RKR-13/2015

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA UOKIK W KRAKOWIE Plac Szczepański 5, 31 - 011 Kraków tel./fax 12 421 75 79, 12 421 74 98 e-mail: krakow@uokik.gov.pl RKR-430-4/15/AGW- 9/15 Kraków, 08 grudnia 2015 r. DECYZJA Nr RKR -13/2015 I. Na podstawie art. 107 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz.184) i stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania – w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: nakłada się na: a) Katarzynę Grzyb prowadzącą wspólnie z Mariuszem Grzybem działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR s.c. Mariusz Grzyb Katarzyna Grzyb w Mszanie Dolnej karę pieniężną płatną do budżetu państwa w wysokości 2.940,99 z ł (słownie: dwa tysi ą ce dziewięć set czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy ), co stanowi równowartość 690 euro, tj. 1 euro za każdy z 690 dni opóźnienia, licząc od dnia 17 stycznia 2014 r. do dnia 08 grudnia 2015 r. włącznie – w wykonaniu prawomocnej decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Nr RKR-49/2013 z dnia 30 grudnia 2013 r. w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie nakazu w yrażonego w punkcie I.a) sentencji przedmiotowej decyzji, tj. nakazu zaniechania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na stosowaniu we wzorcu umowy pod nazwą „ Umowa sprzedaży” niedozwolonego postanowienia umownego, wpisanego na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.) do Rejestru postanowień uznanych za niedozwolone o treści: „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, kaucja nie podlega zwrotowi, a Wykonawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy .”, za które to zobowiązanie odpowiada on a solidarnie z Mariuszem Grzybem, b) Mariusza Grzyba prowadzącego wspólnie z Katarzyną Grzyb działalność go spodarczą pod firmą BOGMAR s.c. Mariusz Grzyb Katarzyna Grzyb w Mszanie Dolnej karę pieniężną płatną do budżetu państwa w wysokości 2.940,99 zł (słownie: dwa tysiące dziewięćset czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) , co stanowi równowartość 690 euro, tj. 1 euro za każdy z 690 dni opóźnienia, licząc od dnia 17 stycznia 2013 r. do dnia 08 grudnia 2015 r. włącznie – w wykonaniu prawomocnej decyzji Prezesa Urzędu Nr RKR-49/2013 z dnia 30 grudnia 2013 r. w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów w zakresie nakazu wyrażonego w punkcie I.a) sentencji przedmiotowej decyzji, tj. nakazu zaniechania stosowania praktyki 2 naruszającej zbiorowe interesy konsumentów polegającej na stosowaniu we wzorcu umowy pod nazwą „ Umowa sprzedaży” niedozwolonego postanowienia umownego, wpisanego na podstawie art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2014 r., poz. 101 ze zm.) do Rejestru postanowień uznanych za niedozwolone o treści: „W przypadku odstąpie nia od umowy przez Zamawiającego, kaucja nie podlega zwrotowi, a Wykonawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” , za które to zobowiązanie odpowiada on solidarnie z Katarzyną Grzyb . II. Na podstawie art. 77 ust. 1 i art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ) oraz art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.) w związku z art. 83 wyżej wymienionej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz stosownie do jej art. 33 ust. 6 - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - obciąża się przedsiębiorców Katarzynę Grzyb i Mariusza Grzyba prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR s.c. Mariusz Grzyb Katarzyna Grzyb w Mszanie Dolnej kosztami postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej w kwocie 24,80 zł (słownie: dwadzieścia cztery złote osiem dziesiąt groszy ) oraz zobowiązuje się solidarnie tych przedsiębiorców d o ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. UZASADNIENIE W dniu 30 grudnia 2013 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem Urzędu) wydał decyzję N r RKR-49/2013. W przedmiotowej decyzji Prezes Urzędu, działając na podstawie art. 26 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakazał przedsiębiorcom Katarzynie Grzyb i Mariuszowi Grzybowi wykonującym wspólnie działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR s.c. Mariusz Grzyb Katarzyna Grzyb w Mszanie Dolnej zaniechanie stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów polegających m.in. na stosowaniu we wzorcu