RBG-17/2009

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DELEGATURA W BYDGOSZCZY ul. Długa 47, 85-034 Bydgoszcz tel. (052) 345-56-44, Fax (052) 345-56-17, E-mail: bydgoszcz@uokik.gov.pl Bydgoszcz, dnia 3 listopada 2009r. Znak: RBG-61-16/08/MB DECYZJA Nr RBG -17/2009 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.: Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660, Dz.U. z 2007r. Nr 171, poz. 1206, Dz.U. z 2008. Nr 157, poz. 976, Dz.U. z 2008r. Nr 223, poz. 1458, Dz. U. z 2008r. Nr 227, poz. 1505, Dz. U. z 2009r. Nr 18, poz. 97 ) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107 poz. 887) - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - uznaje się za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów praktykę, stosowaną przez Ireneusza Słowika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OPB HOLDING z siedzibą w Ostródzie (poprzednio „Ostródzkie Przedsiębiorstwo Budowlane” z siedzibą w Ostródzie) polegającą na zamieszczeniu we wzorcu umownym „ Umowa zobowiązująca do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie”, postanowień umownych o następującej treści: 1. „ Sprzedający zastrzega sobie możliwość zmiany terminu wynikającego z p. 3 § 1 niniejszej umowy ze względu na okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Do okoliczności tych strony zaliczają wszelkie zdarzenia mogące mieć wpływ na wydłużenie okresu realizacji, znajdujące potwierdzenie wpisem do dziennika budowy lub przeszkody administracyjno- prawne, na które sprzedający nie ma wpływu” (§ 2 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 2. „Pisemnego zawiadomienia Kupującego o odstąpieniu, Sprzedający dokona w formie listu poleconego za zwrotnym poświadczeniem odbioru na adres…..W przypadku nie podjęcia niniejszej przesyłki poleconej przez Kupującego Strony postanawiają, że zawiadomienie Kupującego zostało skutecznie dokonane” (§ 5 pkt 9 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 3. „Jeśli Kupujący nie stawi się w oznaczonym terminie do protokolarnego odbioru lokalu to tym samym wyraził on zgodę na dokonanie przez Sprzedającego protokolarnego odbioru lokalu w formie czynności jednostronnej” (§ 8 pkt 3 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 2 4. „W przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w tym wzrostu stawek VAT, wprowadzenia nowych regulacji podatkowych, cena przedmiotu umowy określona w § 4 ulegnie zmianie we właściwym zakresie. W przypadku wzrostu cen produkcji budowlano-montażowych - wskaźnika opublikowanego przez Prezesa GUS, powyżej 3% sumowanych za okres trwania całej budowy umowy określona w § 4 ulegnie zmianie o pełen opublikowany wskaźnik (…)” (§ 10 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, co stanowi naruszenie art. 24 ust 1 i 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i stwierdza się zaniechanie jej stosowania z dniem 30 czerwca 2008 r. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, ze zm.: Dz.U. z 2007r. Nr 99, poz. 660, Dz.U. z 2007r. Nr 171, poz. 1206, Dz.U. z 2008. Nr 157, poz. 976, Dz.U. z 2008r. Nr 223, poz. 1458, Dz. U. z 2008r. Nr 227, poz. 1505, Dz. U. z 2009r. Nr 18, poz. 97 ) oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy i § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17 lipca 2007 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 134 poz. 939) w związku z § 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1 lipca 2009 r. w sprawie określenia właściwości miejscowej i rzeczowej delegatur Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (Dz. U. Nr 107 poz. 887), w związku ze stwierdzeniem stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, określonej w pkt I niniejszej decyzji - działając w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, nakłada się na Ireneusza Słowika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OPB HOLDING z siedzibą w Ostródzie , karę pieniężną w wysokości 120 965 zł (słownie: sto dwadzieścia tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt pięć złotych), płatną do budżetu państwa. UZASADNIENIE W dniu 16 kwietnia 2008r. – Postanowieniem Nr 71/2008 – Prezes Urzędu wszczął z urzędu postępowanie w sprawie podejrzenia stosowania przez Ireneusza Słowika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Ostródzkie Przedsiębiorstwo Budowlane” z siedzibą w Ostródzie (obecnie OPB HOLDING z siedzibą w Ostródzie) praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, o których stanowi art. 24 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów [zw. dalej także ustawą o ochronie(…) ], polegających na zamieszczeniu we wzorcu umownym „ Umowa zobowiązująca do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie” następujących zapisów: 1. „ Sprzedający zastrzega sobie możliwość zmiany terminu wynikającego z p. 3 § 1 niniejszej umowy ze względu na okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Do okoliczności tych strony zaliczają wszelkie zdarzenia mogące mieć wpływ na wydłużenie okresu realizacji, znajdujące potwierdzenie wpisem do dziennika budowy lub przeszkody administracyjno- prawne, na które sprzedający nie ma wpływu” (§ 2 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 2. „Pisemnego zawiadomienia Kupującego o odstąpieniu, Sprzedający dokona w formie listu poleconego za zwrotnym poświadczeniem odbioru na adres…..W przypadku nie podjęcia niniejszej przesyłki poleconej przez Kupującego Strony