RKT-16/2007

DELEGATURA UOKIK W KATOWICACH Katowice, 05.06.2007r. RKT-423-01/07/MK DECYZJA nr RKT-16/2007 Na podstawie art. 131 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331), w zwi ą zku z art. 12 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst. jedn. Dz.U. z 2005r. Nr 244, poz. 2080 ze zmian. Dz.U. z 2006r. Nr 157, poz. 1119, Dz.U. Nr 170, poz. 1217, Dz.U. Nr 249, poz. 1834) i stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy oraz § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 ze zmian.), -w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te na wniosek Remondis Aqua GmbH & Co. KG w Lünen (Niemcy), w sprawie koncentracji polegaj ą cej na nabyciu przez Remondis Aqua GmbH & Co. KG w Lünen (Niemcy) udzia ł ów Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Toszku Sp. z o.o. Toszek, powoduj ą cych uzyskanie co najmniej 25% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy. Uzasadnienie W dniu 02.04.2007r. Remondis Aqua GmbH & C.KG w Lünen w Niemczach (zwana dalej Remondis), dokona ł a Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej organem antymonopolowym) zg ł oszenia zamiaru dokonania koncentracji polegaj ą cej na nabyciu przez tego przedsi ę biorc ę udzia ł ów Zak ł adu Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Toszku Sp. z o.o. Toszek (zwane dalej ZGKiM), powoduj ą cych uzyskanie co najmniej 25% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy, co w ś wietle obowi ą zuj ą cej do dnia 20.04.2007r. ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, podlega ł o na podstawie art.12 ust. 3 pkt 1 cytowanej ustawy, obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postanowieniem z dnia 13.04.2007r. Remondis zosta ł poinformowany o wszcz ę ciu post ę powania w sprawie koncentracji oraz wezwany do uzupe ł nienia braków w zg ł oszeniu zamiaru koncentracji, wynikaj ą cych z rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz.U. Nr 37, poz. 334). W odpowiedzi na powy ż sze Remondis pismem z dnia 23.04.2007r. wniós ł na podstawie art. 131 ust. 2 obowi ą zuj ą cej od dnia 21.04.2007r. ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331), o umorzenie post ę powania w sprawie zamiaru tej koncentracji. Uzasadniaj ą c swój wniosek Remondis stwierdzi ł , i ż zamiar koncentracji polegaj ą cej na nabyciu przez tego przedsi ę biorc ę udzia ł ów ZGKiM, w ilo ś ci powoduj ą cej uzyskanie co najmniej 25% g ł osów na zgromadzeniu wspólników, w ś wietle art. 13-17 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów nie podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu. Ponadto art. 14 pkt 1 w 1 zwi ą zku z art. 16 ust. 2 tej ustawy, wy łą cza z obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji przypadki, gdy obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie, równowarto ś ci 10 mln euro. Dlatego te ż z uwagi na to, i ż obrót ZGKiM zarówno w 2005r. jak i w 2006r. nie przekroczy ł równowarto ś ci 10 mln euro, zamiar tej koncentracji w ś wietle przepisów aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu. Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł co nast ę puje W dniu 02.04.2007r. Remondis zg ł osi ł organowi antymonopolowemu zamiar dokonania koncentracji polegaj ą cej na nabyciu przez tego przedsi ę biorc ę udzia ł ów ZGKiM daj ą cych co najmniej 25% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy, co by ł o koncentracj ą o jakiej mowa w art.12 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów obowi ą zuj ą cej do dnia 20.04.2007r. Jak wynika ł o z informacji przekazanych w zg ł oszeniu zamiaru tej koncentracji, łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w tej koncentracji, ustalony zgodnie uregulowaniami zawartymi w art. 15 tej ustawy oraz zgodnie z przepisami wydanego na podstawie art. 16 tej ustawy, rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001r. w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz.U. Nr 60, poz. 611), przekroczy ł 50 mln. euro (karty nr 9 i nr 10) . Ponadto z informacji przekazanych w zg ł oszeniu wynika ł o, i ż do zamierzonej koncentracji nie mia ł o zastosowania ż adne wy łą czenie zg ł oszenia przewidziane w art. 13 pkt 1 obowi ą zuj ą cej wówczas ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego te ż postanowieniem z dnia 13.04.2007r. zosta ł o wszcz ę te post ę powanie w