sk ł adu zarz ą du oraz rady nadzorczej tego przedsi ę biorcy, nie b ę d ą zainteresowani uczestniczeniem w tych zgromadzeniach. Tym samym brak jest podstaw do przyj ę cia, i ż Exorigo w sposób trwa ł y b ę dzie posiada ć uprawnienia do powo ł ywania lub odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków zarz ą du lub rady nadzorczej ELZAB oraz, i ż cz ł onkowie jego zarz ą du lub rady nadzorczej b ę d ą stanowi ć wi ę cej ni ż po ł ow ę cz ł onków zarz ą du ELZAB. St ą d te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż w ś wietle art. 4 pkt 4 b i c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów brak jest podstaw do uznania, i ż Exorigo w wyniku dokonania zamierzonej koncentracji, b ę dzie posiada ł po ś redni ą kontrol ę nad ELZAB. Wobec powy ż szego na podstawie zgromadzonego w tym post ę powaniu materia ł u dowodowego, organ antymonopolowy uzna ł , i ż brak jest podstaw do uznania, ż e Exorigo przejmie po ś rednio kontrol ę nad ELZAB w rozumieniu art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego te ż organ antymonopolowy uzna ł post ę powanie w tej sprawie za bezprzedmiotowe. Niemniej jednak pomimo uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci tego post ę powania, Prezes Urz ę du uzna ł , za uzasadnione odniesienie si ę w niniejszej decyzji do skutków jakie zamierzona koncentracja mo ż e spowodowa ć na rynku. Jak wynika z zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji, jej uczestnicy prowadz ą dzia ł alno ść na nast ę puj ą cych rynkach produktowych: 8 - Exorigo prowadzi dzia ł alno ść na ogólnopolskim rynku us ł ug IT dla sieci detalicznych obejmuj ą cym dostawy sprz ę tu, oprogramowania i ś wiadczenie us ł ug. Na tak zakre ś lonym rynku udzia ł Exorigo wyniós ł w 2007r. ok. (…), - UPOS (spó ł ka nale żą ca do tej samej grupy kapita ł owej co Exorigo), prowadzi dzia ł alno ść na ogólnopolskim rynku drukarek fiskalnych. Udzia ł tej spó ł ki na tak zakre ś lonym rynku wynosi ok. (…). - Exorigo Development Pawe ł Dudziuk prowadzi równie ż dzia ł alno ść na rynku ś wiadczenia us ł ug informatycznych oraz sprzeda ż y sprz ę tu i urz ą dze ń . Udzia ł tego przedsi ę biorcy na tak okre ś lonym rynku w kraju jest niewielki (…), najwi ę kszymi odbiorcami s ą obecnie Tesco oraz Elea. Przedsi ę biorca ten planuje w najbli ż szym czasie zako ń czy ć dzia ł alno ść oraz przenie ść j ą do Exorigo. -Jonitaco nie prowadzi dzielno ś ci jest to spó ł ka o charakterze wehiku ł u korporacyjnego. Natomiast drugi z uczestników tej koncentracji tj. ELZAB prowadzi dzia ł alno ść na nast ę puj ą cych rynkach produktowych: - ogólnopolskim rynku kas fiskalnych i posiada na tym rynku ok. (…), - ogólnopolskim rynku drukarek fiskalnych i posiada na rynku ok. (…) udzia ł u, - ogólnopolskim rynku produkcji urz ą dze ń do taksówek w postaci kas fiskalnych pod łą czonych do taksometru, udzia ł tego przedsi ę biorcy na tym rynku wynosi ok. (…), - ogólnopolskim rynku urz ą dze ń do taksówek w postaci dwóch zintegrowanych urz ą dze ń w jednej obudowie (kasa z taksometrem) – udzia ł w rynku ok. (…), - ogólnopolskim rynku sprz ę tu muzycznego (marki GLAB) - udzia ł spó ł ki na tak okre ś lonym rynku jest (…), gdy ż przedsi ę biorca ten dopiero wchodzi na ten rynek. Ponadto ELZAB produkuje tzw. urz ą dzenia peryferyjne takie jak weryfikatory cen, wagi, czytniki kodów kreskowych, kolektory danych, komputerowe systemy sprzeda ż y oraz wagi samochodowe. Jak wynika z powy ż szych informacji wspólnym rynkiem produktowym na którym dzia ł a zarówno grupa Exorigo jak i ELZAB jest rynek krajowy drukarek fiskalnych. Drukarka fiskalna jest to kasa bez programu aplikacyjnego sterowana kompatybilnym komputerowym programem aplikacyjnym poprzez wbudowany okre ś lony interfejs umo ż liwiaj ą cy mi ę dzy innymi po łą czenie kasy przewodowo z komputerem w obr ę bie obs ł uguj ą cego klienta stanowiska kasowego i jest u ż ywana g ł ównie w du ż ych sieciach handlowych. Jest to urz ą dzenie niesubstytucyjne dla kasy fiskalnej, która jest urz ą dzeniem z programem aplikacyjnym, które mo ż e pracowa ć samodzielnie lub z komputerem. Posiada w ł asny modu ł fiskalny zawieraj ą cy program pracy kasy. Kasa fiskalna stanowi rozwini ę cie kasy elektronicznej o funkcje i modu ł y zwi ą zane z konieczno ś ci ą rejestracji sprzeda ż y i podatków zgodnie z wymaganiami ustawowymi i jest u ż ywana g ł ównie w mniejszych sieciach handlowych. Wobec powy ż szego drukarka fiskalna oraz kasa fiskalna nie s ą wyrobami substytucyjnymi. W ocenie organu antymonopolowego rynek drukarek oraz