RBG-36/2005

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Jagiello ń ska 34, 85-097 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 30 grudnia 2005r. znak: RBG-421-09/05/DK Decyzja nr RBG-36/2005 Na podstawie art. 17 w zwi ą zku z art. 12 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2003r. Nr 86, poz. 804 z pó ź n. zm.: Dz. U. z 2003 Nr 60, poz. 535, Dz. U. z 2003r. Nr 170, poz. 1652, Dz. U. z 2004 Nr 93, poz. 891, Dz. U. z 2004r. Nr 96, poz. 959, Dz. U. z 2005r. Nr 163, poz. 1362, Dz. U. z 2005r., Nr 184, poz. 1539) oraz stosownie do art. 28 ust. 6 tej ustawy i § 6 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2002r. w sprawie okre ś lenia w ł a ś ciwo ś ci miejscowej i rzeczowej delegatur Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz.U. Nr 18, poz. 172 z pó ź n. zm.: Dz.U. z 2003r. Nr 6, poz. 68), po przeprowadzeniu post ę powania antymonopolowego wszcz ę tego na wniosek spó ł ki Elektrociep ł ownie „Toru ń ” S.A. z siedzib ą w Toruniu oraz Przedsi ę biorstwa Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. z siedzib ą w Toruniu - w imieniu Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - wyra ż a si ę zgod ę na dokonanie koncentracji polegaj ą cej na po łą czeniu wy ż ej wymienionych przedsi ę biorców. Uzasadnienie W dniu 3 pa ź dziernika 2005r. do Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji opisanej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000r. o ochronie konkurencji i konsumentów (zwanej dalej: ustaw ą o ochronie konkurencji i konsumentów lub ustaw ą antymonopolow ą ), polegaj ą cej na przej ę ciu przez Elektrociep ł ownie „Toru ń ” S.A. z w Toruniu (dalej: EC Toru ń ) kontroli nad Przedsi ę biorstwem Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. z siedzib ą w Toruniu (dalej: PEC Toru ń ). Pismem z dnia 30 listopada 2005r. pe ł nomocnik wy ż ej wymienionych przedsi ę biorców sprostowa ł podstaw ę prawn ą zg ł oszenia zamiaru koncentracji, wskazuj ą c i ż stanowi j ą przepis art. 12 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W zwi ą zku ze zmian ą podstawy prawnej wniosku, zgodnie z art. 94 ust. 2 pkt 1 wy ż ej przywo ł anej ustawy, w dniu 2 grudnia 2005r. zg ł oszenia zamiaru koncentracji dokona ł drugi jej uczestnik, tj. PEC Toru ń . W zwi ą zku z tym, i ż : 1. spe ł nione zosta ł y niezb ę dne przes ł anki uzasadniaj ą ce zg ł oszenie zamiaru koncentracji, albowiem: a) łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, tj. w roku 2004, okre ś lony zgodnie z art. 15 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz z tre ś ci ą rozporz ą dzenia Rady Ministrów z dnia 23 maja 2001 r. w sprawie obliczania obrotu przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji (Dz. U. Nr 60, poz. 611), przekroczy ł próg równowarto ś ci 50 milionów euro, b) po łą czenie dwóch lub wi ę cej przedsi ę biorców jest jedn ą z form koncentracji, okre ś lon ą w art. 12 ust 2 pkt 1 wy ż ej przywo ł anej ustawy, 2. nie wyst ą pi ł a w sprawie ż adna okoliczno ść z katalogu przes ł anek wymienionych w art. 13 wy ż ej wymienionej ustawy, powoduj ą ca wy łą czenie spod obowi ą zku zg ł oszenia przedmiotowej koncentracji, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej: Prezesem UOKiK lub organem antymonopolowym ) przeprowadzi ł post ę powanie w sprawie koncentracji polegaj ą cej na po łą czeniu przedsi ę biorców: EC Toru ń i PEC Toru ń . W dniu 9 listopada 2005r. Elana-Energetyka Sp. z o.o. w Toruniu (dalej: Elana - Energetyka ) na podstawie art. 95 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wnios ł a o dopuszczenie do udzia ł u w tym post ę powaniu w charakterze podmiotu zainteresowanego. W niniejszym wniosku Elana-Energetyka podnios ł a, i ż analizowana koncentracja mo ż e doprowadzi ć do istotnego ograniczenia konkurencji poprzez umocnienie przez EC Toru ń i PEC Toru ń pozycji dominuj ą cej na lokalnym rynku miasta Torunia, albowiem: 1. w przypadku wydania zgody na niniejsz ą koncentracj ę os ł abiona zostanie ochrona Elany-Energetyka przed dzia ł aniami nowopowsta ł ego przedsi ę biorcy, jako monopolisty na rynku dostarczania energii cieplnej na lokalnym rynku miasta Torunia; 2. w sytuacji po łą czenia EC Toru ń i PEC Toru ń zostanie znacznie ograniczone funkcjonowanie zasady TPA ze wzgl ę du na mo ż liwe manipulowanie cen ą stosowan ą przez po łą czone przedsi ę biorstwa (przy niezmienionej cenie dla ko ń cowego odbiorcy ceny za przesy ł ciep ł a wysokie, a ceny produkcji ciep ł a niskie). 