postanawiają, że zawiadomienie Kupującego zostało skutecznie dokonane” (§ 5 pkt 9 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 3 3. „Jeśli Kupujący nie stawi się w oznaczonym terminie do protokolarnego odbioru lokalu to tym samym wyraził on zgodę na dokonanie przez Sprzedającego protokolarnego odbioru lokalu w formie czynności jednostronnej” (§ 8 pkt 3 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 4. „W przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w tym wzrostu stawek VAT, wprowadzenia nowych regulacji podatkowych, cena przedmiotu umowy określona w § 4 ulegnie zmianie we właściwym zakresie. W przypadku wzrostu cen produkcji budowlano-montażowych - wskaźnika opublikowanego przez Prezesa GUS, powyżej 3% sumowanych za okres trwania całej budowy umowy określona w § 4 ulegnie zmianie o pełen opublikowany wskaźnik (…)” (§ 10 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. W toku niniejszego postępowania skarżony przedsiębiorca pismem z dnia 30 kwietnia 2008r. odniósł się do postawionych zarzutów. Wraz z pismem z dnia 27 czerwca 2008r. przedsiębiorca przedstawił wzorzec umowny po dokonanych zmianach, z którego wyeliminowano kwestionowane przez Prezesa Urzędu postanowienia umowne. Pismem z dnia 16 lipca 2008r. przedsiębiorca oświadczył, iż zaniechał stosowania niedozwolonej praktyki dnia 30 czerwca 2008r. tj. w dacie całkowitej realizacji inwestycji, której wzorzec umowny dotyczył. Natomiast pismem z dnia 18 września 2008r. przedsiębiorca wskazał, iż wszystkie umowy zawarte przy użyciu wzorca umownego będącego przedmiotem kontroli zostały w całości zrealizowane, na dowód czego przedstawił kserokopie przykładowych aktów notarialnych ustanawiających odrębną własność lokali mieszkalnych. W związku z nadesłaną przez przedsiębiorcę informacją dotyczącą zmiany nazwy, Prezes Urzędu dwukrotnie wezwał do przedłożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. Ireneusz Słowik wraz z pismem z dnia 1 grudnia 2008 r. przedstawił stosowne zaświadczenie. Organ antymonopolowy wezwał Ireneusza Słowika w dniu 7 stycznia 2009r. do podania wartości przychodu osiągniętego w 2008 roku oraz do przedłożenia dokumentów potwierdzających tą wartość. Pismem z dnia 20 stycznia 2009r. przedsiębiorca poinformował, iż nie jest w stanie podać dokładnej wartości przychodu, jednocześnie zobowiązał się do przekazania powyższych informacji do końca kwietnia 2009r. Przedsiębiorca wraz z pismem z dnia 25 lutego 2009r. przedłożył Sprawozdanie o przychodach, kosztach i wyniku finansowym oraz o nakładach na środki trwałe za okres od początku roku do końca IV kwartału 2008r. Z uwagi na podniesioną przez pełnomocnika przedsiębiorcy w piśmie z dnia 27 lutego 2009r. okoliczność, iż przychody z działalności Ireneusza Słowika dotyczące realizacji mieszkań stanowią tylko część ogólnych przychodów firmy, Prezes Urzędu wezwał do podania wartości przychodu osiągniętego w 2008r. z tytułu działalności deweloperskiej prowadzonej w obrocie konsumenckim oraz przedstawienia dokumentów potwierdzających tą wartość, a także wskazania jaki procent całkowitego przychodu wygenerowanego w roku 2008 stanowi przychód z ww. działalności. W odpowiedzi przedsiębiorca wskazał, iż uzyskał w roku 2008 z tytułu działalności na rzecz konsumentów 29 439 794,13 zł. Z powodu nieprzedłożenia dokumentów potwierdzających podaną wartość, Prezes Urzędu wezwał w dniu 31 lipca 2009r. do przedstawienia dokumentów potwierdzających wartość przychodu osiągniętego z tytułu działalności deweloperskiej prowadzonej w obrocie konsumenckim. Ostatecznie przedsiębiorca wskazał, iż przychód osiągnięty w roku 2008 z tytułu działalności deweloperskiej prowadzonej w obrocie konsumenckim wyniósł 29 859 518,18 zł (43,24 % przychodu całkowitego), co stosownie udokumentował. Ireneusz Słowik poprzez ustanowionego pełnomocnika w sprawie został poinformowany o zakończeniu zbierania materiału dowodowego oraz o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w toku postępowania materiałem. Z powyższego uprawnienia nie skorzystał. Prezes Urzędu ustalił następujący stan faktyczny: Ireneusz Słowik jest przedsiębiorcą wpisanym do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Ostródy pod numerem 130/89 ( działalność rozpoczęto 1 września 1989r.). Zgodnie z wpisem, przedmiotem działalności przedsiębiorcy jest m.in. 4 zagospodarowanie i sprzedaż nieruchomości na własny rachunek, budownictwo (dowód: odpis zaświadczenia z Ewidencji Działalności Gospodarczej, karta 11, 113). W związku z prowadzoną działalnością, Ireneusz Słowik wprowadził i stosował wzorzec umowny„ Umowa zobowiązująca do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie”, który zawierał m.in. następujące zapisy: 1. „ Sprzedający zastrzega sobie możliwość zmiany terminu wynikającego z p. 3 § 1 niniejszej umowy ze względu na okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Do okoliczności tych strony zaliczają wszelkie zdarzenia mogące mieć wpływ na wydłużenie okresu realizacji, znajdujące potwierdzenie wpisem do dziennika budowy lub przeszkody administracyjno- prawne, na które sprzedający nie ma wpływu” (§ 2 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 2. „Pisemnego zawiadomienia Kupującego o odstąpieniu, Sprzedający dokona w formie listu poleconego za zwrotnym poświadczeniem odbioru na adres…..W przypadku nie podjęcia niniejszej przesyłki poleconej przez Kupującego Strony postanawiają, że