RGD-25/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW D ELEGATURA UOK I K W G DAŃSKU RGD.61 - 12/08/09/CF Gdańsk, dnia 31 sierpnia 2009r. DECYZJA RGD. 25/2009 I. Na podstawie art. 27 ust. 2 w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. z 2007r., Nr 134 poz. 939) oraz w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2009r. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko przedsiębiorcy „GRYF DEVELOPER” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie tego przedsiębio rcy polegające na stosowaniu we wzorcu umownym o nazwie „P RZEDWSTĘPNA U MOWA S PRZEDAŻY ” postanowień o treści: 1/ „Powierzchnia lokalu może ulec zmianie, nie więcej jednak niż o 2% (dwa procent) i w takiej sytuacji ustalona cena sprzedaży nie ulegnie zmiani e.” - zapis zawarty w § 4 pkt 6 wzorca, 2/ „Kupująca ma prawo wskazać w trakcie realizacji budowy osobę trzecią, która wstąpi w prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy. Zamiana taka podlegać będzie konieczności uiszczenia przez Kupującą na rzecz Sprzedającego wszelkich zobowiązań wynikających z wprowadzonych na życzenie Kupującej zmian do projektu oraz kwoty 3000,00 zł (trzy tysiące złotych) tytułem opłaty manipulacyjnej.” - zapis zawarty w § 4 pkt 10 wzorca, 3/ „Stawające ustalają, że ustalone wyżej terminy mogą ulec zmianie w przypadku: a) opóźnienia w realizacji z przyczyn niezależnych od Sprzedającego – typu klęski żywiołowe, niekorzystne decyzje organów administracyjnych, na których wydanie Sprzedający nie miał wpływu, bądź warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonywanie robót zgodnie z warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, np. długotrwałe opady, oblodzenia, itp. potwierdzone wpisem do Dziennika Budowy przez Inspektora nadzoru, (…).W powyższej sytuacji Sprzedający nie ponosi ujemnych konsekwencji nie dotrzymania terminu umownego.” - zapis zawarty w § 8 pkt 3 wzorca, 2 80 - 824 G DAŃSK , UL . P ODWALE P RZEDMIEJSKIE 30 T EL . (058) 346 - 29 - 32, (058) 346 - 29 - 33, 301 - 51 - 75 E - MAIL : GDANSK @ UOKIK . GOV . PL 4/ „Wszelkie ewentualne spory jakie mogą wyniknąć z niniejszej umowy rozstrzygnie właściwy rzeczowo Sąd Powszechny w Szczecinie” - zapis zawarty w § 16 pkt 2 wzorca, które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu po - stępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedo - zwolone i stwierdza się zaniechanie jej stosowania od m - ca czerwca 2008r. II. Na podstawie art. 27 ust. 2 w związku z art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochron ie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r., Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do art. 33 ust. 6 ww. ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkur encji i Konsumentów (Dz. U. z 2007r., Nr 134 poz. 939) oraz w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2009r. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, wszczętego z urzędu przeciwko przedsiębiorcy „GRYF DEVELOPER” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Kon kurencji i Konsumentów - uznaje się za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów działanie tego przedsiębiorcy polegające na stosowaniu we wzorcu umownym o nazwie „P RZEDWSTĘPNA U MOWA S PRZEDAŻY ” postanowienia o treści: „W przypadku zmiany stawki po datku od towarów i usług (VAT) od niniejszej umowy cena ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany tej stawki począwszy od daty obowiązywania nowej stawki VAT.” - zapis zawarty w § 9 pkt 3 wzorca, które jest postanowieniem umownym wpisanym na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone i stwierdza się zaniechanie jej stosowania od dnia 2 stycznia 2009r. III. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), stosownie do treści art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w spr awie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134, poz. 939) oraz w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009r. w sprawie właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. z 2009r. Nr 107, poz. 887), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie naruszenia zbiorowych interesów konsumentów - w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - nakłada się na „GRYF DEVELOPER” Sp . z o.o. w Szczecinie, karę pieniężną w wysokości 46.134,21 zł (słownie: czterdzieści sześć tys. sto trzydzieści cztery zł i 21 groszy), płatną do budżetu państwa, z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie opisanym w punkcie I i II sentencji niniejszej decyzji. UZASADNIENIE W 2007r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej Prezesem Urzędu lub organem antymonopolowym) przeprowadził badania rynku usług deweloperskich. W ramach przeprowadzonych badań Delegatura UOKiK w Gdańsku poddała analizie wzorce umowne s tosowane w obrocie konsumenckim przez deweloperów prowadzących działalność gospodarczą na terenie objętym jej właściwością miejscową. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego (sygn. akt RGD - 405 - 28/07/IW) Prezes Urzędu ustalił, że przedsiębiorc a „GRYF DEVELOPER” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (zwany dalej Spółką) stosuje 3 we wzorcu umownym pod nazwą „P RZEDWSTĘPNA U MOWA S PRZEDAŻY ” (zwanym dalej także umową przedwstępną) postanowienia, których treść można uznać za tożsamą z postanowieniami wzor ców umownych, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umów uznanych za niedozwolone (zwany dalej Rejestrem), o których mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. W związku z powyższym, postanowieniem Nr 88 z dnia 26 lutego 2008r., zmi enionym postanowieniem Nr 81 z dnia 12 marca 2009r. i postanowieniem Nr 256 z dnia 6 sierpnia 2009r., wszczęte zostało z urzędu postępowanie w sprawie stosowania przez „GRYF DEVELOPER” Sp. z o.o. w Szczecinie , praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsum ent ó w, zdefiniowanej w art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), polegającej na umieszczeniu we wzorcu umownym pod nazwą „P RZEDWSTĘPNA U MOWA S PRZEDAŻY ” pos tanowień, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów Spółka, pismem z dnia 16 marca 2008r., wn iosła o jego umorzenie, jako wszczętego w sposób nieuzasadniony, bowiem: Ad.1/ Postanowienia umów wskazujące, że powierzchnia lokalu może ulec zmianie nie więcej niż o 2%, bez zmiany ceny sprzedaży, wynikają ze specyfiki umów i mają związek z techniczno - p rojektowymi rozwiązaniami budowlanymi. Projekt techniczny budynku jest znany na etapie zawierania umowy przedwstępnej, „… jednak z uwagi na wprowadzone przez Kupują - cych zmiany w projekcie (jest to ich uprawnienie) np. dotyczących zmiany rozkładu pomieszcz eń, czy też ich funkcji (rozprowadzenie instalacji itp.) niemożność precyzyjnego ustalenia grubości siać (grubości tynków i szerokości ścianek działowych) nie jest możliwe na etapie zawierania umów przedwstępnych określenie powierzchni lokalu z dokładności ą do dwóch miejsc po przecinku (w centymetrach kwadratowych). Dlatego też powierzchnia lokalu, który ma być przedmiotem umowy przyrzeczonej, wskazana w treści umowy przedwstępnej, jest powierzchnią przybliżoną w możliwie dokładny sposób, która po wykonaniu robót budowlanych może ulec zmianie. ” [przyp. UOKiK, zacytowano pisownię oryginalną]. W ocenie Spółki ww. zapisy umów „… nie stoją w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego. Ani nie stawiają bowiem nabywców lokalu w złej sytuacji, ani nie są dla nich mniej korzystne niż dla sprzedającego.” Spółka zamierza doprecyzować zakwestionowany przez Prezesa Urzędu zapis w ten sposób, że w § 4 pkt 6 wzorca kropka zostanie zastąpiona przecinkiem i dodany zostanie zwrot o treści: „chyba, że zmiana powierzchni na - stąpiła z przyczyn leżących po stronie sprzedającego”. Ad.2/ Zapis stanowiący, że zmiana osoby po stronie kupującego związana będzie z opłatą manipulacyjną w kwocie 3.000 zł , „…został już wyeliminowany z treści wzorca umownego…” stosowanego przez Sp ółkę, w związ - ku z czym prowadzenie postępowania w tym zakresie i odnoszenie się do tego zarzutu uważa ona za zbędne. Ad.3/ Zapis zawarty w § 8 pkt 3 wzorca „.. stanowi jedynie powtórzenie reguły obowiązującej w prawie zobowiązań, a stanowiącej, że dłu żnik nie ponosi odpowiedzialności za nienależyte wykonanie zobowiązania, jeżeli owo nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z powodów nie leżących po stronie dłużnika (art. 471 Kodeksu cywilnego)”. Okoliczności powodujące opóźnienia terminu realizacji przedmiotu umowy, przykładowo wskazane we wzorcu, jeżeli nie wynikają z przyczyn leżących po stronie sprzedającego, nie mogą wywoływać negatywnych dla niego konsekwencji. Przedmiotowe postanowienie „…nie stawia więc kupujących w 4 gorszej sytuacji i nie st oi w sprzeczności ani z obowiązującymi przepisami prawa ani z zasadami współżycia społecznego”. Spółka zamierza go zmienić w ten sposób, iż wskaże jedynie, że „…ustalony termin może ulec zmianie jedynie przypadku opóźnienia w realizacji z przyczyn, za któr e sprzedający odpowiedzialności nie ponosi.” Ad.4/ Wszczęcie postępowania w związku z zarzutem dotyczącym treści zapisu § 9 pkt 3 jest nieuzasadnione, bowiem zastrzeganie zmiany ceny w umowach, których stroną jest przedsiębiorca płacący podatek VAT, jes t powszechnie stosowaną praktyką i zwyczajem. Cena ustalona w umowie przedwstępnej jest ceną netto, a wobec faktu, że to na przedsiębiorcy spoczywa obowiązek uiszczenia podatku VAT, to cena sprzedaży musi być powiększona o jego kwotę, zgodnie z zobowiązują ca stawką. Biorąc pod uwagę zarzut dotyczący omawianego zapisu, Spółka usunęła go z wzorca. Ad.5/ Zapis przewidujący, że strony ustalają właściwość umowną sądu w Szczecinie jest zgodny zobowiązującymi przepisami art. 46 § 1 i 2 Kodeksu postępowania cywilnego. Ponadto „.. zgodnie treścią przepisu art. 38 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego, powództ wo o własność oraz o inne prawa rzeczowe na nieruchomości, jak również powództwo o posiadanie nieruchomości można wytoczyć wyłącznie przed sąd miejsca jej położenia”. Spółka buduje i sprzedaje nieruchomości na terenie Szczecina i w związku z tym wymieniony zapis w żaden sposób nie narusza interesu kupujących. Jakkolwiek zakwestionowanie również i tego zapisu jest dla niej niezrozumiałe, został on usunięty z treści wzorca. Spółka poinformowała ponadto, że: o w 2007r. zawarła 61 umów przedwstępnych, zaś w 2 008r., „..do czasu wprowadzenia owego wzorca umownego zawarto 26 umów przedwstępnych, a po wprowadzeniu wzorca zawarto 29 umów przedwstępnych (łącznie 55 umów przedwstępnych).” [k. 62], o „..pierwsze zmiany wzorca umowy przedwstępnej wprowadzone zostały już w marcu 2008 roku, zmieniony natomiast w całości wzorzec umowy przedwstępnej zawieranej przez spółkę „GRYF DEVELOPER” (a zatem ze zmianami, których, jak wskazano w piśmie z dnia 16 marca 2008 roku, spółka ”GRYF DEVELOPER” miała dokonać) został wprowad zony w czerwcu 2008r.” , [k. 72] o nie dokonywała zmian ani nie aneksowała umów