2 Uwzgl ę dniaj ą c niniejszy wniosek, Prezesa UOKiK postanowieniem z dnia 5 grudnia 2005r. nr RBG-162/2005, na postawie art. 95 ust. 1 pkt 4 ustawy antymonopolowej, dopu ś ci ł wy ż ej wymienionego przedsi ę biorc ę do udzia ł u w niniejszym post ę powaniu w charakterze podmiotu zainteresowanego. W zwi ą zku z powy ż szym organ antymonopolowy pismem z dnia 5 grudnia 2005r. wezwa ł Elana-Energetyka do z ł o ż enia ewentualnych wyja ś nie ń i dokumentów maj ą cych znaczenie dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy. Niemniej jednak wzywany przedsi ę biorca nie skorzysta ł z uprawnie ń jakie daje przepis art. 95 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i nie z ł o ż y ł dodatkowych wyja ś nie ń , poza tymi, które znalaz ł y si ę we wniosku o dopuszczenie do udzia ł u w post ę powaniu w charakterze podmiotu zainteresowanego. Zg ł aszaj ą cy zamiar koncentracji przedsi ę biorcy wskazali na nast ę puj ą ce jej przyczyny: Podstawowym celem konsolidacji jest zwi ę kszenie konkurencyjno ś ci miejskiej sieci ciep ł owniczej w stosunku do innych dostawców ciep ł a poprzez jej optymalizacj ę techniczn ą , organizacyjn ą i ekonomiczn ą , co przyczyni si ę do zapewnienia stabilno ś ci funkcjonowania systemu oraz poprawy bezpiecze ń stwa dostaw ciep ł a dla mieszka ń ców Torunia. W ocenie wnioskodawcy, konsolidacja producenta ciep ł a z dystrybutorem daje mo ż liwo ść zwi ę kszenia konkurencyjno ś ci miejskiego systemu ciep ł owniczego w stosunku do instalacji indywidualnych oraz kot ł owni lokalnych i zak ł adowych poprzez zapewnienie obecnym i potencjalnym klientom szerokiego wachlarza najwy ż szej jako ś ci us ł ug po akceptowalnej spo ł ecznie cenie. Efektem koncentracji b ę dzie optymalizacja kosztów bie żą cej dzia ł alno ś ci m.in. w zakresie remontów, inwestycji, administracji oraz zakupu ró ż nego typu us ł ug, co przyczyni si ę do poprawy kondycji finansowej po łą czonych przedsi ę biorców, a w konsekwencji prze ł o ż y si ę korzystnie na ceny ciep ł a oferowanego odbiorcom. Zdaniem wnioskodawcy, po łą czenie dzia ł alno ś ci wytwórczej EC Toru ń z dzia ł alno ś ci ą dystrybucyjn ą PEC Toru ń mo ż e zapewni ć mo ż liwo ść pe ł niejszego spe ł nienia oczekiwa ń klientów, a tak ż e stworzenie biznesu skonsolidowanego, daj ą cego perspektywy na rozwój. Uczestnicy koncentracji b ę d ą mogli równie ż liczy ć na daleko id ą c ą synergi ę w istotnych obszarach dzia ł alno ś ci spó ł ek: zakupowych, operacyjnych i marketingowych. Ponadto Wnioskodawcy wskazali na nast ę puj ą ce cele gospodarcze koncentracji: ƒ mo ż liwo ść realizacji jednej polityki rozwojowej i marketingowej, która przyczyni si ę do poprawy jako ś ci obs ł ugi klienta i rozwoju rynku ciep ł a; ƒ mo ż liwo ść szerszej wspó ł pracy z Gmin ą w zakresie ograniczenia niskiej emisji zanieczyszcze ń w Toruniu na obszarach funkcjonowania miejskiego systemu ciep ł owniczego i poza nim, szczególnie dotyczy to obszaru Starówki wpisanego na ś wiatow ą list ę dziedzictwa kulturowego UNESCO; ƒ restrukturyzacja w zakresie obni ż enia kosztów funkcjonowania po łą czonego przedsi ę biorstwa; ƒ zwi ę kszenie wiarygodno ś ci ekonomicznej po łą czonego przedsi ę biorstwa, które b ę dzie mia ł o mocniejsz ą pozycj ę negocjacyjn ą z bankami w celu pozyskania ś rodków na realizacj ę planów inwestycyjnych dotycz ą cych rozbudowy miejskiego systemu ciep ł owniczego zgodnych z oczekiwaniami klientów - odbiorców ciep ł a. 3 Na podstawie informacji i dokumentów przed ł o ż onych wraz ze zg ł oszeniem zamiaru koncentracji Prezes UOKiK ustali ł nast ę puj ą cy stan faktyczny: B ę d ą ca przedmiotem zg ł oszenia koncentracja dokona si ę w formie wskazanej w art. 12 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , tj. przez po łą czenie dwóch samodzielnych przedsi ę biorców. Po łą czenie nast ą pi na podstawie art. 492 §1 pkt 1 kodeksu spó ł ek handlowych , tj. poprzez