RKR-23/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE RKR-421-5/08/BR- /08 Kraków, dn. 1 wrze ś nia 2008 r. DECYZJA Nr RKR- 23 /2008 Na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., w zwi ą zku z art. 83 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 134 poz. 939) - dzia ł aj ą c w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - umarza si ę post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez EKO HOLDING S. A. z siedzib ą we Wroc ł awiu kontroli nad RO-MIR+ sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie. UZASADNIENIE W dniu 4 sierpnia 2008r. EKO HOLDING S.A. dokona ł a zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegaturze UOKiK w Krakowie (zwanemu dalej organem antymonopolowym) zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez EKO HOLDING S. A. z siedzib ą we Wroc ł awiu (zwan ą dalej EKO HOLDING S. A. lub Zg ł aszaj ą cym) kontroli nad RO-MIR+ sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie (zwan ą dalej RO- MIR+ sp. z o.o. lub Spó ł k ą ) poprzez nabycie 100% udzia ł ów RO-MIR+ sp. z o.o. od 4 osób fizycznych . W dniu wp ł ywu wniosku EKO HOLDING S.A. do organu antymonopolowego zosta ł o wszcz ę te post ę powanie antymonopolowe w sprawie przedmiotowej koncentracji - o czym Zg ł aszaj ą cy zosta ł zawiadomiony pismem z dnia 5 sierpnia 2008 r. (pismo znak: RKR-421- 5/08/BR-1/08). Ponadto EKO HOLDING S.A. zosta ł a wezwana na podstawie art. 95 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów do usuni ę cia braków w zg ł oszeniu i uzupe ł nienia niezb ę dnych informacji poprzez : 1. Podanie w Rozdziale IV Wykazu informacji i dokumentów, które powinno zawiera ć zg ł oszenie zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (zwanego dalej WID), tj. za łą cznika do rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. Nr 134, poz. 937) - informacji dotycz ą cych akcjonariuszy EKO HOLDING S.A. i procentu posiadanych przez nich g ł osów na WZA; 2. Wskazanie w rozdziale IV WID udzia ł owców RO-MIR + sp. z o.o. i procentu posiadanych przez nich - przed dokonaniem przedmiotowej transakcji - g ł osów na ZW; 2 3. Podanie przedsi ę biorców nale żą cych do grupy kapita ł owej RO-MIR +; 4. Podanie dla wszystkich spó ł ek nale żą cych do grupy kapita ł owej EKO HOLDING S.A. i RO-MIR + sp. z o.o. informacji o rynku w uj ę ciu produktowym i geograficznym na jakim dzia ł aj ą ; 5. Wyja ś nienie, dlaczego w ocenie Zg ł aszaj ą cego rynek sprzeda ż y hurtowej chemii gospodarczej, kosmetyków i artyku ł ów higienicznych jest rynkiem lokalnym, a nie krajowym; 6. Podanie, czy pomi ę dzy spó ł kami z grupy EKO HOLDING i z grupy RO-MIR+ wyst ę powa ł y powi ą zania typu dostawca/odbiorca , a je ż eli tak to kiedy i na jak ą kwot ę . 7. Potwierdzenie, ż e RO-MIR + sp. z o.o. nie prowadzi dzia ł alno ś ci na rynku sprzeda ż y detalicznej chemii gospodarczej, kosmetyków i artyku ł ów higienicznych. Z przed ł o ż onych dotychczas przez EKO HOLDING S.A. informacji nie wynika ł o, czy RO-MIR + sp. z o.o. posiada podmioty zale ż ne. Jest to Spó ł ka zarejestrowana w Rejestrze Przedsi ę biorców – Krajowym Rejestrze S ą dowym w dniu 3 grudnia 2007 r. i nie osi ą gn ęł a przychodu w roku 2007. Równocze ś nie Zg ł aszaj ą cy okre ś laj ą c w Rozdziale III WID obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji poda ł obrót RO-MIR sp. z o.o., a nie RO-MIR + sp. z o.o. co sugerowa ł o, ż e Spó ł ka ta jest spó ł ka zale ż n ą od RO-MIR + sp. z o.o. W tym pkt WID znalaz ł o si ę równie ż o ś wiadczenie Zg ł aszaj ą cego, ż e obrót RO-MIR sp. z o.o. w latach 2006 i 2007 przekroczy ł równowarto ść 10 000 000 euro. W dniu 13 sierpnia 2008 r. EKO HOLDING S.A. wyja ś ni ł , i ż RO-MIR + sp. z o.o. nie posiada przedsi ę biorców zale ż nych. Udzia ł owcami RO-MIR + sp. z o.o. s ą cztery osoby fizyczne. Planowane jest podniesienie kapita ł u zak ł adowego