przedwstępnych, bowiem wygasły one z momentem zawarcia umów notarialnych, [k. 72, 84] o przy zawieraniu umów notarialnych, w związku z uprzednim zawarciem umów przedwstępnych, kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia nie były stosowane, a w szczególności Spółka nie korzystała z uprawnienia do waloryzacji rat cen sprzedaży [k. 84]. Do materiału dowodowego Spółka przeds tawiła kopie sprawozdań finansowych, kopię bilansu za rok 2007 i 2008 oraz kopię sprawozdania F - 01 za 2008r. W toku prowadzonego postępowania Prezes Urzędu zaliczył w poczet dowodów materiały zebrane w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym pod sygn. akt Nr RGD - 405 - 28/07/IW. P REZES U RZĘDU USTALIŁ NASTĘPUJĄCY STAN FAKTYCZNY : „GRYF DEVELOPER” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie została zarejestrowana w KRS pod Nr 0000157229. W kontaktach z klientami pozwana Spółka posługuje się projektami umów, które następnie - jeżeli konsumenci zdecydują się skorzystać z jej ofert - są podpisywane. 5 Projekty umów przedstawiane konsumentom, przygotowane są z góry przed zawarciem umowy i zawi erają gotowe, jednolite postanowienia, wpisywane następnie do konkretnych umów podpisywanych/zawieranych z klientami, stanowiąc tym samym wzorzec umowy w rozumieniu art. 384 § 1 K.c. Wzorzec umowny pod nazwą „P RZEDWSTĘPNA U MOWA S PRZEDAŻY ”, stosowany przez Spółkę do m - ca czerwca 2008r., zawierał, między innymi, następujące postanowienia: 1. „Powierzchnia lokalu może ulec zmianie, nie więcej jednak niż o 2% (dwa procent) i w takiej sytuacji ustalona cena sprzedaży nie ulegnie zmianie” - zapis zawarty w § 4 pk t 6 wzorca; 2. „Kupująca ma prawo wskazać w trakcie realizacji budowy osobę trzecią, która wstąpi w prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy. Zamiana taka podlegać będzie konieczności uiszczenia przez Kupującą na rzecz Sprzedającego wszelkich zobowiąz ań wynikających z wprowadzonych na życzenie Kupującej zmian do projektu oraz kwoty 3000,00 zł (trzy tysiące złotych) tytułem opłaty manipulacyjnej” - zapis zawarty w § 4 pkt 10 wzorca, 3. „Stawające ustalają, że ustalone wyżej terminy mogą ulec zmianie w prz ypadku: a) opóźnienia w realizacji z przyczyn niezależnych od Sprzedającego – typu klęski żywiołowe, niekorzystne decyzje organów administracyjnych, na których wydanie Sprzedający nie miał wpływu, bądź warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonywanie ro bót zgodnie z warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, np. długotrwałe opady, oblodzenia, itp. potwierdzone wpisem do Dziennika Budowy przez Inspektora nadzoru, (….) W powyższej sytuacji Sprzedający nie ponosi ujemnych konsekwencji nie dotrzymania terminu umownego” - zapis zawarty w § 8 pkt 3 wzorca, 4. „W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) od niniejszej umowy cena ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany tej stawki począwszy od daty obowiązywania nowej stawki VAT” – za pis zawarty w § 9 pkt 3 wzorca, 5. „Wszelkie ewentualne spory, jakie mogą wyniknąć z niniejszej umowy rozstrzygnie właściwy rzeczowo Sąd Powszechny w Szczecinie” - zapis zawarty w § 16 pkt 2 wzorca. W trakcie postępowania, Spółka, na dowód, iż dokonała zmia n we wzorcu umowy przedwstępnej, złożyła do materiału dowodowego w sprawie - przy pismach z dnia 9 lipca 2008r. i 5 grudnia 2008r. wersję wzorca stosowaną od m - ca czerwca 2008r. do końca 2008r. [k. 25 - 34 i 49 - 57] oraz przy piśmie z dnia 7 stycznia 2009 r. nowy wzorzec umowy przedwstępnej, stosowany przez nią od dnia 2 stycznia 2009r. [k. 62, 63 - 67] Z analizy wzorca umowy przedwstępnej, w wersji, która wg wyjaśnień Spółki stosowana była w II półroczu 2008r., wynika, że: 1/ z treści poddanego kontroli wzorca usunięte zostały zakwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia zawarte w treści: § 4 pkt 6, § 4 pkt 10 oraz § 16 pkt. 2, 2/ postanowienie zawarte § 8 pkt 3a zmienione zostało w ten sposób, że nadano mu treść: „ Stawający ustalają, że ustalone w yżej terminy mogą ulec zmianie przypadku: a/ opóźnienia w realizacji przedmiotu umowy z przyczyn, za które Sprzedający odpowiedzialności nie ponosi „ , 3/ treść postanowienia zawartego § 9 pkt 3 pozostała niezmieniona. Z nowego wzorca umowy przedwstępnej, stosowanego przez Spółkę od dnia 2 stycznia 2009r., usunięty został zapis zawarty w treści § 9 pkt 3 poddanego kontroli wzorca, stanowiący że „W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) od niniejszej umo wy cena ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany tej stawki począwszy od daty obowiązywania nowej stawki VAT”. Wzorzec ten nie zawiera już zatem zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu, będących podstawą wszczęcia niniejszego postępowania, postanowień. 6 M AJĄC NA UWADZE ZEBRANY MATERIAŁ DOWODOWY , P REZES U RZĘDU ZWAŻYŁ , CO NASTĘPUJE : Możliwość rozstrzygnięcia sprawy w oparciu o przepisy ustawy o ochronie konkurencji […] uzależniona jest od uprzedniego stwierdzenia, czy zagrożony został w niej interes publicznoprawny. Jeżeli przesłanka taka nie występuje, Prezes Urzędu nie jest upoważni ony do realizacji zasadniczego celu ustawy, którym, zgodnie z zapisem art. 1 ust 1, jest określenie warunków rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasad podejmowanej w interesie publicznoprawnym ochrony interes ó w przedsiębiorców i konsument ó w. W ocenie organ u antymonopolowego rozpatrywana sprawa ma charakter publicznoprawny, albowiem wiąże się i dotyczy ochrony interesu szerszej grupy konsumentów, którzy są lub mogą być klientami Spółki. Zbiorowe interesy konsumentów podlegają ochronie przed działaniami przed siębiorców, które są sprzeczne z prawem, zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami. „GRYF DEVELOPER” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt. 1 ustawy o ochronie konkurencji […], zgodnie którym, pod pojęcie m tym rozumie się, m.in. przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawa z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednolity: Dz.U. z 2007r. Nr 155, poz. 1095 ze zm.) w art. 4 stanowi, że: 1/ Prz edsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. 