przeniesienie ca ł ego maj ą tku PEC Toru ń (spó ł ki przejmowanej) na EC Toru ń (spó ł k ę przejmuj ą c ą ) w zamian za akcje, które EC Toru ń wyda dotychczasowym udzia ł owcom PEC Toru ń . W nast ę pstwie po łą czenia PEC Toru ń zako ń czy byt prawny, natomiast poszczególne sk ł adniki jego maj ą tku zostan ą przeniesione na EC Toru ń . EC Toru ń , nale ż y do grupy kapita ł owej utworzonej przez koncern EDF. Struktura w ł a ś cicielska, wskazuj ą ca na przynale ż no ść do grupy kapita ł owej EDF, wygl ą da nast ę puj ą co: 74,68% udzia ł ów EC Toru ń nale ż y do spó ł ki Elektrociep ł ownie Wybrze ż e S.A. z siedzib ą w Gda ń sku, która to z kolei jest w 77,46% w ł asno ś ci ą EDF International z siedzib ą w Courbevoie (Francja). Natomiast EDF International jest w 100% w ł asno ś ci ą Electricité de France SA z siedzib ą w Pary ż u, czyli spó ł ki-matki dla ca ł ego holdingu EDF Group. Pozosta ł e akcje EC Toru ń nale żą do Skarbu Pa ń stwa i pracowników. Akcjonariat tej spó ł ki przedstawia szczegó ł owo tabela 1. Tabela 1 Akcjonariusze Struktura [%] Elektrociep ł ownie Wybrze ż e S.A. 74,68 Skarb Pa ń stwa 25,01 Pracownicy 0,31 R A Z E M 100,00 Ź ród ł o: Zg ł oszenie zamiaru koncentracji Przedmiotem faktycznej dzia ł alno ś ci EC Toru ń jest przede wszystkim produkcja i dystrybucja ciep ł a (PKD 40.30) oraz wytwarzanie i dystrybucja energii elektrycznej (PKD 40.10). EC Toru ń pokrywa niemal w ca ł o ś ci zapotrzebowanie na ciep ł o miejskiego systemu ciep ł owniczego w Toruniu. Jego szacunkowy udzia ł w dostawach ciep ł a do miejskiego systemu ciep ł owniczego, którego eksploatacj ę prowadzi PEC Toru ń , wynosi ponad 99%. Natomiast energia elektryczna produkowana przez EC Toru ń wykorzystywana jest w przewa ż aj ą cym stopniu na potrzeby w ł asne tego przedsi ę biorcy. Rynki produktowe pozosta ł ych uczestników koncentracji nale żą cych do grupy kapita ł owej EDF pokrywaj ą si ę z rynkami produktowymi EC Toru ń , albowiem spó ł ki nale żą ce do grupy kapita ł owej EDF zajmuj ą si ę dzia ł alno ś ci ą produkcyjn ą w obszarze zaopatrzenia w ciep ł o i energi ę elektryczn ą na pi ę ciu kontynentach. 4 EC Toru ń posiada spó ł k ę zale ż n ą Torec Sp. z .o.o. w Toruniu, która ś wiadczy us ł ugi transportu drogowego, wykonywane tylko na potrzeby w ł asne i dla EC Toru ń . Obszar terytorialny oferowania us ł ug przez Torec Sp. z .o.o. ogranicza si ę do powiatu toru ń skiego. Struktur ę w ł asno ś ciow ą EC Toru ń po dokonaniu planowanej koncentracji ilustruje tabela 2. Tabela 2 Akcjonariusze [%] Ilo ść akcji Elektrociep ł ownie Wybrze ż e S.A. 50,39 17 625 540 Skarb Pa ń stwa 16,87 5 901 790 Gmina Miasta Toru ń 5,10 1 783 474 Pracownicy 1,35 171 745 Koncern Energetyczny ENERGA S.A. 24,4 8 536 136 Energetyczne Towarzystwo Finansowo- Leasingowe Energo– Utech S.A. 1,89 662 621 Łą cznie 100,00 34.981.306 Ź ród ł o: Zg ł oszenie zamiaru koncentracji PEC Toru ń nie nale ż y do ż adnej grupy kapita ł owej, jak równie ż nie posiada spó ł ek ani podmiotów zale ż nych. Udzia ł y tej spó ł ki nale żą do: EC Toru ń , Koncernu Energetycznego ENERGA S.A w Gda ń sku., Energetycznego Towarzystwa Finsowo- Leasingowego „Enego-Utech” S.A. w Poznaniu, Gminy Miasta Toru ń oraz do pracowników. Struktur ę w ł a ś cicielsk ą tej spó ł ki przedstawia szczegó ł owo tabela 3. Tabela 3 Udzia ł owiec Struktura [%] Gmina Miasta Toru ń 8,81 Pracownicy 1,97 EC Toru ń 43,81 Koncern Energetyczny ENERGA 42,14 Energetyczne Towarzystwo Finansowo-Leasingowe Energio- 3,27 R A Z E M 100,00 Ź ród ł o: Zg ł oszenie zamiaru koncentracji 5 Podstawowym przedmiotem dzia ł alno ś ci PEC Toru ń jest dystrybucja ciep ł a (pary wodnej i gor ą cej wody), w tym zakup i sprzeda ż ciep ł a (PKD 40.30 B). W ograniczonym zakresie prowadzona jest natomiast dzia ł alno ść wytwórcza ciep ł a (PKD 40.30.A). PEC Toru ń prowadzi eksploatacj ę miejskiego systemu ciep ł owniczego, obejmuj ą cego swym zasi ę giem wi ę kszo ść prawobrze ż nej cz ęś ci miasta Torunia oraz posiada 8 kot ł owni o lokalnym zasi ę gu stanowi ą cych maj ą tek w ł asny, usytuowanych w ró ż nych cz ęś ciach miasta. Przedsi ę biorca ten posiada 100% udzia ł w dystrybucji ciep ł a w systemie