um owy pod nazwą „ Umowa sprzedaży” niedozwolonego postanowienia umownego, wpisanego na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień uznanych za niedozwolone o treści: „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, kaucj a nie podlega zwrotowi, a Wykonawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” Wskazaną decyzją Prezes UOKiK nakazał zaniechanie stosowania opisanej wyżej praktyki. W pkt III decyzji Prezes nałożył na przedsiębiorców kary pieniężne w wysokości po 4 179,00 zł, a w pkt IV obciążył każdego z przedsiębiorców kosztami postępowania w kwocie po 27, 55 zł. Od decyzji Nr RKR-49/2013 nie zostało wniesione odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Decyzja Nr RKR-49 /2013 stała się prawomocna w dniu 17 stycznia 2014 r. 3 Uwzględniając, iż od daty uprawomocnienia się ww. decyzji upłynął okres umożliwiający jej wykonanie, w dniu 22 lipca 2015 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie ustalenia, czy przedmiotowa decyzja została wykonana. W toku postępowania wyjaśniającego ustalono, że Przedsiębiorcy nadal posługują się postanowieniem przewidującym pobieranie z góry określonej kwoty pieniężnej (tj. zaliczki) od konsumenta w sytuacji odstąpienia przez niego od umowy, którego stosowanie przez Przedsiębiorców zostało zakazane w pkt I.a) sentencji decyzji Prezesa Urzędu Nr RKR - 49/2013 z dnia 30 grudnia 2013 r. Dlatego też, mając na uwadze ustalenia do konane w toku postępowania wyjaśniającego, Prezes Urzędu w dniu 28 sierpnia 2015 r. wszczął postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej na przedsiębiorców Katarzynę Grzyb i Mariusza Grzyba wykonujący ch wspólnie działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR s.c. Mariusz Grzyb Katarzyna Grzyb w Mszanie Dolnej za niewykonanie pkt. I. a) sentencji ww. decyzji. O powyższym poinformowano Przedsiębiorców pismem z dnia 28 sierpnia 2015 r. W dniu wszczęcia postępowania, postanowieniem N r RKR-242/2015, zaliczono w poczet dowodów informacje i dokumenty zgromadzone w postępowaniu wyjaśniającym . Pismem z dnia 28 sierpnia 2015 r., wezwano także Przedsiębiorców do określenia i udokumentowania przychodów uzyskanych w 201 4 r. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej Przedsiębiorcy (pismo z dnia 1 4 września 2015 r.) stanęli na stanowisku, iż nie stosują w swojej działalności wzorca umowy, lecz każdorazowe zawarcie umowy następuje w procesie uprzednich negocjacji pomiędzy firmą a klientem, który ma prawo zgłaszania poprawek, zastrzeżeń i zmian do projektu umowy przygotowanego przez Przedsiębiorców . Przedsiębiorcy wnieśli o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania w charakterze strony M ariusza Grzyba, a także przeprowadzenie dowodu z przesłuchania jako świadków tych klientów firmy BOGMAR, z któ r ymi zawierane były umowy budzące zastrzeżenia tutejszego organu oraz dopuszczenie dowodu z ich zeznań na okoliczność procesu zawierania umowy, propozycji postanowień umownych przedstawion ych ze strony firmy BOGMAR, uzgadniania poszczególnych zapisów umowy w tym w szczególności charakteru i umownego znaczenia świadczenia określonego (w niektórych tylko umowach) jako zaliczka. Zdaniem Przedsiębiorców ilekroć zdarza się, że zapis o zaliczce znajduje się w umowie firmy z klientem, to dotyczy on wyłącznie tych umów, których realizacja wymaga od firmy BOGMAR zastosowania indywidualnego procesu technologicznego. Przedsiębiorcy nie oferują bowiem w sprzedaży jednego z góry określonego modelu produkowanych towarów, lecz wykonują go na indywidualnie zamówienie i potrzeby klienta. Często zamówienie takie ma charakter unikatowy, tzn. w razie wycofania się klienta z umowy, firma BOGMAR nie jest w stanie sprzedać danego towaru kolejnemu klientowi, lecz musiałaby liczyć, że znajdzie się klient, który będzie potrzebował dokładnie takiego samego towaru, który nie tylko będzie mu odpowiadał wymiarowo, ale będzie też zgodny z jego osobistą koncepcją wizualną. W praktyce znalezienie takiego alternatywnego odbio rcy się nie zdarza i całość kosztów wykonania określonej partii towaru obciąża wówczas firmę. Przedsiębiorcy pobierają zatem w niektórych przypadkach – uzgodnionych indywidualnie z klientem – zaliczkę. Dotyczy to tylko sytuacji, gdy zamówienie klienta ma właśnie charakter niepowtarzalny. Przedsiębiorca podkreślił, że