zawiadomienie Kupującego zostało skutecznie dokonane” (§ 5 pkt 9 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 3. „Jeśli Kupujący nie stawi się w oznaczonym terminie do protokolarnego odbioru lokalu to tym samym wyraził on zgodę na dokonanie przez Sprzedającego protokolarnego odbioru lokalu w formie czynności jednostronnej” (§ 8 pkt 3 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; 4. „W przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w tym wzrostu stawek VAT, wprowadzenia nowych regulacji podatkowych, cena przedmiotu umowy określona w § 4 ulegnie zmianie we właściwym zakresie. W przypadku wzrostu cen produkcji budowlano-montażowych - wskaźnika opublikowanego przez Prezesa GUS, powyżej 3% sumowanych za okres trwania całej budowy umowy określona w § 4 ulegnie zmianie o pełen opublikowany wskaźnik (…)” (§ 10 Umowy zobowiązującej do sprzedaży lokalu mieszkalnego w zespole budynków mieszkalnych przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie) ; które są postanowieniami umownymi wpisanymi na podstawie art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone (poz. 1252, 918, 364, 284). (dowód: karta 7-10) Prezes Urzędu ustalił, iż Ireneusz Słowik zaniechał stosowania niedozwolonej praktyki dnia 30 czerwca 2008r. W tej dacie w obrocie prawnym nie funkcjonowały już umowy zawarte w oparciu o wzorzec umowny, który zawierał kwestionowane postanowienia. Z uwagi na zakończenie inwestycji przy ul. Wilczyńskiego w Olsztynie, skarżony przedsiębiorca nie posługiwał się już tym wzorcem. Mając na uwadze zebrany materiał dowodowy, Prezes Urzędu zważył, co następuje: Interes publiczny Art. 1 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ogranicza zastosowanie jej przepisów wyłącznie do podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Warunkiem koniecznym do uruchomienia instrumentów określonych w tej ustawie jest zatem zaistnienie takiego stanu faktycznego, w którym działania przedsiębiorców naruszają jej przepisy i jednocześnie stanowią zagrożenie dla interesu publicznego bądź też naruszają ten interes. Niniejsze postępowanie dotyczy stosowania przez Ireneusza Słowika wzorca umownego zawierającego niedozwolone klauzule. Wzorzec umowny, o którym mowa ma zastosowanie przy zawieraniu umów z konsumentami. Dotyczy on zatem obecnych i wszystkich potencjalnych klientów, 5 co oznacza, że mogą mieć zastosowanie do nieokreślonego z góry kręgu adresatów. Uznać zatem należy, iż niniejsze postępowanie prowadzone było w interesie publicznym. Ad I Przesłanki stwierdzenia praktyki z art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Punktem wyjścia do rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie jest ustalenie, czy działania Ireneusza Słowika noszą znamiona praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 1 ustawy o ochronie (…) stanowi, iż „ Zakazane jest stosowanie praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. ” , natomiast art. 24 ust. 2 pkt 1 określa, iż „Przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy, w szczególności: 1) stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego. (…).” Oceny, czy w danym przypadku mamy do czynienia z praktyką określoną w ww. przepisie, możemy dokonać na podstawie ustalenia łącznego spełnienia trzech przesłanek : - działania przedsiębiorcy, - wypełnienie znamion bezprawności, - naruszenia zbiorowego interesu konsumentów. Przedsiębiorca Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ilekroć w ustawie jest mowa o przedsiębiorcy rozumie się przez to przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r., Nr 155, poz. 1095 z późn. zm.), a także: a) osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej; b) osobę fizyczną wykonującą zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzącą działalność w ramach wykonywania takiego zawodu; c) osobę fizyczną, która posiada kontrolę nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziła działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmuje dalsze działania podlegające kontroli koncentracji; d) związek przedsiębiorców (…). Przepis art. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej definiuje działalność gospodarczą jako zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodową wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną - wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ireneusz Słowik jest przedsiębiorcą wpisanym do Ewidencji Działalności Gospodarczej prowadzonej przez Burmistrza Miasta Ostródy. Prowadzona działalność gospodarcza wykonywana jest w sposób zorganizowany i ciągły. Wobec powyższego, należy stwierdzić, iż Ireneusz Słowik jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji o konsumentów. 