RGD-8/2003

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA W G DAŃSKU 80-824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346-29-32, T EL /F AX (058) 346-29-33, T EL . C ENTRALA (058) 301-50-21 E- MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL RGD. 411-14/02/03/MLM Gdańsk, 4 czerwca 2003r. DECYZJA nr RGD.8/2003 Na podstawie art. 17 w związku z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz. 1319 ze zmia- nami) oraz stosownie do treści art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172), po prze- prowadzeniu postępowania antymonopolowego wszczętego na wniosek Spółki z o.o. A w W - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - wyraŜa się zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez Spółkę z o.o. A w W kontroli nad Spółką z o.o. MPO w S. UZASADNIENIE W dniu 25 listopada 2002r. Spółka z o.o. A w W dokonała notyfikacji koncentracji polegającej na zamiarze przejęcia kontroli nad Spółką z o.o. MPO w S. Postępowanie an- tymonopolowe w sprawie wszczęto w dniu 6 grudnia 2002r., po uprzednim spełnieniu przez stronę warunków określonych w art. 77 ustawy antymonopolowej. Materiał zgłoszeniowy (kwestionariusz WID), został opracowany w oparciu o wy- tyczne rozporządzenia RM z dnia 3 kwietnia 2002r. w sprawie zgłoszenia zamiaru koncen- tracji (Dz.U. Nr 37, poz. 334) i uzupełniony o dostarczone, w trakcie trwania postępowa- nia, informacje i wyjaśnienia dodatkowe. Organ antymonopolowy ustalił, Ŝe przedmiotowa operacja podlega obowiązkowi notyfikacji, bowiem łączny obrót przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, obliczo- ny zgodnie z wytycznymi zawartymi w art. 15 ustawy o ochronie [...], w roku obrotowym poprzedzającym rok zgłoszenia, przekroczył równowartość 50.000.000 euro. Jednocześnie wyniki analizy danych zawartych w materiale zgłoszeniowym wska- zały na brak podstaw co do moŜliwości skorzystania przez przedsiębiorcę przejmującego kontrolę ze zwolnienia przewidzianego w art. 13 ustawy o ochronie [...]. Obroty przedsię- biorcy, nad którym ma zostać przejęta kontrola, obliczone zgodnie z art. 15 ww. ustawy, w Ŝadnym z dwóch lat poprzedzającym zgłoszenie nie były niŜsze od wartości wyznaczonej w ust. 1 tego przepisu, a łączny udział w rynku przedsiębiorców zaangaŜowanych w koncen- trację przekracza 20%. Zamiarem A jest przejęcie kontroli nad MPO poprzez nabycie udziałów tej Spółki w ilości stanowiącej odpowiednio ….% głosów na Zgromadzeniu Wspólników. PoniewaŜ A 2 posiada juŜ ….% głosów w organach MPO, łączna suma głosów udostępnionych A, w or- ganach MPO, wyniesie ….%. Według wnioskodawczyni, przyczyną koncentracji jest umoŜliwienie spółce MPO uzyskania dodatkowych środków na rozpoczęcie działań w zakresie podejmowania nowych inwestycji słuŜących podniesieniu standardu świadczonych usług oraz utrzymania dotych- czasowej pozycji rynkowej. Przedsiębiorca zgłaszający koncentrację naleŜy do grupy kapitałowej Spółki z o.o. S w W. W skład grupy wchodzi m.in. …. przedsiębiorców (w tym A), zlokalizowanych w róŜnych regionach geograficznych kraju, których głównym przedmiotem działania jest świadczenie usług w zakresie wywozu odpadów komunalnych (stałych i płynnych). Zgodnie z zapisem art. 17 ustawy antymonopolowej Prezes Urzędu wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, w wyniku której nie powstanie lub nie umocni się pozycja do- minująca na rynku, skutkiem czego konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczo- na. Warunkiem niezbędnym dla dokonania oceny koncentracji i jej następstw jest prawidłowe wyznaczenie rynku właściwego, a następnie analiza struktury i stanu konku- rencji na tym rynku. Przedsiębiorcy bezpośrednio uczestniczący w koncentracji tj. A i MPO działają na tych samych rynkach produktowych, świadcząc usługi w zakresie wywozu odpadów ko- munalnych stałych i płynnych oraz oczyszczania letniego i zimowego dróg i ulic. Rynek geograficzny obejmuje terytorium, na którym przedsiębiorca oferuje i sprzedaje swoje usługi, natomiast lokalizacja przestrzenna sprzedawców i nabywców wy- znacza charakter rynku geograficznego, który moŜe mieć zasięg np. lokalny. Taki charak- ter mają zwykle rynki usług wywozu odpadów komunalnych, najczęściej ograniczone tery- torialnie