scentralizowanym na obszarze miasta Torunia. Miejska sie ć ciep ł ownicza dostarcza ok. 44% energii cieplnej na pokrycie potrzeb cieplnych Torunia. Pozosta ł e 56% jest pokrywane przez system rozproszony, czyli indywidualne instalacje i kot ł ownie zak ł adowe. Ilo ś ciowe i procentowe ź ród ł a pokrycia zapotrzebowania na energi ę ciepln ą w Toruniu (z uwzgl ę dnieniem potrzeb zak ł adu Elany) wg stanu na rok 2001 ilustruje tabela nr 4. Tabela 4 Wyszczególnienie Ilo ść MWt Udzia ł [%] Miejska sie ć ciep ł ownicza 320,00 44,00% Elana 160,00 21,00% Ź ród ł a w ę glowe indywidualne 122,50 16,50% Ź ród ł a olejowe 25,00 3,40% Ź ród ł a gazowe 100,00 13,50% Ź ród ł a wykorzystuj ą ce e.e. 12,50 1,60% Razem 740,00 100,00% Ź ród ł o: Zg ł oszenie zamiaru koncentracji Ponadto Prezes UOKiK ustali ł , i ż na toru ń skim rynku ciep ł a wyst ę puje trzech wytwórców ciep ł a, tj. EC Toru ń ( ź ród ł o zawodowe), Elana-Energetyka ( ź ród ł o przemys ł owe) oraz Biogaz Inwestor Sp. z o.o. w Toruniu. Elana-Energetyka w chwili obecnej wytwarza ciep ł o praktycznie wy łą cznie na potrzeby jednego odbiorcy, tj. zak ł adu Elany. Od d ł u ż szego czasu prowadzone s ą jednak prace przygotowawcze do rozpocz ę cia budowy przez Boryszew S.A. z siedzib ą w Sochaczewie - przedsi ę biorc ę dominuj ą cego w stosunku do Elana-Energetyka - niezale ż nej sieci ciep ł owniczej zasilaj ą cej w ciep ł o docelowo dwa najwi ę ksze toru ń skie osiedla tj. „Rubinkowo” i „Na Skarpie”. Zapotrzebowanie na moc ciepln ą przez te dwa osiedla szacowane jest na ok. 95 MWt, co stanowi ok. 30% rynku ciep ł a zaopatrywanego z miejskiego systemu ciep ł owniczego. W odpowiedzi na wezwanie Prezesa UOKiK, pismem z dnia 15 listopada 2005r. Elana-Energetyka poinformowa ł a, i ż z nowej sieci ciep ł owniczej planowane jest zasilanie obiektów nale żą cych do Spó ł dzielni Mieszkaniowej „Na Skarpie” w Toruniu oraz do Spó ł dzielni Mieszkaniowej „Rubinkowo” w Toruniu oraz do obiektów nale żą cych do innych podmiotów zlokalizowanych na trenie tych spó ł dzielni. Z wyja ś nie ń z ł o ż onych przez t ę spó ł k ę wynika ponadto, i ż budowa sieci do zasobów pierwszej z wy ż ej wymienionych spó ł dzielni planowana jest na rok 2006 z podaniem ciep ł a do odbiorców od sezonu grzewczego 2006/2007, natomiast budow ę sieci do Spó ł dzielni Mieszkaniowej 6 „Rubinkowo” planuje si ę na rok 2007 z podaniem ciep ł a do odbiorców od sezonu grzewczego 2007/2008. Biogaz- Inwestor Sp. z .o.o. w Toruniu jest niekonwencjonalnym ź ród ł em ciep ł a, z którego zakupy s ą obowi ą zkowe. Wytwórca ten dostarcza do sieci miejskiej niewielkie ilo ś ci ciep ł a. Jego procentowy udzia ł w ilo ś ci zakupionego przez PEC Toru ń ciep ł a w latach 2000-2004 wynosi ł od 0,77-89%. Procentowy udzia ł poszczególnych ź róde ł ciep ł a w ilo ś ci zakupionej przez PEC Toru ń energii cieplnej (w GJ), w latach 2000-2005, przedstawia tabela 5. Tabela 5 Rok 2000* 2001 2002 2003 2004 EC Toru ń 98,58 99,23 99,11 99,16 99,11 Biogaz-Inwestor Sp. z o.o. 0,80 0,77 0,79 0,84 0,89 Elana S.A.* 0,62 0,00 0,00 0,00 0,00 Łą cznie 100,00 100,00 100,00 100,00 100,00 Ź ród ł o: Zg ł oszenie zamiaru koncentracji *28 stycznia 2005 r. Elana S.A. w Toruniu zosta ł a przej ę ta przez Boryszew S.A. w Sochaczewie w trybie art. 492 §1 ust. 1 k.s.h. Zgodnie z planem zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, przyj ę tego do realizacji uchwa łą Rady Miasta Torunia z dnia 9 grudnia 2001r., udzia ł poszczególnych ź róde ł ciep ł a w pokryciu potrzeb grzewczych, ustalany b ę dzie corocznie przez przedsi ę biorstwo prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie przesy ł ania i dystrybucji energii przy uwzgl ę dnieniu warunków technicznych, ekonomicznych oraz bezpiecze ń stwa energetycznego. Prezes UOKiK ustali ł ponadto, i ż uchwa łą nr 874/05 z dnia 27 pa ź dziernika 2005r . zgod ę na po łą czenie PEC Toru ń i EC Toru ń wyrazi ł a Rada Miasta Torunia. Zgoda ta zosta ł a wydana pod pewnymi warunkami, tj. m. in. takim, ż e postanowienia statutu EC Toru ń i umowy zawartej pomi ę dzy Gmin ą Miasta Toru ń , Elektrociep ł owni ą Wybrze ż e S.A., EC Toru ń i Koncernem Energetycznym ENERGA S.A., przewidywa ć b ę d ą : y