uzgodniona w takich sytuacjach kwota „zaliczki” obejmuje jedynie koszt zużytych nieodwracalnie materiałów, niemożliwych do wykorzystania w inny sposób w 4 przypadku rozmyślenia się strony. Jeśl i f irma BOGMAR na życzenie klienta proponuje projekt umowy, to zapisy o zaliczce nie stanowią jej elementu na etapie wyjściowym. Dlatego twierdzenie, że przedsiębiorcy nie wykonali decyzji Prezesa UOKIK nie znajduje uzasadnienia. Przedsiębiorcy wskazali, że od 17 stycznia 2014 r. do 22 lipca 2015 r. zostało zawartych […] umów w oparciu o wzorzec „Umowa sprzedaży” , z czego […] umowy zawierały zapis o zatrzymaniu zaliczki przez sprzedających w razie odstąpienia przez konsumenta od umowy. Ponadto przedsiębio rcy wskazali , że w przypadku braku woli przygotowania odpowiedniej umowy przez samego konsumenta, stosowany był co do zasady wzorzec „Umowa sprzedaży” według wzoru załączonego do akt sprawy, jednakże zdarzały się sytuacje, gdy pracownik firmy posłużył się w toku sprzedaży „starym” wzorem zawierającym zapis o zatrzymaniu zaliczki. Wynikało to z faktu, iż przy umowach sprzedaży zaliczka prawie nigdy nie była pobierana. Zapis o zatrzymaniu zaliczki był w praktyce „martwym” zapisem. Przedsiębiorcy podkreślili, że tylko w jednym przypadku, dotyczącym umowy z dnia 8 maja 2015 r. zawartej z […] , taka zaliczka w kwocie 1. 700 zł została pobrana. Zapis ten wynikał ze specyficznego zamówienia tego klienta. Pismem z dnia 25 listopada 2015 r., Prezes Urzędu zawiadomił stronę o zakończeniu postępowania oraz pouczył o prawie do zapoznania się z całością zebranego w sprawie materiału. Przedsiębiorcy z przysługującego im prawa nie skorzystali. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, co następuje: Od decyzji Nr RKR-49/2013 – doręczonej stronom 02 stycznia 2014 r. – nie zostało wniesione odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Termin do wniesienia odwołania biegnie od dnia doręczenia stronie postępowania administra cyjnego decyzji Prezesa UOKiK. Termin dwu tygodniowy oblicza się według przepisów prawa cywilnego (art. 165 § 1 k.p.c.) – termin oznaczony w tygodniach kończy się z upływem dnia, którego nazwa odpowiada początkowemu dniowi terminu ( art. 112 k.c.). Z uwagi na powyższe, decyzja Nr RKR- 18/2013 stała się prawomocna dnia 17 stycznia 2014 r. W przedmiotowej decyzji Preze s Urzędu, działając na podstawie art. 26 ust. 1 w związku z art. 24 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakazał w pkt I.a) przedsiębiorcom Katarzynie Grzyb i Mariuszowi Grzybowi prowadzący m wspólnie działalność gospodarczą pod firmą BOGMAR s.c. Mariusz Grzyb Katarzyna Grzyb w Mszanie Dolnej zaniechanie stosowania praktyki naruszając ej zbiorowe interesy konsumentów polegając ej na stosowaniu we wzorcu umowy pod nazwą „ Umowa sprzedaży” niedozwolonego postanowienia umownego, wpisanego na podstawie art. 479 45 k.p.c. do Rejestru postanowień uznanych za niedozwolone o treści: „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, kaucja nie podlega zwrotowi, a Wykonawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” Uwzględniając, iż od daty uprawomocnienia się ww. decyzji upłynął okres umożliwiający jej wykonanie, w dniu 22 lipca 2015 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wszczął postępowanie wyjaśniające w sprawie ustalenia, czy przedmi otowa d ecyzja została wykonana. 5 Wskazać należy, że na przedsiębiorców m.in. w związku ze stwierdzeniem stosowania przez nich wskazanej powyżej praktyki naruszając ej zbiorowe interesy konsumentów została nałożona kara pieniężna w wysokości po 4.179,00 zł oraz obciążono ich kosztami postępowania w wysokości po 27, 55 zł. Nałożone na przedsiębiorców kary wraz z kosztami postępowania zostały zapłacone w dniu 12 czerwca 2014 r. Na eta pie postępowania wyjaśniającego Przedsiębiorcy przedstawili wzorzec „ Umowy sprzedaży” stosowany w obrocie z konsumentami oraz kopie przykładowych umów zawartych w oparciu o ww. wzorzec (pismo z dnia 20 sierpnia 2015 r.) . Przedsiębiorcy poinformowali, iż stanowi on punkt wyjściowy w toku zawierania umów z konsumentami, którzy nie proponują przygotowania własnej umowy. Podnieśli również, iż zawsze kiedy klient chce samodzielnie sporządzić projekt umowy lub posłużyć się własnym wzorem, firma zawiera umowy według propozycji klienta. Jeśli jednak klient nie dysponuje