sprawie tej koncentracji. W dniu 21.04.2007r. wesz ł a w ż ycie ustawa z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 131 ust. 2 tej ustawy, post ę powania antymonopolowe w sprawach koncentracji, wszcz ę te na podstawie ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, umarza si ę w przypadku, gdy zamiar koncentracji nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia na podstawie przepisów aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego konieczne jest ustalenie czy dokonane w dniu 02.04.2007r. przez Remondis zg ł oszenie zamiaru dokonania tej koncentracji, podlega równie ż obowi ą zkowi zg ł oszenia w ś wietle aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 13 ust. 1 obecnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zamiar koncentracji o jakiej mowa w art. 13 ust. 2 pkt od 1 do 4, podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu, je ś li łą czny ś wiatowy obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 1 mld euro, lub łą czny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, przekroczy ł równowarto ść 50 mln euro. Zgodnie z art. 16 ust. 1 tej ustawy, obrót o jakim mowa w art. 13 ust. 1 ustwy, obejmuje zarówno obrót przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. Jak wynika z przekazanych w zg ł oszeniu zamiaru tej koncentracji informacji i dokumentów (karty nr 9 i nr 10), łą czny ś wiatowy obrót grup kapita ł owych, do których nale ż y Remondis oraz ZGKiM, ustalony zgodnie z przepisami art. 16 ust. 1 oraz rozporz ą dzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, wyniós ł w 2006r. powy ż ej (…) euro. 2 Poniewa ż aktualnie obowi ą zuj ą ca ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, nie przewiduje obowi ą zku dokonania zg ł oszenia zamiaru koncentracji w przypadku nabycia akcji lub udzia ł ów daj ą cych co najmniej 25% g ł osów w organach tego przedsi ę biorcy, pojawi ł a si ę konieczno ść ustalenia czy zamiar tej koncentracji nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia w ś wietle uregulowa ń zawartych w art. 13 ust. 2 ww. ustawy oraz ewentualnemu wy łą czeniu na podstawie przepisów art. 14 tej ustawy. Jak wynika z informacji i dokumentów zgromadzonych w tym post ę powaniu, w dniu 02.03.2007r. pomi ę dzy Remondis oraz Gmin ą Toszek, zosta ł a zawarta, pod warunkiem uzyskania zgody Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, umowa sprzeda ż y udzia ł ów ZGKiM (karty od nr 91 do nr 100). Zgodnie z postanowieniami tej umowy Remondis ma zamiar naby ć od Gminy Toszek udzia ł y stanowi ą ce 28,94% kapita ł u zak ł adowego ZGKiM, daj ą ce tyle samo procent g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy. Ponadto strony tej umowy zobowi ą za ł y si ę , i ż po nabyciu przez Remondis tych udzia ł ów, zostanie dokonane podwy ż szenie kapita ł u zak ł adowego ZGKiM. Nowoutworzone udzia ł y maj ą zosta ć obj ę te przez Remondis. Po nabyciu od Gminy Toszek 28,94% udzia ł ów ZGKiM oraz po podwy ż szeniu kapita ł u zak ł adowego, Remondis b ę dzie posiada ć łą cznie 50% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy. Jednak ż e jak wynika z umowy spó ł ki ZGKiM oraz planowanych zmian w tej umowie, które maj ą zosta ć dokonane po zrealizowaniu tej koncentracji, uzyskanie 28,94%, a nast ę pnie 50% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy, nie spowoduje przej ę cia przez Remondis kontroli nad ZGKiM w ś wietle uregulowa ń zawartych w art. 4 pkt 4 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Mianowicie Remondis b ę dzie posiada ć 50% g ł osów na zgromadzeniu wspólników ZGKiM. Natomiast zgodnie z planowanymi zmianami umowy spó ł ki zawartymi w umowie sprzeda ż y udzia ł ów (karta nr 97), uchwa ł y zgromadzenia wspólników tego przedsi ę biorcy, b ę d ą zapada ł y wi ę kszo ś ci ą 85% g ł osów, o ile przepisy ustawy lub umowa sprzeda ż y udzia ł ów nie wymagaj ą wy ż szej wi ę kszo ś ci. St ą d te ż Remondis nie b ę dzie posiada ć kontroli nad ZGKiM w ś wietle art. 4 pkt 4a ww. ustawy. Ponadto Zarz ą d ZGKiM b ę dzie sk ł ada ć si ę z dwóch cz ł onków (karta nr 96). Natomiast o ś wiadczenia w imieniu spó ł ki sk ł ada ć b ę dzie dwóch cz ł onków Zarz ą du lub cz ł onek Zarz ą du łą cznie z prokurentem. Poniewa ż Remondis b ę dzie posiada ć prawo rekomendowania jednego cz ł onka (karta nr 98), brak jest podstaw do uznania, i