do obszaru jednej lub kilku sąsiadujących zwykle ze sobą gmin, co zdetermino- wane jest m.in. okolicznościami: • ze względu na koszty transportu, oby świadczenie usług mogło być opła- calne, odległość miedzy źródłem powstawania, a miejscem składowania odpadów nie moŜe być zbyt duŜa (zwykle przyjmuje się, ze granicą opła- calności jest odległość ok.200 km), • w obwiązującym stanie prawnym, zgodnie z art. 7 ustawy z dnia 13 wrze- śnia 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. Nr 132, poz. 622), moŜliwość świadczenia usług wywozu (usuwania) odpadów komunalnych z terenu danej gminy uwarunkowane jest koniecznością uzy- skania stosownego zezwolenia wydanego przez właściwego wójta, burmi- strza lub prezydenta. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, Ŝe A i MPO działają na róŜnych rynkach geograficznych . Spółka MPO świadczy swoje usługi na terenie miasta i gminy S oraz gmin oko- licznych (….), natomiast A nie prowadzi działalności gospodarczej w tych rejonach kraju. Skoro więc brak jest wspólnych terytorialnie obszarów sprzedaŜy, tym samym nie moŜna uznać, Ŝe obaj przedsiębiorcy są bezpośrednimi uczestnikami tego samego rynku właści- wego. Spółka S, do grupy kapitałowej której naleŜy przedsiębiorca zgłaszający koncen- trację, posiada jednakŜe przymiot przedsiębiorcy dominującego w stosunku do Spółki z o.o. J w P, która w województwie….jest bezpośrednim konkurentem MPO . Obszarem wspólnej aktywności gospodarczej obu podmiotów (MPO i J) jest teren miasta i gminy S oraz gminy D. 3 W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, za rynek właściwy zgła- szanej koncentracji uznać więc naleŜało rynek usług wywozu odpadów komunalnych świadczonych na terenie gminy i miasta S oraz gminy D. Na tym rynku obie Spółki (MPO i J) działają w warunkach konkurencji oferując tam usługi tego samego rodzaju i zabiegając o tego samego klienta. W takcie trwania postępowania, organ antymonopolowy wystąpił do organów gmin z województwa …. (z rejonu gminy S oraz gmin okolicznych) o przekazanie danych nt. przedsiębiorców, którzy uzyskali koncesje na świadczenie usług komunalnych polegają- cych na wywozie nieczystości, jak równieŜ przeprowadził badania ankietowe, których re- spondentami byli przedsiębiorcy wykonujący te usługi. Na ich podstawie określono udziały największych firm w rynkach poszczególnych gmin, coza prezentowano w tabeli 1. Tabela 1. Wykaz firm świadczących usługi wywozu odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy S oraz gmin okolicznych wraz z wielkością posiadanego udziału (w %). Rynek R [udział w %] J [udział w %] MPO [udział w %] Lokalny dominant Dane zawarte w tabeli wskazują, Ŝe zdecydowanym liderem w całym regonie, w zakresie świadczenia usług wywozu odpadów komunalnych, jest Spółka R, która posiada ponad ….% udział na większości badanych rynków miejscowych. Indywidualne udziały Spółek MPO, czy J, na Ŝadnym z badanych rynków lokalnych, nie są wystarczające aby moŜna było przypisać tym przedsiębiorcom posiadanie kwalifikowanej pozycji na rynku. Wyjątkiem jest udział Spółki J na rynku gminy Kołbaskowo, oraz MPO na rynku gminy S C. Oceniając przedmiotową koncentrację uznać naleŜy, iŜ w jej efekcie moŜe dojść do wzrostu udziału grupy kapitałowej S na rynku miasta i gminy S, do wartości przekra- czającej ponad ….%, co - mając na uwadze domniemanie prawne zawarte w art. 4 ust. 9 ustawy antymonopolowej – mogłoby wskazywać, Ŝe grupa uzyska na wskazanym teryto- rium pozycję dominującą. Sam fakt uzyskania określonego poziomu udziału w rynku nie przesądza jeszcze o braku moŜliwości akceptacji planowanego zamierzenia, bowiem przy badaniu następstw planowanej koncentracji istotny jest nie tyle sam wzrost zajmowanej przez danego przed- siębiorcę pozycji na rynku, ile ograniczający skutek koncentracji dla konkurencji. Dla oceny efektu zgłoszonej koncentracji nie bez znaczenia jest wielkość i pozy- cja rynkowa zajmowana przez największego konkurenta MPO i J na rynku miasta i gminy S, czyli Spółki R, która - aktualnie – posiada w nim ponad….