własnym wzorem umowy lub ni e chce jej przygotować, zawarcie umowy następuje w oparciu o ww. dokument firmy, co odbywa się każdorazowo w p rocesie uprzednich negocjacji pomiędzy firmą a klientem, który ma prawo zgłaszania poprawek, zastrzeżeń i zmian do tego projektu umowy. Projekt t aki nie jest zatem narzucany klientom, lecz jest punktem wyjścia do wypracowania wspólnego kształtu umowy. Przedsiębiorcy nie zgodzili się ze stwierdzeniem Prezesa Urzędu, jakoby projekty te stanowiły wzorzec umowy w rozumieniu art. 384 § 1 Kodeksu cywilnego. Dokonana w toku niniejszego postępowania a naliza dostarczonych przez P rzedsiębiorców dokumentów (wzorca „ Umowa sprzedaży” oraz kopii umów zawartych na jego podstawie z konsumentami) pozwala stwierdzić, iż przedsiębiorcy posługują się de facto dwoma wz orcami umów (dalej jako: „Umowa sprzedaży I” i „Umowa sprzedaży II” ) . Okoliczność stosowania wyżej wskazanych wzorców umowy, a tym samym postanowień w nich zawartych udokumentowano gromadząc kopie umów faktycznie zawartych przez przedsiębiorców z konsument ami. Zakwestionowane w decyzji Nr RKR-49 /2013 postanowienie o treści: „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, kaucja nie podlega zwrotowi, a Wykonawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” zostało zastąpione następującym: „W przypadku odstąpienia od umowy wskutek okoliczności, za które Sprzedawca nie odpowiada, Sprzedawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” we wzorcu „Umowa sprzedaży I” wskazanym jako stosowany przez Przedsiębiorców . oraz „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego zaliczka nie podlega zwrotowi, a Sprzedawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” we wzorcu „Umowa sprzedaży II ”. W okresie od 17 stycznia 2014 r. , tj. od momentu, gdy decyzja stała się prawomocna do dnia 22 lipca 2015 r. , tj. do dnia wszczęcia postępowania wyjaśniającego w sprawie ustalenia, czy decyzja Nr RKR-49/2013 została wykonana, zawartych zostało łącznie […] „Umów sprzedaży” , z czego […] umowy zawierały zapis o zatrzymaniu zaliczki przez przedsiębiorców w razie odstąpienia przez konsumenta od umowy. 6 W toku postępowania Przedsiębiorcy wskazali jako obowiązujący wzorzec „Umowa sprzedaży I” , z któr ego usunięto zapis, że kaucja nie podlega zwrotowi w razie odstąpi enia przez konsumenta od umowy. Stosowanie wzorca ”Umowa sprzedaży II” , zawierającego zapis o niepodlegającej zwrotowi zaliczce, wyjaśniono w ten sposób, że dotyczy to wyłącznie tych umów, których realizacja wymaga od firmy zastosowania indywidualnego procesu technologicznego i że pobierana zaliczka jest uzgadniana z konsumentem (pismo Przedsiębiorców z dnia 14 września 2015 r.). W innym piśmie wskazano, że przypadk i zawarcia umowy w oparciu o ten wzorzec, miały miejsce wówczas, gdy pracownik firmy posłużył się w toku sprzedaży „starym” wzorem , tj. tym zawierającym zapis o zatrzymaniu zaliczki (pismo Przedsiębiorców z dnia 13 października 2015 r.). Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje: Od decyzji Nr RKR-49/2013 – doręczonej Przedsiębiorcom 02 stycznia 2014 r. – nie zostało wniesione odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Prezes Urzędu ustalił, że decyzja Nr RKR-49 /2013 stała się prawomocna dnia 17 stycznia 2014 r. Analiza dowodów zebranych w toku niniejszego postępowania wskazuje, że decyzja Prezesa Urzędu Nr RKR-49/2013 z dnia 30 grudnia 2013 r. w zakresie pkt I. a) nie została wykonana. Kontrolując wykonanie Decyzji, Prezes Urzędu oparł się na analizie treści wzorców um ów oraz kopii umów zawartych na ich podstawie z konsumentami przedstawionych przez Przedsiębiorców . Analiza dostarczonych przez Przedsiębiorców dokumentów (wzorca „ Umowa sprzedaży” oraz kopii przykładowych umów zawartych na jego podstawie z konsumentami) pozwala stwierdzić, iż zakwestionowane w pkt I. a) decyzji Nr RKR-49/2013 postanowienie o treści: „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, kaucja nie podlega zwrotowi, a Wykonawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” zostało zastąpione następującym i: „W przypadku odstąpienia od umowy wskutek okoliczności, za które Sprzedawca nie odpowiada, Sprzedawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacj ą umowy.” we wzorcu „Umowa sprzedaży I” wskazanym jako stosowany przez Przedsiębiorców oraz „W