zapewnienie, ż e EC Toru ń nie b ę dzie wnioskowa ć wzrostu cen wytwarzania, przesy ł u i dystrybucji ciep ł a ponad koszty uzasadnione, y prawo powo ł ywania i odwo ł ywania jednego cz ł onka Rady Nadzorczej przez Gmin ę Miasta Toru ń , nawet gdy przestanie by ć ona akcjonariuszem, y realizacj ę planu inwestycyjnego oraz realizacj ę zobowi ą za ń z zakresu ochrony ś rodowiska. Wobec powy ż szego umow ą zawart ą dnia 16 listopada 2005r. pomi ę dzy Gmin ą Miasta Toru ń , EC Toru ń , Elektrociep ł owniami Wybrze ż e S.A., Koncernem Energetycznym ENERGA S.A. i Energetycznym Towarzystwem Finansowo-Leasingowym ENERGO- UTECH S.A. (zwanej dalej umow ą wielostronn ą ) uzgodniono, i ż EC Toru ń w post ę powaniu taryfowym przed Prezesem Urz ę du Regulacji Energetyki (zwanym dalej: Prezesem URE) nie b ę dzie wnioskowa ć o wzrost cen wytwarzania, przesy ł u i dystrybucji 7 ponad koszty uzasadnione (§2 ust. 1 lit e umowy wieloletniej). Ponadto na podstawie §2 ust. 1 lit. a tej umowy EC Toru ń zobowi ą za ł o si ę do kontynuacji dzia ł alno ś ci w zakresie zaopatrzenia w ciep ł o jako zadania w ł asnego Gminy Miasta Toru ń . Postanowienia umowy wielostronnej nak ł adaj ą równie ż EC Toru ń obowi ą zek inwestowania w urz ą dzenia systemu ciep ł owniczego oraz podejmowania dzia ł a ń w zakresie ochrony ś rodowiska. Zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym inwestycji, stanowi ą cym za łą cznik nr 1 do umowy wieloletniej, w latach 2006-2010 wy ż ej wymieniony przedsi ę biorca poniesie nak ł ady inwestycyjne w kwocie powy ż ej 39 milionów z ł otych. Do szczególnych obowi ą zków EC Toru ń nale ż e ć b ę d ą inwestycje polegaj ą ce na modernizacji infrastruktury zasilania w ciep ł o budynków u ż yteczno ś ci publicznej (szko ł y, żł obki, szpitale). Maj ą c na uwadze wy ż ej ustalony stan faktyczny, Prezes UOKiK zwa ż y ł , co nast ę puje: W ś wietle przepisu art. 17 ustawy antymonopolowej Prezes UOKiK - w drodze decyzji - wydaje zgod ę na dokonanie koncentracji, w wyniku której konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególno ś ci poprzez powstanie lub umocnienie pozycji dominuj ą cej na rynku, tj. pozycji która umo ż liwia przedsi ę biorcy zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku w ł a ś ciwym przez stworzenie mu mo ż liwo ś ci dzia ł ania w znacznym zakresie niezale ż nie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów; domniemywa si ę , ż e przedsi ę biorca ma pozycj ę dominuj ą c ą , je ż eli jego udzia ł w rynku przekracza 40% (vide art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ). Ocena oddzia ł ywania koncentracji na stan konkurencji wymaga zatem okre ś lenia rynków w ł a ś ciwych zarówno w aspekcie geograficznym jak i produktowym, na które koncentracja wywiera wp ł yw. W my ś l art. 4 pkt 8 ustawy antymonopolowej przez rynek w ł a ś ciwy rozumie si ę rynek towarów, które ze wzgl ę du na ich przeznaczenie, cen ę oraz w ł a ś ciwo ś ci, w tym jako ść , s ą uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz s ą oferowane na obszarze, na którym ze wzgl ę du na ich rodzaj i w ł a ś ciwo ś ci, istnienie barier dost ę pu do rynku, preferencje konsumentów, znacz ą ce ró ż nice cen i koszty transportu, panuj ą zbli ż one warunki konkurencji. Zatem rynek ten wyznaczaj ą zasadniczo dwa elementy: towar (rynek produktowy) i terytorium (rynek geograficzny). Obaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w niniejszej koncentracji prowadz ą dzia ł alno ść na jednym wspólnym rynku produktowym - rynku zaopatrzenia w ciep ł o w uk ł adzie scentralizowanym – niemniej jednak na innych szczeblach obrotu. EC Toru ń dzia ł a na rynku zaopatrzenia w ciep ł o jako producent ciep ł a (wyst ę puje po stronie poda ż owej), natomiast PEC Toru ń dzia ł a na tym rynku jako dystrybutor ciep ł a (reprezentuje stron ę popytow ą ). Zdaniem organu antymonopolowego wy ż ej zdefiniowany rynek w aspekcie geograficznym ma wymiar lokalny, albowiem prowadzenie dzia ł alno ś ci gospodarczej w zakresie wytwarzania, przesy ł u i dystrybucji oraz obrotu ciep ł em jest ograniczone do obszaru, na którym przedsi ę biorstwo energetyczne posiada infrastruktur ę , tj. sie ć ciep ł ownicz ą . Rynek ten ma zawsze charakter lokalny równie ż z uwagi na ubytki no ś nika ciep ł a oraz straty ciep ł a podczas przesy ł ania, których wielko ść zale ż y g ł ównie od wymiarów ruroci ą gów i stanu technicznego sieci ciep ł owniczej. 