% udział. Rynek szczeciński jest niewątpliwie największym rynkiem w regionie. Obecnie ma on cechy oligopolu, tzn. takiej sytuacji, w której na rynku występuje niewielka ilość przed- siębiorców, o stosunkowo wysokim w nim udziale. Po dokonaniu koncentracji dotychczasowi konkurenci, tj. MPO i J uzyskają łącz- nie wystarczającą siłę i pozycję, aby móc stanowić skuteczną przeciwwagę i istotną konku- rencję wobec Spółki R. UpowaŜnia to, zdaniem organu antymonopolowego, do postawienia tezy, iŜ dają- ce się przewidzieć, przyszłe warunki funkcjonowania rynku, nie pozwalają jednoznacznie przypisać uczestnikom koncentracji – pomimo posiadania przez nich (grupa S) łącznego udziału znacznie przekraczającego …% – pozycji dominującej. Rynek ten bowiem swoim 4 charakterem będzie zbliŜony raczej do homogenicznego duopolu 1 , gdzie na rynku działa dwóch sprzedawców (dostawców usług) o porównywalnej wielkości, oferujących podobne produkty (usługi wywozu), dysponujących rezerwami zdolności produkcyjnych (absorpcji nowych klientów). Cechą charakterystyczną takiej struktury rynku jest to, iŜ Ŝaden ze współzawod- niczących ze sobą przedsiębiorców nie ma moŜliwości – właściwej dla pozycji dominującej – skutecznego zapobiegania efektywnej konkurencji prowadzącej do ograniczania bądź zmniejszania udziału konkurenta w rynku, czy teŜ podejmowania innych niezaleŜnych dzia- łań nie uwzględniających zachowań konkurenta ani kontrahentów 2 . Ponadto, jak podnosi się w literaturze przedmiotu, duopol ma tę szczególną własność, iŜ generuje – paradoksalnie – najwyŜszy poziom potencjalnej konkurencji mię- dzy funkcjonującymi w jego ramach podmiotami, która – w wypadku rynków znajdujących się w fazie późnej ekspansji rozwojowej lub dojrzałości (za taki moŜe być uznany rynek usług wywozu odpadów na terenie S i okolic) – jest prowadzona w znacznej mierze za pomocą instrumentów cenowych, w tym nawet tzw. wojen cenowych 3 . „Zaostrzenie współzawodnictwa następuje często – jak podnosi się w piśmiennictwie – na początku fazy dojrzałości. […] Walki cenowe, próby wyrugowania […] są tego typowymi przykładami ” 4 , bowiem „ wzrost udziału w rynku nie jest […] moŜliwy (zwłaszcza w fazie dojrzałości – dop. UOKiK) przy utrzymywaniu przez sprzedawcę cen na stałym poziomie ” 5 . Stanowisko takie reprezentowane jest takŜe w orzecznictwie antymonopolowym, w którym wskazuje się m.in., Ŝe „ faktyczne konkurowanie ze sobą przedsiębiorców […] uzasadnia obalenie do- mniemania w zakresie posiadania przez nich pozycji dominującej, o którym mowa w art. 2 pkt 7 ustawy o przeciwdziałaniu […] ” 6 Tak więc, w przedmiotowej sprawie, po dokonaniu koncentracji, na rynku fak- tycznie działać będzie dwóch sprzedawców usług komunalnych, o porównywalnej wielkości i sile ekonomicznej, dysponujących rezerwami zdolności produkcyjnych, co z kolei spowo- duje, Ŝe pomimo wysokiego udziału Ŝaden z konkurentów nie będzie posiadał na tyle sil- nej pozycji aby zdominować rynek i pozwolić sobie na jednostronne dyktowanie warunków uczestnictwa w rynku, w sposób niezaleŜny od kontrahentów czy konkurentów. Wszystkie wskazane wyŜej okoliczności i ustalenia pozwalają uznać, iŜ przedmio- towa koncentracja wypełnia przesłanki określone art. 17 ustawy antymonopolowej, wa- runkujące wyraŜenie zgody na jej dokonanie. Mimo, iŜ grupa kapitałowa S uzyska łącznie ponad …. % udział w rynku wywozu odpadów komunalnych z terenu miasta i gminy S, to jednak fakt ten nie pociągnie za sobą uzyskania lub wzmocnienia przez nią pozycji domi- nującej, a konkurencja na rynku nie zostanie ograniczona. Mając na uwadze powyŜsze orzeczono jak w sentencji. 1 W. Wrzosek, Funkcjonowanie rynku, Warszawa 1997, s. 218-219 2 por. np. wyrok Sądu Antymonopolowego z dnia 6 kwietnia 1994r., sygn. akt XVII Amr 52/93). 3 W.Wrzosek, Funkcjonowanie.., s. 218-219 oraz 239-240 4 H. Simon., Zarządzanie cenami, Warszawa 1996, s. 45 5 W. Wrzosek., Funkcjonowanie rynku, s. 218-219 6 por. wyrok Sądu Antymonopolowego z 6 kwietnia 1994r., sygn. akt XVII Amr 33/93 5 Stosownie do treści art. 78 ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie kon- kurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 122, poz. 1319 ze zmianami) w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dorę- czenia, za pośrednictwem Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Z upowaŜnienia Prezesa Urzędu Roman Jarząbek Dyrektor delegatury UOKiK w Gdańsku