RKR-21/2007

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE RKR-421-1/07/BR- /07 Kraków, dn. 12 marca 2007 r. DECYZJA Nr RKR- 21 /2007 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 ze zm.) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002 r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. nr 18 poz. 172 ze zm.) - dzia ł aj ą c w imieniu Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – umarza si ę post ę powanie antymonopolowe wszcz ę te w dniu 22 stycznia 2007r. na wniosek Jerzego Siwka zamieszka ł ego w Opocznie , w sprawie koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, polegaj ą cej na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę Jerzego Siwka kontroli nad ZELNAR Zak ł ad Narz ę dziowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Rzeszowie (do dnia 1 lutego 2007 r. ZELMER Zak ł ad Narz ę dziowy Sp. z o.o.). UZASADNIENIE W dniu 22 stycznia 2007r. wp ł yn ęł o do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urz ę du w Krakowie (zwanego dalej „organem antymonopolowym”) zg ł oszenie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez przedsi ę biorc ę Jerzego Siwka kontroli nad ZELMER Zak ł ad Narz ę dziowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Rzeszowie. Jerzy Siwek wskaza ł , i ż jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Organ antymonopolowy postanowieniem z dnia 22 stycznia 2007 r. nr RKR 57/2007 wszcz ął post ę powanie antymonopolowe w tej sprawie, o czym, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a. zawiadomi ł stron ę pismem z dnia 22 stycznia 2007r. Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje: W dniu 8 stycznia 2007 r. zosta ł a zawarta pomi ę dzy Jerzym Siwkiem, a ZELMER S.A. „Warunkowa umowa sprzeda ż y udzia ł ów w kapitale zak ł adowym spó ł ki pod firm ą „Zelmer Zak ł ad Narz ę dziowy Sp. z o.o. z siedzib ą w Rzeszowie”. Od dnia 1 lutego 2007 r. nast ą pi ł a zmiana nazwy przedsi ę biorcy, którego udzia ł y maj ą zosta ć nabyte na ZELNAR Zak ł ad Narz ę dziowy Sp. z o.o. 2 Przedmiotem transakcji by ł y udzia ł y daj ą ce Jerzemu Siwkowi 57,74% g ł osów na Zgromadzeniu Wspólników tego przedsi ę biorcy, co oznacza, i ż w wyniku przedmiotowej transakcji Jerzy Siwek przejmie kontrol ę nad ZELNAR Zak ł ad Narz ę dziowy Sp. z o.o. Zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, jedn ą z form koncentracji, która podlega zg ł oszeniu Prezesowi Urz ę du je ż eli spe ł nione zosta ł o kryterium obrotu, o którym mowa w art. 12 ust. 1 tej ustawy i nie zachodz ą przes ł anki okre ś lone w art. 13 - jest przej ę cie kontroli. Przej ę cie kontroli jako jedna z form koncentracji - zgodnie z ustawow ą definicj ą zawart ą w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - nast ę puje poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym lub cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców . Jak wynika z wy ż ej cytowanego przepisu stron ą aktywn ą i pasywn ą takiej koncentracji musi by ć przedsi ę biorca. Przez przedsi ę biorc ę , z godnie z tre ś ci ą art. 4 pkt 1 lit. a i b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - rozumie si ę przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz.U. Nr 101, poz. 1178 i z 2000 r. ze zm.), a tak ż e osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu. Stosownie do art. 4 pkt 1 c) tej ustawy przedsi ę biorc ą jest równie ż osoba fizyczna posiadaj ą ca akcje lub udzia ł y zapewniaj ą ce jej co najmniej 25% g ł osów w organach co najmniej jednego przedsi ę biorcy lub posiadaj ą ca kontrol ę w rozumieniu art. 4 pkt 13 ww ustawy, nad innym co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli koncentracji, o których mowa w art. 12. Przej ę cie kontroli - w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy - s ą to wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców; uprawnienia takie tworz ą w szczególno ś ci: - prawo do ca ł ego albo cz ęś ci mienia przedsi ę biorcy; - prawa lub umowy przyznaj ą ce decyduj ą cy wp ł yw na sk ł ad, wynik g ł osowania lub decyzje organów przedsi ę biorcy. Jerzego Siwka nale ż a ł oby uzna ć za przedsi ę biorc ę , je ż eli spe ł nia ł by które ś z kryteriów definicji przedsi ę biorcy okre ś lonych w art. 4 pkt 1 c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Jak wynika z informacji i dokumentów zgromadzonych w niniejszym post ę powaniu Jerzy Siwek jest wspólnikiem spó ł ki jawnej Przedsi ę biorstwa Produkcyjno Us ł ugowo Handlowego „WIS” sp. j. Jerzy Siwek, Krzysztof Wo ł ynkiewicz . 