8 Przyj ę ty w niniejszej decyzji sposób wyznaczania rynku geograficznego znajduje potwierdzenie we wcze ś niejszych orzeczeniach organu antymonopolowego, w których stwierdzono, i ż wy ż ej opisane rynki produktowe stanowi ą odr ę bne rynki lokalne gmin. 1 Z powy ż szych rozwa ż a ń wynika zatem, i ż skutkami koncentracji dotkni ę te b ę d ą nast ę puj ą ce rynki w ł a ś ciwe: y rynek wytwarzania energii cieplnej na potrzeby zintegrowanego systemu miejskiego, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia (rynek zapatrzenia w ciep ł o w uk ł adzie scentralizowanym - po stronie poda ż y), y rynek dystrybucji energii cieplnej poprzez zintegrowany system miejski, obejmuj ą cy swoim zasi ę giem obszar miasta Torunia (rynek zapatrzenia w ciep ł o w uk ł adzie scentralizowanym – po stronie popytu). Stosownie do rozporz ą dzenie Rady Ministrów z dnia 3 kwietnia 2002 r. w sprawie zg ł oszenia zamiaru koncentracji przedsi ę biorców (Dz. U. Nr 37, poz. 334): a) rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym (poziomym), jest ka ż dy rynek produktowy, na którym zaanga ż owani s ą co najmniej dwaj przedsi ę biorcy uczestnicz ą cy w koncentracji (rynki wspólne) i gdzie koncentracja prowadzi do uzyskania łą cznego udzia ł u w rynku geograficznym w wysoko ś ci wi ę kszej ni ż 20 %; b) rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym (pionowym) , jest ka ż dy rynek produktowy, je ż eli równocze ś nie: o dzia ł a na nim co najmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji, o jest on równocze ś nie rynkiem zakupu lub sprzeda ż y (poprzedni lub nast ę pny szczebel obrotu), na którym dzia ł a którykolwiek z pozosta ł ych przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, o indywidualny lub łą czny udzia ł w rynku przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji na tych rynkach przekracza 30 %, bez wzgl ę du na to, czy aktualnie istnieje powi ą zanie typu dostawca-odbiorca mi ę dzy tymi przedsi ę biorcami; c) rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym , jest ka ż dy rynek produktowy, na którym mi ę dzy przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w koncentracji nie istniej ą ż adne powi ą zania (uk ł ady) horyzontalne i wertykalne, ale przynajmniej jeden przedsi ę biorca uczestnicz ą cy w koncentracji posiada wi ę cej ni ż 40 % udzia ł u w jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym. Maj ą c na uwadze kryteria wyznaczania rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw, a tak ż e wy ż ej poczynione ustalenia faktyczne dotycz ą ce zakresu dzia ł alno ś ci prowadzonej przez bezpo ś rednich uczestników planowanej koncentracji, nale ż y wyprowadzi ć nast ę puj ą ce wnioski: 1 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 24 czerwca 2002r., Nr RKT 25/2002, Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 27 wrze ś nia 2005r. nr RWR 61/2005, Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 30 sierpnia 2005r. Nr RLU 23/2005. 9 1. Dla b ę d ą cej przedmiotem zg ł oszenia koncentracji nie zidentyfikowano rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie horyzontalnym . Bezpo ś redni uczestnicy koncentracji prowadz ą co prawda dzia ł alno ść na tym samym rynku produktowym, ale na ró ż nych szczeblach obrotu, tj.: EC Toru ń na szczeblu produkcji i sprzeda ż y ciep ł a, natomiast PEC Toru ń na szczeblu zakupu i dystrybucji ciep ł a. 2. Dla b ę d ą cej przedmiotem zg ł oszenia koncentracji rynkiem w ł a ś ciwym, na który koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie wertykalnym jest rynek zaopatrzenia w ciep ł o na obszarze miasta Torunia, na który sk ł ada si ę jego produkcja, przesy ł oraz dystrybucja w uk ł adzie scentralizowanym , albowiem dzia ł aj ą na nim obaj uczestnicy koncentracji i jest on równocze ś nie rynkiem zakupu i sprzeda ż y, a łą czny udzia ł EC Toru ń i PEC Toru ń na tym rynku znacznie przekracza 30%. Z poczynionych przez organ antymonopolowych ustale ń