RO-MIR + sp. z o.o. poprzez wniesienie aportem maj ą tku RO-MIR sp. z o.o. Przedmiotowa koncentracja nie b ę dzie po łą czeniem, o którym mowa w art. 492 § 1 pkt 1 K.s.h. Po dokonaniu transakcji RO-MIR sp. z o.o. b ę dzie posiada ł 90% g ł osów na Zgromadzeniu Wspólników RO-MIR + sp. z o.o. W tym momencie EKO HOLDING S.A. utraci kontrol ę nad RO-MIR + sp. z o.o., gdy ż b ę dzie posiada ł jedynie 10 % g ł osów na Zgromadzeniu Wspólników tej Spó ł ki. W celu ponownego przej ę cia kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o. - EKO HOLDING S.A. nab ę dzie udzia ł y RO-MIR + sp. z o.o. od RO-MIR sp. z o.o. daj ą ce mu 100% g ł osów na Zgromadzeniu Wspólników. Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z koncentracj ą polegaj ą c ą na przej ę ciu przez EKO HOLDING S.A. kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o., tj. form ą koncentracji, o której mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 3 Zgodnie z art. 13 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du je ż eli łą czny ś wiatowy obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 1 000 000 000 euro lub łą czny obrót na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia przekracza równowarto ść 50 000 000 euro. Stosownie do art. 16 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obrót, o którym mowa w art. 13 ust. 1, obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorców bezpo ś rednio uczestnicz ą cych w koncentracji, jak i pozosta ł ych przedsi ę biorców nale żą cych do grup kapita ł owych, do których nale żą przedsi ę biorcy bezpo ś rednio uczestnicz ą cy w koncentracji. Jak wynika z materia ł u dowodowego zebranego w toku niniejszego post ę powania obrót uczestników przedmiotowej koncentracji okre ś lony zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przekroczy ł próg, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów w art. 14 okre ś la przypadki braku istnienia obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, mimo i ż przekroczony zosta ł próg obrotu, o którym mowa w art. 13 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 14 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu zamiar koncentracji je ż eli spe ł nione zostan ą kumulatywnie dwie przes ł anki: - mamy do czynienia z koncentracj ą okre ś lon ą w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. koncentracj ą polegaj ą c ą na przej ę ciu kontroli, - obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie równowarto ś ci 10 000 000 euro. Stosownie do art. 16 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, obejmuje obrót zarówno przedsi ę biorcy, nad którym ma zosta ć przej ę ta kontrola, jak i jego przedsi ę biorców zale ż nych. W analizowanej sprawie mamy do czynienia z koncentracj ą , o której mowa w art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a zatem pierwsza z przes ł anek pozwalaj ą cych na zastosowanie wy łą czenia z obowi ą zku zg ł oszenia organowi antymonopolowemu zamiaru koncentracji na podstawie art. 14 pkt 1 tej ustawy zosta ł a spe ł niona. Obrót przedsi ę biorcy, nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, tj. RO-MIR + sp. z o.o. obliczony zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie przekroczy ł na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w ż adnym z dwóch lat obrotowych poprzedzaj ą cych zg ł oszenie, czyli w roku 2006 i w roku 2007 równowarto ś ci 10 000 000 euro, poniewa ż przedsi ę biorca nad którym ma zosta ć przej ę ta kontrola zosta ł zarejestrowany w Rejestrze Przedsi ę biorców – Krajowym Rejestrze S ą dowym w dniu 3 grudnia 2007 r. i jego obrót w roku 2006, i 2007 wyniós ł 0 euro. RO-MIR + sp. z o.o. nie posiada podmiotów zale ż nych. Zatem druga z przes ł anek pozwalaj ą ca na zastosowanie wy łą czenia na podstawie art. 14 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zosta ł a w niniejszej sprawie spe ł niona. 