6 Przesłanka bezprawności Pojęcie bezprawności nie jest pojęciem prawnie zdefiniowanym. Należy zatem przyjąć, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, że „działanie bezprawne” to zachowanie sprzeczne z nakazem lub zakazem zawartym w ustawie, rozporządzeniu wydanym na podstawie i dla wykonania ustawy, umową międzynarodową mającą bezpośrednie zastosowanie w stosunkach wewnętrznych oraz z zasadami współżycia społecznego. Bezprawność jest czynnikiem o charakterze obiektywnym, tj. niezależnym od wystąpienia szkody czy też zamiaru po stronie przedsiębiorcy dopuszczającego się działań bezprawnych. Jak wyżej wskazano, Prezes UOKiK zakwestionował stosowanie przez Ireneusza Słowika wzorca umownego zawierającego cztery niedozwolone klauzule. Art. 24 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi, że przez praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów rozumie się godzące w nie bezprawne działanie przedsiębiorcy. Zgodnie z kolejnymi punktami tego przepisu za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umownych uznanych za niedozwolone, o których mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego , naruszenie obowiązku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pełnej informacji, nieuczciwe praktyki rynkowe lub czyny nieuczciwej konkurencji. Jak wspomniano wyżej, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie (…) , za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów uważa się w szczególności stosowanie postanowień wzorców umów, które zostały wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 k.p.c. Należy w tym miejscu wskazać, iż wzorce umowne wykorzystywane przy zawieraniu umów z konsumentami mogą być poddane kontroli abstrakcyjnej (art. 479 36 – 479 45 k.p.c.), której dokonuje się niezależnie od tego, czy wzorzec był, czy też nie był zastosowany w konkretnej umowie. Kontrola taka obejmuje klauzule pojedyncze lub zbiorowe (cały wzorzec lub jego fragment). Oceny postanowień w wypadku kontroli abstrakcyjnej dokonuje Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wyłącznie do kompetencji tego Sądu należy uznanie postanowień wzorców umownych za niedozwolone. Przepis art. 479 43 k.p.c. rozszerza prawomocność wyroku wydanego w sprawie o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone na osoby trzecie. Skutek tzw. prawomocności rozszerzonej następuje od chwili wpisania wzorca umowy do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., prowadzonego przez Prezesa Urzędu. Konsekwencją umieszczenia postanowienia umownego w ww. rejestrze jest to, że posłużenie się nim będzie miało skutek wprowadzenia do umowy elementu bezwzględnie przez prawo zakazanego. Wpis do rejestru niedozwolonych postanowień umownych oznacza, że od tego momentu stosowanie takiej klauzuli jest zakazane we wszystkich wzorcach umownych. Powyższe stanowisko Prezesa Urzędu zgodne jest z orzecznictwem Sądu Najwyższego, który w uchwale z dnia 13 lipca 2006 r. (sygn. akt III SZP 3/06) stwierdził, iż „(…) stosowanie postanowień wzorców umów o treści tożsamej z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do rejestru, o którym mowa w art. 479 45 § 2 k.p.c., może być uznane w stosunku do innego przedsiębiorcy za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów (…)”. W uzasadnieniu do powyższej uchwały Sąd uznał m.in., że „ (…) praktyka naruszająca zbiorowe interesy konsumentów art. 23a u.o.k.ik. obejmuje również przypadki wprowadzania jedynie zmian kosmetycznych polegających na przestawieniu wyrazów lub zastąpieniu jednych wyrazów innymi, jeżeli tylko wykładnia postanowienia pozwoli stwierdzić, że jego treść mieści się w hipotezie zakazanej klauzuli. Stosowanie klauzuli o zbliżonej treści do klauzuli wpisanej do rejestru godzi przecież tak samo w interesy konsumentów, jak stosowanie klauzuli identycznej, co wpisana do rejestru (…). Przyjęta powyżej rozszerzająca wykładnia art. 23a u.o.k.ik. znajduje również uzasadnienie w dyrektywach 93/13 oraz 98/27 a także orzecznictwie ETS dotyczącym zasady efektywności (…)”. Nie jest zatem konieczna dokładna, literalna identyczność klauzuli wpisanej do rejestru i klauzuli z nią porównywanej i stąd niedozwolone będą także takie postanowienia umów, które mieszczą się w hipotezie klauzuli wpisanej do rejestru, której treść zostanie ustalona w oparciu o dokonaną jej wykładnię. 7 Powyższe oznacza, że stosowanie w obrocie z konsumentami postanowień, które zostały wpisane do rejestru jest działaniem bezprawnym. W okolicznościach faktycznych rozstrzyganej sprawy bezspornym jest, iż wskazane w sentencji niniejszej decyzji cztery klauzule zostały, na mocy prawomocnych wyroków sądowych, wpisane do rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone pod pozycjami nr 1252, 918, 364, 284. Bezspornym pozostaje również, iż po dniu 30 kwietnia 2007r. tj. po najpóźniejszej dacie wpisania postanowień do rejestru, Ireneusz Słowik stosował je w umowach o sprzedaż lokali mieszkalnych zawieranych z konsumentami. Przedmiotem niniejszego postępowania jest wykazanie, że wyżej wymienione, zakwestionowane przez Prezesa Urzędu zapisy wzorca umownego stosowanego przez Ireneusza Słowika prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą OPB HOLDING w Ostródzie przy zawieraniu umów deweloperskich, są tożsame z treścią postanowień uznanych za niedozwolone prawomocnymi wyrokami Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i wpisanych do Rejestru, o którym mowa w art. 479 45 Kodeksu postępowania cywilnego między innymi pod pozycjami: 1252, 918, 364, 284. Ad 1) W wyroku z dnia 30 kwietnia 2007r. (sygn. akt XVII Amc 66/06) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod poz. 1252 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o treści: „Ponadto stawiający oświadcza, że wyżej określony termin może ulec przesunięciu z przyczyn niezależnych od strony zobowiązanej do sprzedaży a mogących wyniknąć m. in. z decyzji organów administracji rządowej, jak i samorządowej, nie sprzyjających warunków atmosferycznych i itp. - na co strona zobowiązana do kupna wyraża zgodę” . Zarówno postanowienie wzorca o treści: „ Sprzedający zastrzega