3 Zatem jedyne kryterium bycia przedsi ę biorc ą przez Jerzego Siwka jakie mo ż e by ć analizowane w tym przypadku to posiadanie przez niego kontroli w rozumieniu art. 4 pkt 13 ww. ustawy, nad innym, co najmniej jednym przedsi ę biorc ą . Spó ł ka jawna (art. 22 § 1 k.s.h.) jest spó ł k ą osobow ą , która prowadzi przedsi ę biorstwo pod w ł asn ą firm ą , a nie jest inn ą spó ł k ą handlow ą . Spó ł ka jawna jest przedsi ę biorc ą , o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, gdy ż jest zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807) jednostk ą organizacyjn ą nieb ę d ą c ą osob ą prawn ą , której k.s.h. przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . Jak ju ż wy ż ej wskazano, zgodnie z art. 4 pkt 1 c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przedsi ę biorc ą jest osoba fizyczna posiadaj ą ca kontrol ę w rozumieniu pkt 13 nad co najmniej jednym przedsi ę biorc ą , cho ć by nie prowadzi ł a dzia ł alno ś ci gospodarczej w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, je ż eli podejmuje dalsze dzia ł ania podlegaj ą ce kontroli, o której mowa w art. 12. Przez kontrol ę , o której tu mowa (art. 4 pkt 13) rozumie si ę za ś wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno albo łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszystkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę lub przedsi ę biorców Powy ż sze oznacza, ż e kontrola której posiadanie pozwala na uznanie osoby fizycznej, podejmuj ą cej po raz pierwszy dzia ł ania zmierzaj ą ce do koncentracji, za przedsi ę biorc ę musi wynika ć z uzyskania przez tak ą osob ę fizyczn ą takich uprawnie ń , które to uprawnienia czy to łą cznie, czy to osobno, pozwalaj ą jej na wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na przedsi ę biorc ę . Zgodnie z tre ś ci ą pkt 4 „Umowy spó ł ki jawnej” zawartej w dniu 30 kwietnia 2001 r. przez Jerzego Siwka i Krzysztofa Wo ł ynkiewicza - kapita ł zak ł adowy spó ł ki wynosi po 15 tysi ę cy z ł otych na ka ż dego z dwóch ww. wspólników. Spó ł k ę , zgodnie z pkt 7 tej umowy reprezentuj ą Jerzy Siwek i Krzysztof Wo ł ynkiewicz. Uprawnienia przys ł uguj ą ce wspólnikowi spó ł ki jawnej zg ł aszaj ą cemu zamiar koncentracji nie daj ą mu zatem decyduj ą cego (czyli niezale ż nego od zdania drugiego wspólnika) wp ł ywu na spó ł k ę jawn ą , czyli przedsi ę biorc ę . Ka ż dy ze wspólników spó ł ki jawnej, owszem, ma wp ł yw na spó ł k ę , ale ż aden z nich nie ma wp ł ywu, o którym mowa w art. 4 pkt 13 w zwi ą zku z pkt 1 c) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tj. wp ł ywu decyduj ą cego. Jakkolwiek decyzje w spó ł ce jawnej musz ą by ć podejmowane wspólnie, ż aden ze wspólników nie mo ż e dzia ł a ć niezale ż nie od zdania drugiego wspólnika. W niniejszej sprawie, jedynym aktywnym uczestnikiem koncentracji ma by ć Jerzy Siwek. Ten za ś nie ma decyduj ą cego wp ł ywu na spó ł k ę jawn ą . Posiada on taki wp ł yw jedynie wspólnie z Krzysztofem Wo ł ynkiewiczem, który nie jest uczestnikiem przedmiotowej koncentracji. Zatem fakt, ż e posiadaj ą oni jako wspólnicy spó ł ki jawnej wspólny na ni ą wp ł yw (co wynika z istoty spó ł ki jawnej) nie ma tu znaczenia. Wp ł ywu takiego na spó ł k ę nie ma bowiem sam Jerzy Siwek. Wobec powy ż szych ustale ń , organ antymonopolowy – po ponownym przeanalizowaniu sprawy – uzna ł , ż e Jerzy Siwek nie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. 4 Zamiar koncentracji, której aktywnym uczestnikiem jest - jak wy ż ej wskazano - osoba fizyczna, nieb ę d ą ca przedsi ę biorc ą nie podlega obowi ą zkowi zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du – zgodnie z art. 12 ust.2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nale ż y wskaza ć , i ż na Jerzym Siwku – po dokonaniu przedmiotowej koncentracji - jako na udzia ł owcu ZELNAR Zak ł ad Narz ę dziowy Sp. z o.o. b ę dzie ci ąż y ł obowi ą zek zg ł oszenia Prezesowi Urz ę du zamiaru koncentracji, je ż eli b ę dzie podejmowa ł on dalsze dzia ł ania okre ś lone w art. 12 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z art. 105 § 1 kpa, gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Umorzenie z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest obowi ą zkiem, a nie uprawnieniem organu administracji. Przes ł ank ą umorzenia post ę powania jest brak jakiegokolwiek z elementów strony podmiotowej lub przedmiotowej post ę powania. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80). Wobec faktu, ż e Jerzy Siwek nie jest przedsi ę biorc ą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a co za tym idzie zamiar koncentracji z jego udzia ł em nie podlega zg ł oszeniu Prezesowi UOKiK - prowadzone post ę powanie w sprawie zamiaru koncentracji okaza ł o si ę bezprzedmiotowe i organ antymonopolowy orzek ł , jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatura Urz ę du w Krakowie, 31 - 011 Kraków, Plac Szczepa ń ski 5. z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Zast ę pca Dyrektora Delegatury Leszek Piekarz Otrzymuj ą : 1. Jerzy Siwek ul. Narcyzowa 4 26-300 Opoczno reprezentowany przez pe ł nomocnika: radc ę prawnego Jakuba Ż yto Kancelaria Prawna Grynhoff, Wo ź ny i Wspólnicy sp.k. ul. Pó ł wiejska 32 61-888 Pozna ń 2. RKR a/a