przypadku odstąpienia od umowy przez Zamawiającego zaliczka nie podlega zwrotowi, a Sprzedawca ma prawo dochodzić zwrotu kosztów poniesionych w związku z realizacją umowy.” we wzorcu „Umowa sprzedaży II ”. Zgodnie z uzasadnieniem do decyzji Nr RKR-49/2013 z dnia 30 grudnia 2013 r. zarówno postanowienie określone w pkt. I lit. a) sentencji decyzji stosowane przez Przedsiębiorców, jak i postanowienie wpisane do R ejestru pod numerem 548, przewidują 7 jednostronne zastrzeżenie pobierania określonej kwoty pieniężnej (w przypadku postanowień stosowanych przez Przedsiębiorców – w wysokości odpowiadającej wpłaconej kaucji) od konsumenta w sytuacji odstąpienia przez niego od umowy. Tym samym kształtują prawa konsumentów w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami przejawiający się w tym, że przedsiębiorca – jako profesjonalny uczestnik obrotu uprawniony jest do zatrzymania świadczenia mu nienależnego, jakim – z chwilą złożenia przez konsumenta oświadczenia o odstąpieniu od umowy – stała się wpłacona uprzednio zaliczka (kaucja). W stosowanym wzorcu „Umowa sprzedaży I” Przedsiębiorcy usunęli kwestionowany zapis, że kaucja nie podlega zwrotowi w razie odstąpienia przez konsumenta od umowy. W drugim zaś stosowanym wzorcu „Umowa sprzedaży II” zmienili treść kwestionowanego postanowienia poprzez zastąpienie słowa „kaucja” słowem „zaliczka”. Zmienione postanowienie nadal stanowi, że przedsiębiorcy mogą zatrzymać określoną z góry kwotę w razie odstąpienia konsumenta od umowy. Kwota ta pozostaje stała niezależnie od tego na jakim etapie trwania stosunku umownego konsument odstąpił od umowy. Pomimo tej drobnej zmiany p ostanowienie to nadal pozostaje tożsame z tym wpisanym do Rejestru pod nr 548, które brzmi: „W wypadku odstąpienia od umowy lub nie wywiązania się z jej postanowień przez Kupującego, Sprzedający jest uprawniony do bezzwrotnego zatrzymania zaliczki. ” W ocenie Prezesa Urzędu, w przypadku odstąpienia konsumenta od umowy do rozliczeń pomiędzy przedsiębiorcą a konsumentem powinien znaleźć zastosowanie art. 395 § 2 k.c., zgodnie z którym to, co strony już świadczyły, ulega zwrotowi w stanie niezmienionym, chyba, że zmiana była konieczna w granicach zwykłego zarządu. Za świadczone usługi należy się drugiej stronie odpowiednie wynagrodzenie. W sposób zbliżony problem rozliczeń normują przepisy k.c. dotyczące umowy o dzieło. Świadczenie konsumenta w postaci zaliczki jest świadczeniem pieniężnym, którego zwrot jest możliwy, natomiast Przedsiębiorc y przed przystąpieniem do realizacji dzieła (zamówienia) nie świadczą żadnej usługi na rzecz konsumenta, a zatem odmowa zwrotu uiszczonej zalicz ki jest nieuzasadniona w świetle powołanego przepisu i sprzeczna z dobrymi obyczajami. Również wyłączenie możliwości zwrotu zaliczki lub jej części, jeżeli konsument odstępuje od umowy po przystąpieniu Przedsiębiorców do realizacji zamówienia należy uznać za naruszające interesy konsumentów i dobre obyczaje. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wartość wykonanej do otrzymania oświadczenia o odstąpieniu części dzieła jest niższa od wysokości zaliczki wpłaconej przez konsumenta. Bezsporny jest zatem brak ekwiwalentności wzajemnych świadczeń Przedsiębiorców i konsumenta, co jednoznacznie dowodzi, iż takie uregulowanie wzajemnych obowiązków przez P rzedsiębiorców – korzystając ych z przewagi kontraktowej – jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Zastrzeżenie we wzorcu umowy postanowienia przewidującego przepadek zaliczki na rzecz Przedsiębiorców w przypadku odstąpienia zamawiającego od umowy z przyczyn nie leżących po stronie Przedsiębiorcy należy uznać za klauzulę abuzywną w rozumieniu art. 385 3 § 12 k.c. Zg odnie bowiem z tym przepisem niedozwolonym postanowieniem umownym jest postanowienie, które wyłącza obowiązek zwrotu konsumentowi uiszczonej zapłaty za świadczenie nie spełnione w części lub w całości, jeżeli konsument zrezygnuje z zawarcia umowy lub jej w ykonania. Zapis ten może naruszać dodatkowo zasadę ekwiwalentności świadczeń stron umowy, bowiem może przysparzać Przedsiębiorc om nieuzasadnione korzyści finansowe w razie odstąpienia od umowy po jej podpisaniu, a przed przystąpieniem do wykonania dzieła. Przedsiębiorcy zawierają z konsumentami umowy w oparciu o stosowane przez nich wzorce umów i w żaden sposób nie wykazali, aby