2/ Za przedsiębiorców uznaje się t akże wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej. Skarżonej Spółce postawiono zarzut stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, przez które - zgodnie z treścią art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o o chronie konkurencji […], rozumie się „… godzące w nie bezprawne działanie przed - siębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego. […] .” Aby działania przedsiębiorcy - w tym przypadku Spółki - mogły zostać uznane za sprzeczne z powołanym wyżej przepisem art. 24 ustawy o ochronie konkurencji […], należy wykazać, że spełniają one łącznie następujące przesłanki: ujawniają się w obrocie konsumenckim, a więc dotyczą relacji przedsiębiorca - konsument stanowią działanie bezprawne, naruszają zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 4 pkt 12 ustawy o ochronie konkurencji […] i art. 22 1 Kodeksu cywilnego za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej nie związanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. W niniejszej sprawie fakt za wierania z konsumentami umów, których przedmiotem jest sprzedaż lokali mieszkalnych, pozostaje poza sporem, co przesądza o uznaniu, iż pierwsza z ww. przesłanek jest spełniona. Co do drugiej przesłanki, tj. bezprawności, rozumianej jako działanie sprzecz ne z przepisami prawa podnieść należy, iż Spółce postawiony został zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji […], polegający na stosowaniu w we wzorcu umowy przedwstępnej, wykorzystywanym przy zawieraniu umów z konsumenta mi, postanowień, które zostały wpisane do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego. Zakaz stosowania postanowień wpisanych do Rejestru dotyczy nie tylko tego przedsiębiorcy, prz eciwko któremu zapadł wyrok w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, lecz również innych przedsiębiorców. Art. 479 43 K.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za 7 niedozwolone na osoby tr zecie, tj. innych przedsiębiorców. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Konsekwencją umieszczenia postanowienia u mownego w rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest za kazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „… stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsam ej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.i.k. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycz nych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.i.k. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna oraz literalna identyczność klauzuli wpisanej do Rejestru i klauzuli z nią porównywanej. Stąd też niedozwolone będą również postanowienia umów, mieszczące się w hipo tezie klauzuli wpisanej do Rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści tak samo godzi w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do Rejestru. Prezes Urzęd u, oceniając skutki stosowania zakwestionowanych postanowień, porównał je klauzulami wpisanymi do Rejestru i uznał, że: Ad. 1. Zapis zawarty w § 4 pkt 6 umowy przedwstępnej o treści: „Powierzchnia lokalu może ulec zmianie, nie więcej jednak niż o 2% ( dwa procent) i w takiej sytuacji ustalona cena sprzedaży nie ulegnie zmianie” uznać należy za tożsamy z klauzulą wpisaną do Rejestru pod pozycją 155, na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 9 września 2004r. (sygn. akt XVII Amc 12/04). W przywołanym wyroku Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne o treści: „Cena nabycia nieruchomości (lokalu mieszkalnego) ulegnie zmianie, jeżeli po zakończeniu budowy okaże się, że zakupione powierzchnie lokalu mieszkalnego ulegną zmianie w stosunku do powierzchni przewidzianej w projekcie o więcej niż 2,5%.” , uznając, że postanowienie to narusza „… zasadę ekwiwalentności świadczeń poprzez nierównomierne rozłożenie praw obowiązków stron z korzyścią dla pozwanej Sp ółki” . Wprowadzenie takiego zapisu do wzorca zwalnia w praktyce przedsiębiorcę z odpowiedzialności za dotrzymanie ustalonego w umowie warunku dotyczącego powierzchni lokalu, nie gwarantując kupującemu prawa odstąpienia od umowy, jeżeli warunek ten ulegnie zmianie . W rezultacie konsument będzie zmuszony/zobowiązany do kupna lokalu mającego inne cechy niż te, które zadecydowały o jego wyborze na etapie podpisywania umowy. Omawiane postanowienie w sposób oczywisty godzi w interesy konsumenta i naraża go na dodatkowe obciążenia finansowe. 