4 Wobec kumulatywnego spe ł nienia obu przes ł anek okre ś lonych w art. 14 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - zamiar koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez EKO HOLDING S.A. kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o. nie podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu. Zg ł oszeniu nie b ę dzie podlega ć – na podstawie art. 14 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - równie ż przej ę cie przez RO-MIR sp. z o.o. kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o., jak i ponowne przej ę cie przez EKO HOLDING S.A. kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o., je ż eli: ¾ koncentracje b ę d ą mia ł y miejsce w roku 2008; ¾ RO-MIR + sp. z o.o. nadal nie b ę dzie posiada ł przedsi ę biorców zale ż nych. Tak wi ę c przedmiotowego zg ł oszenia zamiaru koncentracji - z powy ż szych powodów - organ antymonopolowy nie mo ż e traktowa ć tak ż e jako zg ł oszenia ostatniego etapu koncentracji, tj. przej ę cia przez EKO HOLDING S.A. kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o. w wyniku nabycia od RO-MIR sp. z o.o. udzia ł ów RO-MIR + sp. z o.o. W ka ż dej z tych koncentracji obrót RO-MIR + sp. z o.o., tj. przedsi ę biorcy nad którym ma nast ą pi ć przej ę cie kontroli, liczony zgodnie z art. 16 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji konsumentów przy zachowani warunków, ż e : ¾ koncentracje b ę d ą mia ł y miejsce w roku 2008; ¾ RO-MIR + sp. z o.o. nadal nie b ę dzie posiada ł przedsi ę biorców zale ż nych - b ę dzie wynosi ł 0 euro. Stosownie do art. 105 § 1 k.p.a. gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Umorzenie z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest obowi ą zkiem, a nie uprawnieniem organu administracji. Przes ł ank ą umorzenia post ę powania jest brak jakiegokolwiek z elementów strony podmiotowej lub przedmiotowej post ę powania. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80). Wobec faktu, ż e zamiar koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez EKO HOLDING S.A. kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o. nie podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu na podstawie wy łą czenia okre ś lonego w art. 14 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - prowadzone post ę powanie w sprawie zamiaru koncentracji okaza ł o si ę bezprzedmiotowe i organ antymonopolowy umorzy ł post ę powanie. Poniewa ż stosownie do § 10 ww. rozporz ą dzenia w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorca uiszcza op ł at ę od wniosku o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawach koncentracji, a wniosek EKO HOLDING S.A. o wszcz ę cie post ę powania antymonopolowego w sprawach koncentracji polegaj ą cej na przej ę ciu przez EKO HOLDING S.A. kontroli nad RO-MIR + sp. z o.o. wp ł yn ął do organu antymonopolowego w dniu 4 sierpnia 2008r. i post ę powanie antymonopolowe zosta ł o wszcz ę te – Zg ł aszaj ą cemu nie przys ł uguje zwrot ww. op ł aty. 5 Zgodnie z § 4 ww. rozporz ą dzenia w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji - to na przedsi ę biorcy ci ąż y obowi ą zek dokonania zg ł oszenia, a zatem to przedsi ę biorca winien oceni ć przed z ł o ż eniem wniosku, czy dany zamiar koncentracji podlega zg ł oszeniu organowi antymonopolowemu. Nale ż y ponadto zwróci ć uwag ę , i ż przed ł o ż ony przez EKO HOLGING S.A. WID by ł na tyle niekompletny, ż e organ antymonopolowy nie móg ł dokona ć jednoznacznej oceny istnienia obowi ą zku zg ł oszenia zamiaru koncentracji, a ż do chwili z ł o ż enia w dniu 13 sierpnia 2008 r. przez Spó ł k ę ostatecznych wyja ś nie ń . Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury UOKiK w Krakowie 31 - 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury Leszek Piekarz Otrzymuj ą : 1 . EKO Holding S.A. ul. Paprotna 3 51-114 Wroc ł aw 2.RKR a/a