sobie możliwość zmiany terminu wynikającego z p. 3 § 1 niniejszej umowy ze względu na okoliczności , za które nie ponosi odpowiedzialności. Do okoliczności tych strony zaliczają wszelkie zdarzenia mogące mieć wpływ na wydłużenie okresu realizacji, znajdujące potwierdzenie wpisem do dziennika budowy lub przeszkody administracyjno-prawne, na które sprzedający nie ma wpływu” jak i postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 1252 kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy oraz wypełniają znamiona niedozwolonej klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 2 k.c., albowiem wyłączają lub istotnie ograniczają odpowiedzialność względem konsumenta za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. W ocenie organu antymonopolowego przedsiębiorca jako profesjonalista, przystępując do realizacji inwestycji, powinien dochować należytej staranności w zakresie takiego określenia terminu zakończenia budowy, który będzie umożliwiał terminową realizację inwestycji. Należy zauważyć, iż może mieć miejsce sytuacja, kiedy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy następuje z przyczyn bezpośrednio niezależnych (np. wstrzymanie realizacji inwestycji przez organ nadzoru budowlanego na skutek uchybień wykonawcy, błędów projektu sporządzonego przez osoby trzecie, opóźnienie wydania zezwolenia na budowę z przyczyn zawinionych przez wnioskodawcę, konieczność przerwania robót na skutek mrozów z powodu nieosiągnięci planowanego stadium realizacji itp.). Prezes Urzędu zauważa ponadto, iż cytowane postanowienia kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy i stanowią niedozwolone postanowienie, o którym mowa w art. 385 3 pkt 9 k.c., albowiem przyznają kontrahentowi konsumenta uprawnienia do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Takie brzmienie postanowienia będzie pozwalało wyłącznie przedsiębiorstwu – o uznaniu zdarzeń mogących mieć wpływ na wydłużenie okresu realizacji zobowiązania, co oznacza, iż wyłącznie przedsiębiorca będzie interpretować treść kwestionowanego postanowienia. Zapis ten stanowi zatem sprzeczną z dobrymi obyczajami próbę przeniesienia ryzyka gospodarczego na konsumenta. W związku z tym analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczność treści porównywanych klauzul. 8 Ad 2) W wyroku z dnia 17 sierpnia 2006r. (sygn. akt XVII Amc 100/05) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod poz. 918 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o treści: „Zawiadomienie o wypowiedzeniu umowy przez Fronton będzie wysłane listem poleconym na adres nabywcy, określony w umowie lub zawiadomieniu o zmianie adresu. Odmowa przyjęcia przez nabywcę lub dwukrotna adnotacja poczty „nie podjęto w terminie” (awizo) wywołuje skutki doręczenia. Skutki doręczenia wywołuje również doręczenie zastępcze, określone w art. 138 i art. 139 kodeksu postępowania cywilnego, tj. doręczenie pisma dorosłemu domownikowi, administracji domu, sołtysowi lub dozorcy domu. Fronton pozostawia w aktach umowy pismo ze skutkiem doręczenia, jeśli nabywca nie zawiadomi Frontonu o zmianie adresu i nazwiska, a wysłane zawiadomienie wróci z adnotacją „adresat nieznany” lub temu podobną. Zawiadomienie stanowi integralną część umowy”. Zarówno postanowienia wzorca o treści: „Pisemnego zawiadomienia Kupującego o odstąpieniu, Sprzedający dokona w formie listu poleconego za zwrotnym poświadczeniem odbioru na adres…..W przypadku nie podjęcia niniejszej przesyłki poleconej przez Kupującego Strony postanawiają, że zawiadomienie Kupującego zostało skutecznie dokonane” jak i postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 918 kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy i stanowi niedozwolone postanowienie umowne, o którym mowa w art. 385¹ § 1 k.c. oraz art. 385³ pkt 9 k.c., bowiem przyznają kontrahentowi konsumenta uprawnienie do dokonywania wiążącej interpretacji umowy. Instytucja doręczenia zastępczego należy do prawa procesowego i negatywnie należy ocenić próbę jej adaptowania do obrotu gospodarczego zwłaszcza, gdy jedną ze stron umowy jest konsument oraz mając na uwadze art. 61 k.c., zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią. Podkreślić należy, iż instytucja doręczenia zastępczego nie jest gwarantem dojścia do konsumenta oświadczenia woli w w/w sposób. W razie wątpliwości, czy oświadczenie zostało złożone prawidłowo, a jego treść wywołuje przewidziane skutki prawne, podmiotem właściwym do rozstrzygnięcia jest sąd powszechny, a nie przedsiębiorca, który – korzystając z przewagi kontraktowej - narzuca swoim kontrahentom treść wzorca. Takie postanowienie pozwala także deweloperowi na interpretację umowy w zakresie skuteczności składanych przez niego oświadczeń woli, których przedmiotem jest tak jak w tym przypadku, odstąpienie od umowy. W związku z tym analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczność treści porównywanych klauzul. Ad 3) W wyroku z dnia 22 listopada 2004r. (sygn. akt XVII Amc 55/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod poz. 364 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o treści: „ W razie niestawiennictwa Kupującego w wyznaczonym terminie przekazania, sprzedający dokona samodzielnie odbioru przedmiotu umowy i będzie to jednoznaczne z wykonaniem przez Sprzedającego umowy w tym zakresie. Strony zgodnie ustalają, że w takim przypadku Sprzedający upoważniony jest do wystawienia odpowiedniej