8 Konkluzja ta znajduje potwierdzenie także w uzasadnieniu wyroku SOKiK z dnia 12 listopada 2007 r. (sygn. akt XVII Amc 108/07), w którym Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne, o treści: „Strony zgodnie oświadczają, że: - w przypadku, gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego nr … po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej umowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 niniejszej umowy nie będzie przekraczać 3%, przez co strony rozumie ją zarówno zmniejszenie, jak i zwiększenie powierzchni, to cena za lokal mieszkalny określona w par. 3 pkt 1 lit. a) nie ulegnie zmianie, - w przypadku gdy różnica w powierzchni lokalu mieszkalnego, po obmiarze dokonanym zgodnie z par. 5 pkt 1 niniejszej u mowy w stosunku do powierzchni projektowanej wskazanej w par. 2 pkt 1 nin. umowy będzie przekraczać 3% to cena za mieszkanie zostanie wyliczona jako stosunek ceny powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem/, opisanego w par. 2 pk t 1 i powierzchni mieszkania wraz z komórką lokatorską i balkonem /tarasem po dokonanym obmiarze .” , które następnie zostało wpisane do Rejestru pod poz. 1540. W odniesieniu do części klauzuli stanowiącej o tym, że różnica w powierzchni lokalu nie przekr aczająca 3% nie będzie powodowała zmiany jego ceny, Sąd w przywołanym wyroku uznał, że spełnia ona przesłanki abuzywności, bowiem kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza jego interesy. Zastosowan ie owej klauzuli „.. we wzorcu umowy z konsumentem powoduje, że konsument będzie zobowiązany do zaakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu będzie inna od powierzchni przewidzianej w umowie”, przy czym prawa konsumenta zostaną naruszone zarówno w przypadku, gdy powierzchnia przedmiotowego lokalu będzie mniejsza od powierzchni określonej w umowie, jak i większa niż ustalono. W pierwszym przypadku otrzyma on i zapłaci za lokal, który - szczególnie przy dużym metrażu mieszkania - będzie o kilka met rów mniejszy od umówionego (tu: np. o 2 m 2 przy zakupie mieszkania o powierzchni 100m 2 ). Odnosząc się do takiej sytuacji Sąd uznał, że „… możliwość przeniesienia na konsumenta własności mieszkania o mniejsze powierzchni, niż to, za które zapłacił pozostaj e/stoi w rażące sprzeczności z jego interesem.” W drugim zaś przypadku, ze względu na skalę różnicy „… może to też odbić się na sytuacji ekonomicznej konsumenta, który polega - jąc uprzednio na prawdziwości ściśle określonej w umowie powierzchni lokalu będzie zmuszony do zakupienia odpowiednio większej ilości materiałów wykończeniowych, zmiany uprzednio zaplanowanej aranżacji wnętrz itp., a biorąc pod uwagę „.. stałą kubaturę bud ynku mieszkalnego, powierzchnia, którą zyska jeden konsument zostanie zapewne odebrana innemu konsumentowi”. W ocenie Sądu stosowanie powyższej klauzuli we wzorcu umowy (tu: umowy przedwstępnej) zawieranej z konsumentem powoduje, że będzie on zmuszony do z aakceptowania faktu, że powierzchnia zakupionego lokalu będzie inna niż przewidziana w umowie. Zmniejszenie powierzchni lokali wydzielonych w określonym budynku będzie stanowiło dla sprzedającego znaczny, niczym nie uzasadniony zysk, otrzymany/zdobyty kosz tem konsumentów, co stoi w rażącej sprzeczności z zasadami uczciwości i przyzwoitości. Sąd uznał, że zapis o takiej treści stawia konsumenta na pozycji strony niepewnej rzetelności świadczenia, zaś różnica pomiędzy powierzchnią projektowaną a rzeczywistą m ieszkania - przy możliwościach współczesnej techniki budowlanej - jest niczym nie uzasadniona ze względów technicznych. Wyniki analizy porównawczej treści kwestionowanego postanowienia, zawartego w § 4 pkt 6 umowy przedwstępnej, z treścią postanowienia w pisanego do Rejestru pod poz. 155, pozwalają na uznanie, iż stosowanie tego zapisu wywołuje tożsame skutki, jak i ww. postanowienia umieszczonego w Rejestrze pod poz. 155, pomimo różnic w zakresie użytych sformułowań i wyrazów. 9 Ad. 2. Zapis zawarty w § 4 pkt 10 umowy przedwstępnej o treści: „Kupująca ma prawo wskazać w trakcie realizacji budowy osobę trzecią, która wstąpi w prawa i obowiązki wynikające z niniejszej umowy. Zamiana taka podlegać będzie konieczności uiszczenia przez Kupującą na rzecz Sp rzedającego wszelkich zobowiązań wynikających z wprowadzonych na życzenie Kupującego zmian do projektu oraz kwoty 3000,00 zł (trzy tysiące złotych) tytułem opłaty manipulacyjnej.” , należy uznać za tożsamy z klauzulą wpisaną do Rejestru pod pozycją 1205, na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 16 kwietnia 2007r. (sygn. akt XVII AmC 43/06). W przywołanym wyroku Sąd uznał za niedozwolone postanowienie umowne o treści „ W przypadku wskazania przez Kupują cego innego nabywcy w swoje miejsce za zgodą Sprzedającego nastąpi przeniesienie praw na osobę wskazaną, przy potrąceniu kosztów manipulacyjnych w wysokości 2% kwot wpłaconych”. Spółka nie przedstawiła uzasadnienia dla celowości i konieczności pobierani a ww. opłaty manipulacyjnej, jak również ustalenia jej na poziomie określonym w umowie przedwstępnej. Odpowiadając na zawiadomienie o wszczęciu postępowania poinformowała jedynie, że warunek ten został już wyeliminowany z treści wzorca umownego, stwierdzaj ąc jednocześnie, że w takich okolicznościach prowadzenie postępowania i odnoszenie się do ww. zapisu jest zbędne. W ocenie Prezesa Urzędu, wprowadzenie do umowy przedwstępnej postanowienia zawartego w § 4 pkt 10 godziło w interesy konsumenta przez to, że dawało Spółce nie tylko możliwość przerzucenia na kupującego całego ryzyka związanego ze zmianą strony umowy przedwstępnej, ale również pozwalało jej na osiąganie dodatkowych, nieuzasadnionych stanem faktycznym korzyści. Tak więc, pomimo odmienności w zakresie użytych sformułowań i wartości liczbowych określających wysokość kosztów manipulacyjnych (tu: opłaty manipulacyjnej), skutek stosowania postanowienia zawartego § 4 pkt 10 poddanego kontroli wzorca