wynika, i ż na tak zakre ś lonym rynkach uczestnicy koncentracji nie spotykaj ą si ę z rzeczywist ą konkurencj ą , albowiem EC Toru ń posiada ponad 99% udzia ł w rynku wytwarzania ciep ł a, natomiast PEC Toru ń posiada 100% udzia ł w dystrybucji ciep ł a. 3. Brak rynków w ł a ś ciwych, na które koncentracja wywiera wp ł yw w uk ł adzie konglomeratowym , albowiem ż aden z przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji nie posiada wi ę cej ni ż 40% udzia ł u w jakimkolwiek rynku w ł a ś ciwym, na którym mi ę dzy przedsi ę biorcami uczestnicz ą cymi w koncentracji nie istniej ą ż adne powi ą zania (uk ł ady) horyzontalne i wertykalne. Dokonuj ą c oceny zg ł aszanej koncentracji, Prezes UOKiK doszed ł do przekonania, i ż na skutek jej dokonania konkurencja na analizowanych rynkach w ł a ś ciwych nie zostanie istotnie ograniczona. W pierwszej kolejno ś ci zwa ż y ć nale ż y, i ż rynek zaopatrzenia w ciep ł o po stronie popytu jest ze swej istoty rynkiem niekonkurencyjnym (monopol naturalny). Nie zachodzi zatem podejrzenie, i ż konkurencja na tak zakre ś lonym rynku zostanie ograniczona. Z okoliczno ś ci niniejszej sprawy jednoznacznie wynika, i ż EC Toru ń przejmie co prawda dotychczasowe udzia ł y w rynku dystrybucji ciep ł a nale żą ce do PEC Toru ń i uzyska pozycj ę dominuj ą c ą na tym rynku, niemniej jednak transakcja ta nie doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji, albowiem Elana-Energetyka nadal b ę dzie mia ł a mo ż liwo ść uczestniczy ć w sprzeda ż y ciep ł a w uk ł adzie scentralizowanym na trzy sposoby: 9 Jej oferta zostanie przyj ę ta przez zarz ą dzaj ą cego miejsk ą sieci ą ciep ł ownicz ą , co b ę dzie musia ł o nast ą pi ć , je ż eli zakupy ciep ł a z Elany-Energetyki zapewni ą najni ż sze koszty dostarczania ciep ł a do odbiorców. Zgodnie bowiem z zasad ą wyra ż on ą §14 Rozporz ą dzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30 czerwca 2004 r. w sprawie szczegó ł owych warunków przy łą czenia podmiotów do sieci ciep ł owniczych oraz eksploatacji tych sieci (Dz.U. Nr 167, poz. 1751) zarz ą dzaj ą cy sieci ą miejsk ą przedsi ę biorca po po łą czeniu b ę dzie nadal zobowi ą zany do optymalizacji ź róde ł ciep ł a zasilaj ą cych system ciep ł owniczy pod wzgl ę dem minimalizacji kosztów dostarczania ciep ł a do odbiorców. Ponadto podkre ś li ć nale ż y, i ż zgodnie z planem zaopatrzenia Gminy Miasta Toru ń w ciep ł o w latach 2002-2020, udzia ł 10 poszczególnych ź róde ł ciep ł a w pokryciu potrzeb grzewczych ustalany b ę dzie corocznie przez przedsi ę biorstwo prowadz ą ce dzia ł alno ść gospodarcz ą w zakresie przesy ł ania i dystrybucji energii przy uwzgl ę dnieniu warunków technicznych, ekonomicznych oraz bezpiecze ń stwa energetycznego; 9 Żą daj ą c dost ę pu do sieci na podstawie zasady TPA , albowiem koncentracja w ż aden sposób nie ograniczy mo ż liwo ś ci stosowania tej zasady. W ś wietle przepisu art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (tekst jednolity: Dz. U. z 2003r., Nr 153, poz. 1504 z pó ź n. zm.) gwarantuj ą cego dost ę p osób trzecich do sieci, Elana Energetyka – potencjalny konkurent na rynku zaopatrzenia w ciep ł o w Toruniu – b ę dzie mog ł a w ka ż dym czasie żą da ć od EC Toru ń zawarcia umowy o ś wiadczenie us ł ug przesy ł owych wytworzonego przez ni ą ciep ł a. W przypadku odmowy zawarcia takiej umowy o obowi ą zku jej zawarcia orzeka ł b ę dzie Prezes URE w trybie art. 8 ustawy Prawo energetyczne; 9 Oddaj ą c do u ż ytku w ł asn ą sie ć ciep ł ownicz ą , co ma nast ą pi ć w sezonie grzewczym 2006/2007. Nale ż y w tym miejscu podkre ś li ć , i ż ustawodawca nie przes ą dza bynajmniej, ż e powstanie lub umocnienie si ę w wyniku koncentracji pozycji dominuj ą cej powinno zawsze prowadzi ć do stwierdzenia przez organ antymonopolowy, i ż konkurencja na danym rynku zostanie wskutek tego „istotnie ograniczona”. Prezes UOKiK musi bowiem samodzielnie rozwa ż y ć - przy uwzgl ę dnie ń wszystkich okoliczno ś ci danej sprawy – czy powstanie (umocnienie si ę ) pozycji dominuj ą cej na rynku faktycznie wyczerpuje w danym przypadku przes ł ank ę „istotnego ograniczenia konkurencji” 2 Wy ż ej poczynione ustalenia faktyczne prowadz ą do