kas fiskalnych pod wzgl ę dem geograficznym jest rynkiem krajowym pomimo tego, i ż nie istniej ą istotne bariery prawne oraz ekonomiczne w imporcie tych wyrobów. Zdaniem organu antymonopolowego oraz jak wynika to z zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji, o istnieniu rynku krajowego ś wiadcz ą przede wszystkim jednolite warunki konkurencji na obszarze ca ł ego kraju wynikaj ą ce z jednolitych przepisów prawnych reguluj ą cych rynek drukarek oraz kas fiskalnych w kraju w tym m.in. rozporz ą dzenie Ministra Finansów z dnia 27.06.2008r. w sprawie kas rejestruj ą cych (Dz.U. Nr 113, poz. 720), ustawa z dnia 11.03.2004r. o podatku od towarów i us ł ug (Dz.U. Nr 54, poz. 535 ze zmian.) czy te ż rozporz ą dzenie Ministra Finansów z dnia 04.07.2002r. w sprawie kryteriów i warunków technicznych, którym musz ą odpowiada ć kasy rejestruj ą ce oraz warunków stosowania tych kas przez podatników (Dz.U. Nr 108, poz. 948), okre ś laj ą ce warunki techniczne jakim kast te musza odpowiada ć oraz warunki ich u ż ytkowania. 9 Na tak okre ś lonym rynku udzia ł UPOS (nale żą cego do tej samej grupy kapita ł owej co Exorigo) wynosi ok. (…). Natomiast udzia ł ELZAB na tak okre ś lonym rynku wynosi ok. (…).. Wobec powy ż szego po dokonaniu zamierzonej koncentracji jej uczestnicy b ę d ą posiada ć łą cznie ok. (…) na rynku krajowym drukarek fiskalnych. W przypadku natomiast uznania, i ż rynkiem geograficznym dla drukarek fiskalnych jest rynek szerszy tj. np. europejski udzia ł ten by ł by jeszcze mniejszy. Jak ustalono w toku tego post ę powania, najwi ę kszymi konkurentami na tym rynku w uj ę ciu ilo ś ciowym s ą 2 : Posnet ok. (…) udzia ł u w rynku, Novitus – (…), Innova – (…), Torell- (…) i Emar- (…). Dlatego te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż dokonanie tej koncentracji nie spowoduje istotnego ograniczenia konkurencji na rynku krajowym drukarek fiskalnych w szczególno ś ci przez powstanie lub te ż umocnienie pozycji dominuj ą cej na tym rynku. Ze zg ł oszenia zamiaru dokonanej koncentracji nie wynika równie ż aby w sprawie tej wyst ę powa ł y powi ą zania wertykalne pomi ę dzy uczestnikami tej koncentracji czy te ż aby jej uczestnicy posiadali ponad 40% udzia ł u w jakimkolwiek rynku produktowym, co mog ł oby wskazywa ć na istnienie w tej sprawie rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja ta wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym. St ą d te ż organ antymonopolowy uzna ł , i ż zamierzona koncentracja nie b ę dzie mia ł a wp ł ywu na stan konkurencji na innych rynkach produktowych na których obecni s ą pozostali uczestnicy tej koncentracji. Stosownie do art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w sprawach w niej nieuregulowanych do post ę powania przed Prezesem Urz ę du stosuje si ę przepisy kodeksu post ę powania administracyjnego. Zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a., gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Bezprzedmiotowo ść post ę powania administracyjnego, o której stanowi powy ż szy przepis, oznacza, ż e brak jest którego ś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie mo ż na wyda ć decyzji za ł atwiaj ą cej spraw ę przez jej rozstrzygni ę cie co do istoty. Przes ł anka do umorzenia post ę powania mo ż e istnie ć jeszcze przed wszcz ę ciem post ę powania, co zostanie ujawnione dopiero w tocz ą cym si ę post ę powaniu, a mo ż e ona powsta ć tak ż e w czasie trwania post ę powania, a wi ę c w sprawie ju ż zawis ł ej przed organem administracyjnym (B. Adamiak, J. Borkowski, „Kodeks post ę powania administracyjnego. Komentarz” Wydanie 5, Wyd. C.H.Beck. Warszawa 2003, s. 470). Tak wi ę c konsekwencj ą uznania przez organ antymonopolowy bezprzedmiotowo ś ci post ę powania jest jego obligatoryjne umorzenie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Jak wykazano to powy ż ej w toku tego post ę powania organ antymonopolowy uzna ł , i ż Exorigo nabywaj ą c (…) udzia ł ów w (…), nie uzyska w sposób trwa ł y po ś redniej kontroli nad ELZAB w rozumieniu art. 4 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Tym samym zamierzona koncentracja nie jest koncentracj ą o jakiej mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. St ą d te ż post ę powanie w tej sprawie jest bezprzedmiotowe. Dlatego te ż organ antymonopolowy orzek ł jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. Maciej Fragszajn Dyrektor Delegatury 2 „Rynek urz ą dze ń fiskalnych” Wyd. Instytut Rynku Elektronicznego, Polska 2007r. edycja XIII, Warszawa, kwiecie ń 2008, str. 17. 10 11