jest identyczny jak tego, które zostało wpisane do Rejestru pod poz. 1205, co pozwala na uznanie tożsamości obu klauzul. Ad.3. Zapis zawarty w § 8 pkt 3 umowy przedwstępnej o treści: „Stawające ustalają, że ustalone wyżej terminy mogą ulec zmianie w przypadku: a) opóźnienia w realizacji z przyczyn nie zależnych od Sprzedającego - typu klęski żywiołowe, niekorzystne decyzje organów administracyjnych, na których wydanie Sprzedający nie miał wpływu, bądź warunki atmosferyczne uniemożliwiające wykonywanie robót zgodnie z warunkami technicznymi wykonania i o dbioru robót budowlanych, np. długotrwałe opady, oblodzenia, itp. potwierdzone wpisem do Dziennika Budowy przez Inspektora nadzoru, ….W powyższej sytuacji Sprzedający nie ponosi ujemnych konsekwencji nie dotrzymania terminu umowne.” należy uznać za tożsam y z klauzulami wpisanymi do Rejestru pod poz. 882 i 883 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005r. (sygn. akt XVII AmC 86/03). W wymienionym wyroku Sąd uznał za niedozwolone postanowien ia o treści: „Opóźnienia wywołane decyzjami administracyjnymi lub ich brakiem, w wyniku zmiany przepisów oraz innych niezależnych od sprzedającego przeszkód spowodują odpowiednie przesunięcie terminów rozpoczęcia budowy i oddania przedmiotu budowy kupującemu.”,, które zostało wpisane do Rejestru pod pozycją 882, „W przypadku wystąpienia w trakcie realizacji budowy niekorzystnych warunków atmosferycznych takich, jak np. niskie temperatury poniżej - 5 o C, ulewne deszcze 10 trwające co najmniej 30 dni lub tez wystąpienia innych podobnych i niezależnych od Sprzedającego przeszkód, Sprzedający zastrzega sobie prawo do przedłużenia terminów, o których mowa w ust. 1 o czas trwania tych przeszkód, nie dłużej niż o 3 miesiące.” , które zostało wpisane do Rejestru pod pozycją 883. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, iż tak sformułowane warunki odnoszące się do terminu spełnienia świadczenia, biorąc pod uwagę fakt, że deweloper jako profesjonalista winien wiedzieć , jak uzyskać odpowiednie decyzje administracyjne i winien też umieć oszacować warunki pogodowe, stanowią „..sprzeczną z dobrymi obyczajami, próbę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta.”. Zapis taki, jak zawarty w § 8 pkt 3 wzorca (tu: umowy przedwstępnej), pozwala deweloperowi na ograniczenie bądź wyłączenie odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w terminie określonym w umowie. Dodatkowo należy wskazać, że przesłanki wyłączenia tej odpowiedzialności w kwestion owanym przez Prezesa Urzędu postanowieniu, podobnie jak i te w ww. klauzulach abuzywnych, są jednakowo nieprecyzyjne i niedookreślone, przez co Spółka ma możliwość uchylenia się od odpowiedzialności wobec kontrahenta także wówczas, kiedy spóźnienie w wyko naniu umowy jest przez nią zawinione. Dotyczyć to może sytuacji, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy występuje wprawdzie przyczyn niezależnych, ale zawinionych przez Spółkę (np. wstrzymanie inwestycji przez organ nadzoru budowlanego na skutek uchybień wykonawcy, opóźnienie wydania zezwolenia na budowę z przyczyn zawinionych przez wykonawcę, błędów projektu sporządzonego przez osoby trzecie, konieczność przerwania robót na skutek mrozów z powodu nieosięgnięcia planowanego stadium realizacji itp. ). Tak więc wynik porównania skutków, jakie powoduje/może powodować stosowanie omawianego zapisu umowy przedwstępnej, ze skutkami stosowania ww. postanowień wpisanych do Rejestru, pomimo różnic w zakresie użytych sformułowań i wyrazów, pozwala uznać, że s ą one tożsame. Ad. 4. Zapis zawarty w § 9 pkt 3 umowy przedwstępnej o treści: „ W przypadku zmiany stawki podatku od towarów i usług (VAT) od niniejszej umowy cena ulegnie zmianie odpowiednio do zmiany tej stawki począwszy od daty obowiązywania nowej st awki VAT” należy uznać za tożsamy z klauzulą wpisanej do Rejestru pod pozycją 885 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 maja 2005 r. (sygn. akt XVII AmC 86/03). W przywołanym wyroku Sąd uznał za niedozwolone, postanowienie umowne o treści: „ Do ceny zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisa - mi. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmia ny stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny .” W uzasadnieniu do ww. wyroku Sąd stwierdził iż, w jego ocenie, ta „klauzula narusza art. 385 1 § 1 k.c. i art. 385 3 pkt 20 k.c., gdyż prze - widując możliwość podniesienia ceny pozwany nie przewidzia ł możliwości odstąpienia od umowy przez konsumenta. Zdaniem Sądu wzrost stawki podatku stanowi wprawdzie zdarzenie niezależne od stron, jednak podatek VAT stanowi element ceny. Wzrost stawki podatku jest, zatem wzrostem ceny i konsument musi mieć bezwzględ nie zapewnione, stosownie do art. 385 3 pkt 20 k.c., prawo do odstąpienia od umowy”. Kwestionowane postanowienie również nie zawiera zapisu przyznającego konsumentowi prawo do odstąpienia od umowy w przypadku, gdy finalna cena lokalu mieszkalnego zmieni się w związku ze zmianą stawki podatku VAT. Zatem skutek jego stosowania jest identyczny, jak klauzuli wpisanej do Rejestru pod poz. 885, bowiem oba zapisy pozbawiają konsumenta możliwości rezygnacji z zakupu lokalu i odstąpienia, bez negatywnych skutków, od umowy w przypadku zmiany ceny. Pozwala to, pomimo różnic w sformułowaniu treści, na stwierdzenie tożsamości porównywanych powyżej klauzul/zapisów. 