ż Remondis b ę dzie posiada ć prawo do powo ł ywania i odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków Zarz ą du ZGKiM. Natomiast Rada Nadzorcza ZGKiM b ę dzie sk ł ada ć si ę z pi ę ciu cz ł onków (karta nr 97). Prawo do powo ł ywania po dwóch cz ł onków Rady, b ę dzie przys ł ugiwa ć Gminie Toszek oraz Remondis. Jednego cz ł onka Rady Nadzorczej b ę d ą wybiera ć i odwo ł ywa ć pracownicy tego przedsi ę biorcy. Uchwa ł y Rady Nadzorczej b ę d ą zapada ł y wi ę kszo ś ci ą 80% g ł osów. Tym samym Remondis nie b ę dzie równie ż posiada ć uprawnie ń do powo ł ywania lub odwo ł ywania wi ę kszo ś ci cz ł onków Rady Nadzorczej tego przedsi ę biorcy. Wobec powy ż szego równie ż w ś wietle art. 4 pkt 4b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, Remondis nie b ę dzie posiada ł kontroli nad ZGKiM. Ponadto jak wynika z informacji przekazanych przez Remondis (karta nr 146 verte) oraz z oceny organu antymonopolowego, brak jest podstaw do uznania, i ż równie ż w ś wietle art. 4 pkt 4 c, e i f obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Remondis przejmie faktyczn ą kontrol ę nad ZGKiM. Wobec powy ż szych ustale ń organ antymonopolowy uzna ł , ż e Remondis poprzez nabycie oraz obj ę cie udzia ł ów ZGKiM, daj ą cych łą cznie 50% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy, w ś wietle art. 4 pkt 4 oraz art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, nie przejmie kontroli nad tym 3 przedsi ę biorc ą . Jak wynika równie ż z informacji przekazanych w zg ł oszeniu zamiaru tej koncentracji, brak jest podstaw do uznania, i ż koncentracja ta mo ż e podlega ć obowi ą zkowi zg ł oszenia na podstawie art. 13 ust. 2 pkt 1, 3 i 4 tej ustawy. St ą d te ż nale ż y uzna ć , i ż dokonany w dniu 02.04.2007r. zamiar koncentracji polegaj ą cy na nabyciu udzia ł ów ZGKiM, daj ą cych co najmniej 25% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy, nie podlega zg ł oszeniu w ś wietle art. 13 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y równie ż doda ć , i ż jak wynika, z przekazanych w tym post ę powaniu przez Remondis informacji, nawet w przypadku przej ę cia przez tego przedsi ę biorc ę kontroli nad ZGKiM, zamiar dokonania tej koncentracji nie podlega ł by obowi ą zkowi dokonania zg ł oszenia w ś wietle przepisów aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 14 pkt 1 tej ustawy, nie podlega zg ł oszeniu zamiar koncentracji je ż eli obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 mln euro. Zgodnie z art. 16 ust. 2 tej ustawy, obrót o jakim mowa w art. 14 pkt 1 tej ustawy, obejmuje zarówno obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma zosta ć przej ę ta kontrola, jak i jego przedsi ę biorców zale ż nych. Jak wynika z zg ł oszenia zamiaru tej koncentracji, ZGKiM nie posiada przedsi ę biorców zale ż nych. Natomiast obrót ZGKiM na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w 2005r. oraz 2006r. wynosi ł odpowiednio równowarto ść ok. (…) euro oraz ok. (…) euro (karta nr 146). Z powy ż szego wynika, i ż zarówno w 2005r. jak i w 2006r. obrót tego przedsi ę biorcy nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej równowarto ś ci 10 mln euro. Dlatego te ż nawet w przypadku uznania, i ż zamiar nabycia i obj ę cia przez Remondis udzia ł ów ZGKiM spowoduje przej ę cie faktycznej kontroli nad tym przedsi ę biorc ą , zamiar tej koncentracji nie podlega ł by obowi ą zkowi jej zg ł oszenia organowi antymonopolowemu, z uwagi na uregulowania zawarte w art. 14 pkt 1 aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wobec powy ż szego zamiar nabycia przez Remondis udzia ł ów ZGKiM w ilo ś ci powoduj ą cej obj ę cie co najmniej 25% g ł osów na zgromadzeniu wspólników tego przedsi ę biorcy, nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia na podstawie przepisów aktualnie obowi ą zuj ą cej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Dlatego te ż maj ą c na uwadze uregulowania zawarte w art. 131 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów, organ antymonopolowy uzna ł za uzasadnione umorzenie post ę powania w sprawie tej koncentracji. St ą d te ż organ antymonopolowy orzek ł jak w sentencji niniejszej decyzji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach. DYREKTOR DELEGATURY Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach ALICJA KRAL 4 5