faktury ”. Zarówno postanowienie wzorca o treści: „Jeśli Kupujący nie stawi się w oznaczonym terminie do protokolarnego odbioru lokalu to tym samym wyraził on zgodę na dokonanie przez Sprzedającego protokolarnego odbioru lokalu w formie czynności jednostronnej” jak i postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 364 kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy i wypełnia znamiona niedozwolonej klauzuli, o której mowa art. 385³ § 1 k.c., albowiem umożliwia przedsiębiorcy bez obecności konsumenta dokonać odbioru lokalu i zwolnić się od odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy wobec konsumenta. Istotą tego rodzaju postanowień jest to, iż umożliwiają one przedsiębiorcom dokonanie stwierdzenia zgodności świadczenia z umową bez faktycznego udziału konsumenta, do czego prowadzi samodzielne dokonanie odbioru przedmiotu umowy przez przedsiębiorcę. W związku z powyższym analiza porównawcza kwestionowanego zapisu umownego z klauzulą wpisaną do rejestru wskazuje na jednoznaczność porównywanych treści, której nie naruszają odmienności w zakresie użytych sformułowań i wyrazów . 9 Ad 4) W wyroku z dnia 21 grudnia 2004r. (sygn. akt XVII Amc 69/03) Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał za niedozwolone postanowienie umowne zapis, który następnie został wpisany pod poz. 284 do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone, o treści: „Koszty budowy 1 m2 powierzchni całkowitej może się zmienić w zależności od wzrostu czynników cenotwórczych i budowlanych mających wpływ na koszt budowy” . Zarówno postanowienie wzorca o treści: „W przypadku zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawnych w tym wzrostu stawek VAT, wprowadzenia nowych regulacji podatkowych, cena przedmiotu umowy określona w § 4 ulegnie zmianie we właściwym zakresie. W przypadku wzrostu cen produkcji budowlano-montażowych - wskaźnika opublikowanego przez Prezesa GUS, powyżej 3% sumowanych za okres trwania całej budowy umowy określona w § 4 ulegnie zmianie o pełen opublikowany wskaźnik (…)” jak i postanowienie wpisane do Rejestru pod pozycją 284 kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy i wypełniają znamiona niedozwolonej klauzuli, o której mowa w art. 385 3 pkt 20 k.c., albowiem przewidują uprawnienie kontrahenta konsumenta do określenia lub podwyższenia ceny lub wynagrodzenia po zawarciu umowy bez przyznania konsumentowi prawa odstąpienia od umowy. Ponadto znamiona niedozwolonego postanowienia wypełnia zapis stanowiący, że cena przedmiotu umowy zależeć będzie od wzrostu cen produkcji budowlano-montażowych - wskaźnika publikowanego przez Prezesa GUS, albowiem konsument nie ma obowiązku śledzić zmian wysokości takiego wskaźnika, przedsiębiorca nie może takiego obowiązku nakładać. Organ antymonopolowy dostrzega okoliczność, iż podatek VAT jest powszechnym podatkiem obciążającym konsumpcję. W związku z tym, w ocenie organu antymonopolowego, przedsiębiorca ma prawo do zastrzeżenia w umowie, że obciążenia fiskalne z tytułu wzrostu stawki podatku VAT na sprzedaż lokali mieszkalnych ponosić będzie konsument. Zgodnie jednak z powszechnie przyjętym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa w każdym przypadku zmiany ceny konsumentowi przysługiwać powinno uprawnienie do odstąpienia od umowy bez konieczności ponoszenia z tego tytułu żadnych dodatkowych obciążeń. Stanowisko UOKiK w tym zakresie znalazło potwierdzenie w orzecznictwie SOKiK, który w wyroku z 18 maja 2005 r. (sygn. akt: XVII Amc 86/03) za niedozwolone uznał postanowienie: „Do ceny netto zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. Na dzień podpisania umowy stawka podatku VAT na lokal mieszkalny wynosi 7%, a na garaż i miejsce parkingowe 22%. W przypadku zmiany stawki podatku VAT nastąpi odpowiednia zmiana ceny”. Przedmiotowy wzorzec umowy oraz cytowany zapis z Rejestru takiego uprawnienia konsumentowi nie przyznają. Z uwagi na powyższe, w ocenie organu antymonopolowego, postanowienia, w zakresie w jakim pozwalają przedsiębiorcy na podwyższanie ceny w przypadku wzrostu stawki VAT oraz wzrostu cen produkcji budowlano-montażowych - wskaźnika publikowanego przez Prezesa GUS, bez przyznania prawa odstąpienia od umowy, odzwierciedla niedozwoloną klauzulę umowną wskazaną przez ustawodawcę w art. 385 3 pkt 20 k.c. W związku z tym analiza porównawcza wskazuje na jednoznaczność treści porównywanych klauzul, której nie naruszają odmienności wynikające z użytych zwrotów i wyrazów. Zgodnie z powyższym wykazano, iż kwestionowane postanowienia umów mieszczą się w hipotezach wymienionych klauzul wpisanych do Rejestru postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone. W związku ze spełnieniem przesłanek wynikających z art. 24 ust 1 i 2 ustawy o ochronie (... ) należało zachowanie wymienionego przedsiębiorcy uznać za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Jednakże zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie (…) nie wydaje się decyzji o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nakazującej zaniechanie jej stosowania, jeżeli przedsiębiorca zaprzestał stosowania praktyki, o której mowa w art. 24. W związku z zakończeniem realizacji umów o sprzedaż lokali mieszkalnych przy ul. Wilczewskiego w Olsztynie oraz z oświadczeniem przedsiębiorcy o wprowadzeniu nowego wzorca umownego do obrotu prawnego, a także przedstawieniu przykładowych aktów notarialnych, stanowiących