11 Ad. 5. Zapis zawarty w § 16 pkt 2 umowy przedwstępnej o treści: „Wszelkie ewentualne spory, jakie mogą wyniknąć z niniejszej umowy rozstrzygnie właściwy rzeczowo Sąd Powszechny w Szczecinie” należy uznać za tożsamy z klauzulą wpisaną do Rejestru pod pozycją 922 na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu O chrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 17 sierpnia 2006r. (sygn. akt XVII AmC 100/05). Sąd uznając za niedozwolone postanowienie o treści: „Sądem właściwym do rozpatrywania wszystkich sporów wynikłych z umowy jest sąd właściwy wg siedziby Fronton - u. ”, s twierdził, iż postanowienie to stanowi „..tzw. klauzulę prorogacyjną i ustala wyłączną właściwość sądu na podstawie siedziby Frontonu do rozpoznawania ewentualnych sporów z umowy o wybudowanie budynku i przedwstępnej umowy sprzedaży lokali mieszkalnych i j est sprzeczny z dobrymi obyczajami.” Sąd uznał również, „... iż wyłączenie zasady właściwości ogólnej i przemiennej sądu może stanowić dodatkową dolegliwość dla kupującego, a także ograniczać realizację przysługujących mu uprawnień.” Również Sąd Apelac yjny, w wyroku z dnia 29 stycznia 2008r. (sygn. akt VI A Ca 746/07) uznał, że umieszczenie we wzorcu umownym zapisu o treści „Właściwym do rozpoznania sporów niniejszej umowy jest Sąd miejscowo właściwy ze względu na siedzibę Inwestora” , powoduje, że kons ument „.. pozbawiony został prawa do wytoczenia powództwa, w innym Sądzie wskazanym przepisami k.p.c., zgodnie z właściwością przemienną.” Kwestionowany zapis narusza interesy konsumenta przez to, że w sposób jednoznaczny narzuca mu konieczność kierowan ia sprawy do rozpoznanie do sądu wskazanego przez Spółkę (tu: Sądu Powszechnego w Szczecinie), który zgodnie z K.p.c. niekoniecznie będzie sądem dla niego właściwym miejscowo, jak np. w sprawach dochodzenia roszczeń odszkodowawczych od konsumenta czy ustal enia treści umowy. W przypadku tych spraw, zgodnie z właściwością ogólną sądu, sądem właściwym byłby sąd miejsca zamieszkania konsumenta, jako miejsca spełnienia świadczenia odszkodowawczego. Nie zmienia przyjętej oceny podnoszony przez Spółkę argument, że buduje ona i sprzedaje nieruchomości na terenie Szczecina i w związku z tym omawiany zapis nie narusza interesu kupujących. Nie wykazała ona bowiem, ani też takiego zastrzeżenia nie zawiera umowa przedwstępna, że jej klientami są i mogą być w przyszło ści wyłącznie mieszkańcy Szczecina. Pozwala to uznać, iż kwestionowany zapis § 16 pkt 2 poddanego kontroli wzorca wywołuje tożsame skutki, jak i ww. postanowienie wpisane do Rejestru, pomimo różnic w zakresie użytych sformułowań i wyrazów. Reasumuj ąc uznać należy, iż wykazane zostało, że kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia, zawarte we wzorcu umownym o nazwie „P RZEDWSTĘPNA UMOWA SPRZEDAŻY ”, stosowanym przez Spółkę przy zawieraniu umów z konsumentami, są tożsame z klauzulami wpisanymi do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, a mianowicie: 1/ treść § 4 pkt 6 wzorca w wersji stosowanej do m - ca czerwca 2008r. jest tożsama z klauzulą z poz. 155 Rejestru, 2/ treść § 4 pkt 10 wzorca w wersji stosowanej do m - ca czer wca 2008r z klauzulą z poz. 1205 Rejestru, 3/ treść § 8 pkt 3 wzorca w wersji stosowanej do m - ca czerwca 2008r z klauzulami z poz. 882, 883 Rejestru, 4/ treść § 9 pkt 3 wzorca w wersji stosowanej do dnia 2 stycznia 2009r. z klauzulą z poz. 885 Rejestru, 5/ treść § 16 pkt 2 wzorca w wersji stosowanej do m - ca czerwca 2008r z klauzulą z poz. 922 Rejestru. Także trzecią przesłankę, należy uznać za spełn ioną. Mówiąc o zbiorowym interesie konsumentów trzeba zaznaczyć, że ustawa o ochronie konkurencji […] nie definiuje tego pojęcia, wskazując jedynie w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów 12 konsumentów. Naruszenie zbiorowych interesów konsumentów ma miejsce wtedy, gdy działanie przedsiębiorcy godzi w interesy konsumentów jako zbiorowości, to jest w sytuacji, gdy skierowane jest nie tylko do wyodrębnionej indywidualnie grupy konsumentów, lecz szerszego nieograniczonego liczbowo kręgu os ób, do których dotarła i dotrzeć może oferta określonego przedsiębiorcy. W rozpatrywanej sprawie wyżej wymienione warunki zostały spełnione. Oferta usług deweloperskich zawierająca niedozwolone klauzule adresowana jest bowiem przez Spółkę nie do ściśle zin dywidualizowanego konkretnego konsumenta, lecz do z góry nieokreślonej, niemożliwej do zidentyfikowania liczby aktualnych i przyszłych jego kontrahentów (konsumentów). Skoro zatem kwestionowane zapisy analizowanego w niniejszym postępowaniu wzorca umowy przedwstępnej są tożsame z klauzulami wpisanymi do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, to posługiwanie się nimi w obrocie konsumenckim zgodnie treścią art. 24 ust. 1 i ust 2 pkt 1 ustawy ochronie konkurencji […] uznać należy za działanie bezprawne, stanowiące praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie wynika, że w trakcie postępowania Spółka podjęła działania zmierzające do zapobieżenia naruszeniom zbiorowych interesów konsum entów, dokonując zmian we wzorcu P RZEDWSTĘPNA U MOWA S PRZEDAŻY , polegających na usunięciu z jego treści kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowień, a wszystkie umowy przedwstępne zawarte w 2007r i 2008r. zostały wykonane, bowiem zawarte zostały akty not arialne. Od dnia 2 stycznia 2009r. Spółka stosuje nowy wzorzec, nie zawierający postanowień umownych zakwestionowanych przez Prezesa Urzędu. W takiej sytuacji, zgodnie z zapisem art. 27 ust 1 cytowanej ustawy, Prezes Urzędu wydaje decyzję w trybie jej ar t. 27 ust. 2, tj. decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzającą zaniechanie jej stosowania. Biorąc powyższe pod uwagę należało orzec, jak w pkt I i II sentencji. II. Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji […], Prezes Urzędu może w drodze decyzji nałożyć na przedsiębiorcę, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożeni a kary, jeżeli – choćby nieumyślnie – dopuścił się on stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy. Kara pieniężna ma charakter fakultatywny, a przepisy ustawy o ochronie konkurencji […] nie określają przesłan ek, od których uzależnione byłoby podjęcie decyzji o jej nałożeniu. O tym, czy w konkretnej sprawie, w odniesieniu do przedsiębiorcy poddanego postępowaniu, nałożenie kary pieniężnej jest zasadne decyduje Prezes Urzędu w ramach uznania administracyjnego. Z godnie z art. 111 ustawy, przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej, okolicznościami, które szczególnie winny być brane pod uwagę, są okres, stopień oraz okoliczności naruszenia, a także fakt uprzedniego naruszenia przepisów ustawy. W niniejszej sprawie zo stało udowodnione, że Spółka naruszyła zakaz stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów zawarty w art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji […], w sposób określony w pkt I i II sentencji, w związku z czym Prezes Urzędu uznał za celow e i uzasadnione nałożenie na nią kary pieniężnej. Ustalanie kary miało charakter wieloetapowy, w związku z koniecznością uwzględnienia szeregu okoliczności mających wpływ na jej wysokość. Ustalając ostateczną wysokość kary Prezes Urzędu w pierwszej kole jności ocenił wagę naruszenia i na tej podstawie ustalił kwotę bazową, stanowiącą podstawę do dalszych ustaleń wysokości kary. Następnie, odnosząc się do kolejnych okoliczności „obciążających” , jak i „łagodzących ” mających wpływ na wysokość kary, ustalił ostateczną jej wysokość. Podstawą obliczenia wysokości kary jest przychód Spółki przez nią w 2008r., tj. w roku poprzedzającym rok nałożenia kary, w kwocie […] zł. 13 Kwestionowane w niniejszej decyzji zachowanie rynkowe Spółki nie było działaniem nieświ adomym, bowiem wobec publicznego charakteru Rejestru i łatwej do niego dostępności, mogła ona bez przeszkód zapoznać się treścią postanowień wpisanych do Rejestru i dostosować wzorzec, wykorzystywany przy zawieraniu umów z konsumentami, do wymogów obowiązu jącego prawa. Podmioty profesjonalne działające na rynku, a takim jest niewątpliwie „Gryf Developer” Sp. z o.o., winny przewidywać, że podejmowane przez nie działania mogą zostać uznane przez Prezesa Urzędu za praktyki naruszające zbiorowe interesy konsume ntów. W niniejszej decyzji zakwestionowano 5 postanowień zamieszczonych we wzorcu o nazwie: „P RZEDWSTĘPNA U MOWA S PRZEDAŻY ”, z których każde w sposób istotny wpływało na sytuację konsumentów, co wykazano w uzasadnieniu do pkt I i II sentencji. Podsumowani e wartości procentowych stwierdzonych naruszeń pozwoliło Prezesowi Urzędu na stwierdzenie, że łącznie waga naruszeń w niniejszej sprawie kształtuje się na poziomie […]% przychodu osiągniętego przez Spółkę w 2008r. Tym samym ustalona przez Prezesa Urzędu kw ota bazowa stanowi równowartość […] zł. Dokonując ostatecznego ustalenia wymiaru kary nałożonej na Spółkę Prezes Urzędu wziął pod uwagę wynikające z całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, okoliczności łagodzących, jak i zaostrzających wymiar kary. Za okoliczność łagodzącą przyjęty został fakt, że Spółka zaprzestała stosowania zarzucanych jej praktyk w trakcie przedmiotowego postępowania, usuwając z wzorca stosowanego od m - ca czerwca 2008r. zapis § 4 pkt 6, § 4 pkt 10, § 16 pkt 2 i zmieniają c zapis postanowienia zawartego w § 8 pkt 3a, następnie wprowadzając z dniem 2 stycznia 2009r. do obrotu nowy wzorzec umowy przedwstępnej, z którego usunięty został również zapis § 9 pkt 3. Uwzględnienie przedstawionej okoliczności łagodzącej wymiar kary pieniężnej spowodowało jej obniżenie o […]%, tj., o kwotę […] zł – do kwoty […] zł. Maksymalna kara, jaką zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji […] Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę za stosowanie praktyki naruszającej z biorowe interesy konsumentów w rozumieniu art. 24 ustawy nie może przekroczyć 10% jego przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W przypadku Spółki kara orzeczona w maksymalnej wysokości wyniosłaby […] zł. Kara pienięż na orzeczona w punkcie III sentencji stanowi w zaokrągleniu […]% przychodu Spółki i […]% maksymalnej kary, jak mogłaby by być w tym przypadku nałożona. Zdaniem Prezesa Urzędu, orzeczona w stosunku do Spółki kara jest adekwatna do stopnia naruszeni a przepisów ustawy o ochronie konkurencji […] i spełnia zarówno rolę represyjną, jako odczuwalna sankcja za naruszenie przepisów ustawy, jak i prewencyjną, zapobiegającą naruszeniu ich w przyszłości. Poza wymiarem indywidualnym ma ona spełniać także funkcj ę edukacyjną w stosunku do innych uczestników rynku. Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak w punkcie III sentencji. Stosownie do treści art. 81 ust 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c., od niniejsze j decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Gdańsku. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP O/O Warszawa 51101010100078782231000 000. Z up. Prezesa Urzędu 14 Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Gdańsku Roman Jarząbek Otrzymuje: „GRYF DEVELOPER” Sp. z o.o. w Szczecinie [ … ] za pośrednictwem [ … ]