były one przedmiotem negocjacji. Z oczywistych względów poszczególne umowy sprzedaży różnią się pomiędzy sobą w 8 częściach określających strony umów, wybrane oferty, cenę, termin realizacji. To również nie sprzeciwia się uznaniu stosowan ych przez P rzedsiębiorców dokumentów za wzorc e umów w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego, a zawartych przez nich umów za umowy zawarte z wykorzystaniem tych wzorc ów . Przedsiębiorcy nie kwestionowali też rozstrzygnięcia w tym zakresie zawartego w decyzji Nr RKR-49/2013 , ponieważ nie wnieśli odwołania i zapłacili nałożoną na nich karę. Powoływanie się na fakt zawierania umów w drodze negocjacji, któ re w swej treści niczym się nie różnią poza datą zawarcia, danymi stron, ceną sprzedaży, treści zamówienia, czasu realizacji, wysokością zaliczki nie znajduje zatem potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. W toku niniejszego postepowania przedsiębiorcy wnieśli o przesłuchanie stron i świadków, na okoliczność procesu zawierania umowy. W związku z tym należy stwierdzić, że w sprawie tej nie zaszła taka konieczność. Wszystkie istotne dla sprawy okoliczności zostały wyjaśnione przez P rzedsiębiorców w pismach kierowanych do tut. Urzędu, a fakt stosowania wzorców umowy został udowodniony za pomocą przedłożonych kopii umów, które de facto różnią się jednym postanowieniem. Różnice w treści pozwoliły na przyjęcie, że Przedsiębiorcy posługują się dwoma wzorcami umów. W tym miejscu wskazać należy, że pomimo posługiwania się wzorcem „Umowa sprzedaży II” , nie przewidującym zwrot u zaliczki w razie odstąpienia konsumenta od umowy , w rzeczywistości zaliczka była faktycznie pobrana w niewielkiej ilości umów. Wśród prze kazanych do Urzędu kilkudziesięciu kopii umów, tylko w dwóch rzeczywiście pobrano zaliczkę (umowa z dnia 20 listopada 2014 r. z P. […] oraz umowa z dnia 08 maja 2015 r. zawarta z P. […] ). Nie wyklucza to jednak trafności ustaleń poczynionych w toku niniejs zego postępowania, polegający ch na stwierdzeniu, że Przedsiębiorcy posługiwali się wzorcem umowy, zawierającym niedozwolone postanowienie , a którego stosowania obowiązani byli zaniechać na podstawie decyzji Nr RKR -49/2013. Rozstrzygnięcie o nałożonej k arze Zgodnie z art. 107 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorców, w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 10 000 euro za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu decyzji wydanej na podstawie art. 26 w sprawach praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów; karę pieniężną nakłada się, licząc od daty wskazanej w decyzji. Zgodnie z art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych, należy uwzględnić w szczególności okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także w przypadku kary pieniężnej, o której mowa w art. 107 skutki rynkowe niewykonania decyzji. Kary pieniężne są podstawowym środkiem e gzekucji prawomocnych decyzji Prezesa Urzędu. Nakładanie kar ma na celu przymuszenie do wykonania przez przedsiębiorcę orzeczenia rozstrzygającego sprawę merytorycznie i skłonienie go do wykonania określonego w tym orzeczeniu obowiązku. Kary nakładane na p odstawie art. 107 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mogą być również nałożone już po wykonaniu decyzji, jeżeli st wierdzone zostanie, że nastąpiło opóźnienie w realizacji nałożonych tą decyzją obowiązków. Dopuszczalne jest zatem nałożenie kary pieniężnej za niewykonanie decyzji, pomimo jej późniejszego wykonania. Tak więc kary pieniężne, o jakich mowa powyżej pełnią też funkcję represyjną. 9 Zgromadzony w toku niniejszego postępowania materiał dowodowy wskazuje na to, że Katarzyna Grzyb i Mariusz Grzyb nie wykonali decyzji Nr RKR-49/2013 w terminie. W ocenie Prezesa UOKIK opóźnienie w wykonaniu decyzji obejmuje okres od dnia 17 stycznia 2014 r. do dnia wydania niniejszej d ecyzji, albowiem na dzień jej wydania brak jest podstaw do uznania, że zostały zainicjowane działania mające na celu wyeliminowanie stwierdzonych naruszeń z obrotu konsumenckiego. Katarzyna Grzyb i Mariusz Grzyb od momentu wydania przedmiotowej decyzji – od której nie wnieśli odwołania do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – nadal posługiwali się postanowieniem naruszającym zbiorowe interesy konsumentów . Decyzja Prezesa Urzędu nakazująca