dowód na wykonanie umów zawartych przy użyciu wzorca umownego będącego przedmiotem kontroli, Prezes Urzędu wydał decyzję o uznaniu praktyki za naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 30 czerwca 2008r. 10 Wobec powyższego orzeczono jak w punkcie I sentencji decyzji. Uwzględniając powyższe Prezes Urzędu uznał, iż pierwsza przesłanka, niezbędna do uznania działań Ireneusza Słowika za naruszające zbiorowe interesy konsumentów, została spełniona. Przesłanka naruszenia zbiorowych interesów konsumentów Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie definiuje pojęcia zbiorowego interesu konsumentów, stwierdzając jedynie w art. 24 ust. 3, że nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. W świetle art. 1 ust. 1 ww. ustawy należy przyjąć, że ze zbiorowymi interesami konsumentów mamy do czynienia wówczas, gdy działania przedsiębiorcy są powszechne i mogą dotknąć każdego potencjalnego konsumenta będącego kontrahentem przedsiębiorcy. Przedmiotem ochrony nie są zatem interesy indywidualnego konsumenta lub grupy indywidualnych konsumentów, ale wszystkich – aktualnych lub potencjalnych klientów – traktowanych jako grupa uczestników rynku zasługująca na szczególną ochronę (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 10 lipca 2008r., sygn. VI ACa 306/08) 1 . Stanowisko to potwierdzone zostało również w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 12 września 2003 r. (sygn. akt: I CKN 504/01) stwierdził, iż: „nie jest zasadne uznawanie, że postępowanie z tytułu naruszenia ustawy antymonopolowej można wszczynać tylko wtedy, gdy zagrożone są interesy wielu odbiorców, a nie jest to możliwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pełni także funkcję prewencyjną, służy bowiem ochronie także nieograniczonej liczby potencjalnych konsumentów” . W ocenie Prezesa UOKiK zakwestionowane w przedmiotowej decyzji zachowania Ireneusza Słowika polegające na stosowaniu w obrocie konsumentami wzorca umowy, zawierającego niedozwolone postanowienia godzą w zbiorowe interesy konsumentów. Stroną umowy zawieranej przez ww. przedsiębiorcę są zarówno wszyscy aktualni jak i wszyscy przyszli uczniowie i słuchacze. Zatem krąg adresatów takiego wzorca nie jest z góry określony. Biorąc pod uwagę, że konsument nie ma wpływu na zapisy zawieranej z nim umowy, gdyż nie jest ona z nim indywidualnie negocjowana, należy uznać, że wszelkie zawarte w niej bezprawne zapisy, godzą w jego interes. W niniejszej sprawie bez wątpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw licznej grupy konsumentów, wszystkich konsumentów będących klientami Ireneusza Słowika, jak i potencjalnych zainteresowanych, którzy mogą zawrzeć z nim umowę o pobudowania mieszkania. Tak więc, w rozpatrywanym stanie faktycznym zachowanie Ireneusza Słowika nie dotyczy interesów poszczególnych osób, których sprawy mają charakter jednostkowy, indywidualny i nie dający się porównać z innymi, lecz mamy do czynienia z naruszonymi uprawnieniami określonego kręgu konsumentów, których sytuacja jest identyczna i wspólna dla całej, licznej grupy obecnych i przyszłych kontrahentów przedsiębiorcy. Wobec powyższego należy stwierdzić, że obie przesłanki z art. 24 ust 1 i 2 ustawy o ochronie (... ) zastały spełnione, co oznacza, iż Ireneusz Słowik dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Ad II Zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Prezes Urzędu ma kompetencje do ukarania przedsiębiorcy poprzez nałożenie na niego kary pieniężnej w wysokości do 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeśli 1 T. Skoczny, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów Komentarz , C.H. Beck 2009r., s. 962. 11 przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów. Nakładanie kar pieniężnych w świetle wyżej przywołanego przepisu odbywa się co prawda na zasadzie fakultatywności, niemniej jednak – jak określa się w doktrynie – stosowanie kar pieniężnych powinno mieć miejsce w przypadkach dostatecznie wykształconych w praktyce reguł stosowania przepisów dotyczących naruszenia zbiorowych interesów konsumentów. 2 Podkreślić należy, iż rynek usług deweloperskich był już kilkakrotnie kompleksowo badany przez Prezesa Urzędu, a w jawnym Rejestrze postanowień wzorców umowy uznanych za niedozwolone znajduje się wiele klauzul dotyczących tegoż rynku. Mając na względzie powyższe oraz stan faktyczny niniejszej sprawy, Prezes Urzędu postanowił skorzystać z uprawnienia do nałożenia kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie zawiera zamkniętego katalogu przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kar nakładanych na przedsiębiorców. W art. 111 przykładowo jedynie wskazano, iż Prezes Urzędu winien wziąć pod uwagę okres, stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy oraz uprzednie naruszenia przepisów ustawy. Ponadto orzecznictwo wskazuje, że w przypadku kar przesłankami, które należy brać pod uwagę, są m.in.: potencjał ekonomiczny przedsiębiorcy, dopuszczalny poziom kary wynikający z przepisów ustawy oraz cele, jakie kara ma osiągnąć (por.: wyrok Sądu Najwyższego z 27.06.2000 r., sygn. akt I CKN 793/98 LexPolonica nr 390244). W roku 2008 przedsiębiorca osiągnął przychód w wysokości – 69 123 000 zł, co ustalono na podstawie złożonych przez niego dokumentów (karta 169). Maksymalny wymiar kary jaki można nałożyć na przedsiębiorcę wynosi 6 912 300 zł – 10% osiągniętego przychodu w roku 