wniosku, i ż pomimo wzmocnienia pozycji EC Toru ń na rynku w ł a ś ciwym, analizowana koncentracja nie spowoduje takiego ograniczenia konkurencji na rynku, które by ł oby ograniczeniem istotnym, albowiem na skutek jej dokonania nie powstan ą dodatkowe bariery dost ę pu do rynku. Prezes UOKiK wyra ż aj ą c zgod ę na dokonanie niniejszej koncentracji, wzi ął ponadto pod uwag ę fakt poddania rynków energetycznych (w tym rynku w ł a ś ciwego w niniejszej sprawie) zasadom regulacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne . Z poczynionych wy ż ej ustale ń faktycznych wynika, i ż w Toruniu funkcjonowa ć b ę d ą dwa mechanizmy weryfikacji cen ciep ł a: 9 na etapie przygotowania i sk ł adania wniosku (kontrola Gminy Miasta Toru ń ), 9 na etapie jego zatwierdzania (kontrola Prezesa URE). Nie bez znaczenia dla niniejszego rozstrzygni ę cia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż Gmina Miasta Toru ń (poprzez obj ę cie akcji w EC Toru ń i obecno ść swojego przedstawiciela w Radzie Nadzorczej) b ę dzie mia ł a nadal wp ł yw na funkcjonowanie nie tylko w zakresie przesy ł u i dystrybucji ale równie ż na produkcj ę ciep ł a w mie ś cie Toruniu. 2 Marek Szyd ł o, Łą czenie si ę spó ł ek akcyjnych a regulacja antymonopolowa , Przegl ą d Prawa Handlowego nr 5/2005, s. 29 11 Dodatkowym argumenty przemawiaj ą ce za wydaniem zgody na dokonanie koncentracji jest okoliczno ść , i ż na rynek zaopatrzenia w ciep ł o mo ż e wej ść w nied ł ugim czasie (lata 2006-2007) Elana-Energetyka, która planuje uruchomienie w ł asnej sieci ciep ł owniczej, konkurencyjnej do miejskiego systemu ciep ł owniczego. Oceniaj ą c niniejsz ą koncentracj ę , nale ż y ponadto wzi ąć pod uwag ę fakt, i ż po łą czenie PEC Toru ń i EC Toru ń b ę dzie korzystne z ogólnogospodarczego i spo ł ecznego punktu widzenia, nawet je ś li w pewien sposób wzmocni ona pozycj ę EC Toru ń . Korzy ś ci p ł yn ą ce z koncentracji to przede wszystkim: 9 wielomilionowe nak ł ady inwestycyjne na rozwój i modernizacj ę sieci ciep ł owniczej, a co za tym idzie zwi ę kszenie bezpiecze ń stwa energetycznego dla miasta Torunia, 9 ni ż sze koszty wytwarzania ciep ł a, 9 mniejsza uci ąż liwo ść dla ś rodowiska. Niniejsza decyzja Prezesa UOKiK jest zbie ż na z aktualnym orzecznictwem europejskim, albowiem Komisja Europejska wielokrotnie wyra ż a ł a zgod ę na dokonanie koncentracji przedsi ę biorstw energetycznych dzia ł aj ą cych w podobnych warunkach rynkowych, nierzadko w warunkach monopolu naturalnego, kieruj ą c si ę przes ł ank ą wyst ę powania administracyjnej regulacji rynku. 3 Wy ż ej prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej zosta ł o przy j ę te w orzecznictwie krajowego organu antymonopolowego, który wyda ł w ostatnim czasie kilka decyzji wyra ż aj ą cych zgod ę na integracj ę kapita ł ow ą (w ł a ś cicielsk ą ) producenta energii cieplnej i przedsi ę biorstwa odpowiedzialnego za jej przesy ł , dystrybucj ę i obrót. 4 Konkluduj ą c, zgoda na dokonanie niniejszej koncentracji nie doprowadzi zatem do takiego ograniczenia konkurencji, które by ł oby nieakceptowane z punktu widzenia interesu publicznego. Wobec powy ż szego orzeczono, jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Andrzej Chaj ę cki Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy 3 Por. m.in. sprawy: M 3306 – E.ON/MIDLANDS, M 3007 – E.ON/TXU GROUP, M 2890 – EDF/Seeboard, M 3210 – EDF/EDFT, M 2947 – VERBUND/ENERGIR ALIANZ. 4 Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 15 marca 2004r., Nr RPZ 4/04, Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 30 sierpnia 2005r., Nr RLU 23/2005, Decyzja Prezesa UOKiK z dnia 27 wrze ś nia 2005r., Nr RWR 61/2005 12 Otrzymuj ą : 1. Pni Jolanta Okoniecka Pan Filip Smakowski pe ł nomocnicy Elektrociep ł ownie „Toru ń ” S.A. w Toruniu oraz Przedsi ę biorstwa Energetyki Cieplnej „Toru ń ” Sp. z o.o. w Toruniu Ł ukowicz i Wspólnicy Kancelaria Prawnicza Spó ł ka Komandytowa z siedzib ą w Warszawie ul. Mazowiecka 13 00-052 Warszawa 2. a/a Do wiadomo ś ci: 1. Adw. Marek Tadeusiak pe ł nomocnik Zainteresowanego - Elana-Energetyka Sp. z o.o. w Toruniu Kancelaria Adwokacka Prawa Konkurencji ul. Ż urawia 7/9 91-455 Ł ód ź 13