zaniechanie stosowania określonych naruszeń powinna być wykonana niezwłocznie po jej uprawomocnieniu się. Wykonanie niezwłoczne nie oznacza wykonania natychmiastowego, ale wykonanie bez zbędnej zwłoki. W przedmiotowej sprawie Prezes Urzędu za datę początkową przyjął dzień, w którym decyzja Prezesa UOKiK stała się prawomocna, tj. 17 stycznia 2014 r. W konsekwencji, nale ży stwierdzić, że opóźnienie w wykonaniu decyzji Nr RKR- 49/2013 z dnia 30 grudnia 2013 r. wyniosła 690 dni (od dnia 17 stycznia 2014 r. do 08 grudnia 2015 r.). Wobec powyższego , nałożenie na Przedsiębiorcę kary pieniężnej, o jakiej mowa w art. 107 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest uzasadnione, w związku z niewykonaniem w terminie d ecyzji Prezesa Urzędu w zakresie pkt I .a) jej sentencji. Na wysokość kary pieniężnej wpływa fakt, iż opóźnienie w wykonywaniu działań zmierzających do zaprzestania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów skutkuje znacznym stopniem zagrożenia interesu publicznoprawnego, co wyraża się w powszechnym charakterze takich praktyk. Ustalając wysokość nałożonej kary , Prezes Urzędu wziął także pod uwagę stopień zawinienia Przedsiębiorców . Prezes Urzędu uznał, iż nie wystąpiły żadne okoliczności uzasadniające wydłuże nie okresu na wykonanie d ecyzji, a Przedsiębiorcy mieli świadomość obowiązku zaniechania stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. W wydanej decyzji Nr RKR-49/2013 na P rzedsiębiorców został nałożony obowiązek zaniechania kwestionowanych postanowień. Przedsiębiorcy od wydania tej decyzji posługują się dwoma wzorcami umów . We wzorcu „Umowa sprzedaży I” usunięto zapis o n iepodleganiu kaucji zwrotowi w razie odstąpienia przez konsumenta od umowy. W drugim wzorcu „Umowa sprzedaży II” słowo „kaucja” zostało zastąpione słowem „zaliczka”, która w razie odstąpienia od umowy nie podlega zwrotowi. C o więcej z zapisu tego korzystan o, bowiem w przedłożonych kopiach umów znajdują się też takie, w których rzeczywiście zaliczka została pobrana. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności uznać należało, iż zarzucone Przedsiębiorcom zaniechanie wykonania d ecyzji ma charakter umyślny. Art. 111 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nakazuje, aby przy ustalaniu kar pieniężnych brać pod uwagę przesłankę wcześniejszego naruszenia przepisów ustawy. Zgodnie jednak ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 sierpnia 2009 r., sygn. akt III SK 17/09 okoliczność, o jakiej mowa powyżej nie jest istotna przy nakładaniu kary za niewykonanie decyzji. W ww. wyroku Sąd stwierdził, iż częstotliwość naruszania przepisów ustawy odgrywa znaczenie przy nakładaniu kar pieniężnych z tytułu praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów lub ograniczających konkurencję, a nie z tytułu niewykonania decyzji Prezesa Urzędu. Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej okoliczności, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Katarzynę Grzyb karę pieniężną w wysokości 1 euro za każdy dzień opóźnienia i 10 na Mariusza Grzyba karę pieniężną w wysokości 1 euro za każdy dzień opóźnienia w wykonaniu ww. decyzji. Całkowity wymiar kary wynosi 690 euro (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt euro), co stanowi 2.940,99 zł (słownie: dwa tysiące dziewięćset czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) w stosunku do Katarzyny Grzyb i 690 euro (słownie: sześćset dziewięćdziesiąt euro), co stanowi 2.940,99 zł (słownie: dwa tysiące dziewięćset czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) w stosunku do Mariusza Grzyba. Zgodnie z art. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wartość euro, o której mowa w przepisach ustawy, podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałożenia kary. Wartość euro została wobec tego przeliczona na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2014 r., zgodnie z którym kurs euro wynosił 4, 2623 zł. 1 W związku z tym wysokość nałożonej na każdego z Przedsiębiorców kary pieniężnej przewidzianej w art. 107 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ustalona jako iloczyn liczby dni niewykonania decyzji, stawki dziennej za opóźnienie w jej wykonaniu oraz wartości euro określonej zgodnie z art. 5 tej ustawy, wynosi 2.940,99 zł (słownie: dwa tysiące dziewięćset czterdzieści złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) . Prezes Urzędu uznał, że nałożona kara, stanowiąca 0,043 % maksymalnego wymiaru kary określonego w art. 107 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , jest adekwatna zarówno do stwierdzonych przewinień, jak i możliwości finansowych Przedsiębiorców . Zważył także, że nałożona kara powinna służyć podkreśleniu naganności ocenianego w toku niniejszego postępowania zachowania polegającego na opóźnieniu w wykonywaniu decyzji Prezesa Urzędu. Wymierzona kara pełni zatem funkcję represyjną jako sankcja za niedostosowanie się do obowiązków wynikających z prawomocnego orzeczenia nakazującego niezwłoczne zaniechanie stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Jednocześnie karze należy przypisać funkcję prewencyjną, gdyż jej nałożenie ma przeciwdziałać wystąpieniu podobnych do opisanych w niniejszej decyzji nieuzasadnionych opóźnień w przyszłości. Wysokość nałożonej kary uwzględnia także wysokość przychodów uzyskiwanych pr zez Przedsiębiorców i ich sytuację finansową. Jakkolwiek ustawodawca nie uzależnia wysokości kary pieniężnej za opóźnienie w wykonaniu decyzji od wysokości przychodu przedsiębiorcy, Prezes Urzędu uznał, że nakładana kara pieniężna prawidłowo spełni przypisywane jej cele, gdy będzie uwzględniać potencjał ekonomiczny adresata decyzji. W związku z powyższym Prezes Urzędu orzekł, jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania. Zgodnie z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu rozstrzyga o kosztach w drodze postanowienia, które może być zamieszczone w decyzji kończącej postępowanie. W myśl art. 77 ust. 1 tej ustawy, jeżeli w wyniku postępowania Prezes Urzędu stwierdził naruszenie przepisów ustawy, przedsiębiorca, który dopuścił się tego naruszenia, jest obowiązany ponieść koszty postępowania. Zgodnie z art. 263 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267), w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , do kosztów postępowania zalicza się koszty podróży i inne należności świadków i biegłych oraz stron w przypadkach przewidzianych w art. 56 Kodeksu postępowania administracyjnego , 1 Narodowy Bank Polski – Internetowy Serwis Informacyjny http://www.nbp.pl/home.aspx?navid=archa&c=/ascx/tabarch.ascx&n=a252z141231 11 a także koszty spowodowane oględzinami na miejscu, jak również koszty doręczenia stronom pism urzędowych. Niniejsze postępowanie zostało wszczęte z urzędu. Kosztami niniejszego postępowania są wydatki związane z prowadzoną w toku tego postępowania korespondencją. W związku z powyższym Prezes Urzędu postanowił obciążyć Przedsiębiorców kwotą kosztów w wysokości 24,8 0 zł (słownie: dwadzieścia cztery złote osiem dziesiąt groszy ). W związku z powyższym , Prezes Urzędu postanowił jak w punkcie II sentencji niniejszej decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na kon to Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP o/o Warszawa 51101010100078782231000000 . Zgodnie z art. 264 § 1 k odeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , koszty niniejszego postępow ania Przedsiębiorcy obowiązani są wpłacić na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000 w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i kons umentów w związku z art. 479 28 § 1 i 2 kodeksu postępowania cywilnego – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie miesiąca od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Krakowie, Pl. Szczepański 5, 30 - 011 Kraków. Jednak w przypadku kwestionowania wyłącznie postanowienia o kosztach zawartego w punkcie II sentencji niniejszej decyzji, stosownie do art. 81 ust. 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z 479 32 § 1 i 2 kodeks u postępowania cywilnego oraz art. 264 § 2 k odeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 83 ustawy o ochronie k onkurencji i konsumentów , przysługuje zażalenie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie tygodnia od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – Delegatu ry Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Kraków , Pl. Szczepański 5, 30- 011 Kraków. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów WALDEMAR JURASZ DYREKTOR DELEGATURY URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW W KRAKOWIE Ot rzymują: 1. […], pełnomocnik Katarzyny Grzyb i Mariusza Grzyba, 2. RKR a/a