2008. Podkreślić nadto należy, iż nakładana przez Prezesa Urzędu kara finansowa pełni trojaką funkcję: represyjną, prewencyjną i edukacyjną. Ustalając wymiar kary należy wziąć przede wszystkim pod uwagę funkcję prewencyjną kar, w tym prewencję ogólną. Kara bowiem winna być ustalona tak, aby powstrzymywać przedsiębiorcę stosującego praktykę oraz innych przedsiębiorców przed stosowaniem w przyszłości tego typu praktyk w obrocie z konsumentami. Zważyć także należy na dużą skalę naruszeń zbiorowych interesów konsumentów przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie usług edukacyjnych. Zachodzi zatem konieczność wymierzenia kary o takiej wysokości, która zniechęci ww. przedsiębiorców do stosowania niedozwolonych postanowień umownych, a tym samym zobliguje ich do bieżącego monitorowania rejestru niedozwolonych postanowień umownych i uaktualniania, zgodnie z prawem, stosowanych przez siebie wzorców. Decyzje administracyjne wydawane przez Prezesa UOKiK – w szczególności te, w których stwierdza się stosowanie praktyki – oprócz skutku prawnego, jaki wywołują bezpośrednio wobec strony danego postępowania, mają także prewencyjny oraz informacyjny (edukacyjny) charakter i powinny stanowić dla wszystkich uczestników rynku wyraźny sygnał, jakich zachowań przedsiębiorcy powinni unikać i jakie zachowania konsumenci mogą skutecznie kwestionować. 3 W niniejszym postępowaniu stwierdzono stosowanie czterech niedozwolonych postanowień umownych. Każde z postanowień stosowanych przez Ireneusza Słowika w istotny sposób wpływa na sytuację prawną konsumentów. Paragraf 2 wzorca umownego stosowanego przez Ireneusza Słowika pozwala na wydłużenie terminu realizacji inwestycji z przyczyn, które mogą być dowolnie interpretowane przez przedsiębiorcę, co prowadzić do ograniczenia bądź wyłącznie odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania. Paragraf 5 pkt 9 wzorca pozwala 2 M. Król - Bogomilska [w:] T. Skoczny (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2009, str. 1614. 3 C. Banasiński, E. Piontek (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2009, str. 819. 12 przedsiębiorcy na interpretację umowy w zakresie skuteczności składanych przez niego oświadczeń woli, których przedmiotem jest odstąpienie od umowy. Zapis § 8 pkt 3 przyznaje przedsiębiorcy prawo do dokonania jednostronnego odbioru lokalu w przypadku niestawiennictwa konsumenta. Natomiast § 10 przewiduje możliwość podwyższenia ceny nieruchomości bez przyznania konsumentowi uprawnienia do odstąpienia od umowy. W związku z powyższym organ antymonopolowy uznał, iż natura naruszenia i kumulacja naruszeń polegających na stosowaniu niedozwolonych postanowień umownych uzasadnia ustalenie wyjściowego poziomu wymiaru kary pieniężnej na poziomie 0,25% przychodu uzyskanego przez przedsiębiorcę w 2008 r., co jest równe kwocie 172 807,50 zł. Jednocześnie Prezes Urzędu określając wymiar kary, uwzględnił okoliczności łagodzące leżące po stronie skarżonego przedsiębiorcy, w postaci zaniechania stosowania przez niego praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów niezwłocznie po wszczęciu postępowania w przedmiotowej sprawie. W związku z tym, wskazaną powyżej wartość obniżono o 30%, co stanowi 51 842,50 zł. W tym miejscu należy wskazać, iż przedsiębiorca w toku postępowania podniósł, iż przychód z działalności deweloperskiej stanowi tylko część ogólnego przychodu. Ireneusz Słowik przedłożył informację, iż przychód z tytułu działalności deweloperskiej prowadzonej w obrocie konsumenckim wyniósł 29 895 518,18 zł, co stanowi 43,24% przychodu całkowitego. Prezes Urzędu nie mógł uznać ww. przychodu za niewielki w stosunku do całkowitego przychodu wygenerowanego przez przedsiębiorcę w 2008 roku, a tym samym nie uznał za stosowne obniżenie wymiaru kary. Ponadto Sąd Okręgowy w Warszawie - Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku o sygn. akt XVII Ama 7/09 stwierdził, iż nie ma podstaw prawnych, aby karę pieniężną nakładaną na przedsiębiorcę obliczać tylko od tej części przychodu firmy, której dotyczy badanej działalności. W związku z powyższym, Prezes Urzędu postanowił nałożyć na Ireneusza Słowika karę w wysokości 120 965,00 zł, co odpowiada 0,175 % przychodu przedsiębiorcy osiągniętemu w 2008r. i równocześnie stanowi 1,75 % kary maksymalnej. Kara w takim wymiarze jest adekwatna do stopnia naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i współmierna do możliwości finansowych przedsiębiorcy. Organ antymonopolowy uznał, że orzeczona kara prawidłowo spełni zarówno funkcję represyjną, jak i swoje zadania w zakresie prewencji generalnej i indywidualnej, zapobiegając stosowaniu podobnych naruszeń w przyszłości zarówno przez samego przedsiębiorcę, jak i przez innych świadczących usługi edukacyjne. Mając powyższe na uwadze, należało orzec jak punkcie II sentencji decyzji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: NBP o/o Warszawa Nr 51101010100078782231000000. Stosownie do treści art. 81 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 479 28 §2 k.p.c. od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów - Delegatury Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Bydgoszczy. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Delegatury w Bydgoszczy 13 Otrzymują: 1. Karol Ciszewski ul. Tylmana Gamerskiego 7/11 00-089 Warszawa reprezentujący Ireneusza Słowika OPB HOLDING ul. Czarnieckiego 19B 14-100 Ostróda 2. a/a