DOK-61/2006

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK-1-421/26/06/GG Warszawa, dnia 12 czerwca 2006 r. DECYZJA Nr DOK - 61/06 Na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), w zwi ą zku z art. 80 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080), Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów umarza wszcz ę te z wniosku Atlas Gips Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi post ę powanie antymonopolowe w sprawie koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu wspólnej kontroli przez Atlas Gips Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi oraz Lafarge Gips Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie nad Zak ł adami Przemys ł u Gipsowego „Dolina Nidy” S.A. z siedzib ą w Leszczach. UZASADNIENIE W dniu 10 kwietnia 2006 r. do Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej tak ż e „organem antymonopolowym”, wp ł yn ęł o zg ł oszenie zamiaru koncentracji, polegaj ą cej na przej ę ciu przez Atlas Gips Sp. z o.o. z siedzib ą w Ł odzi (dalej: „Atlas Gips”) wspólnej kontroli, wraz z Lafarge Gips Polska Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie (dalej: „Lafarge Gips Polska”), nad Zak ł adami Przemys ł u Gipsowego „Dolina Nidy” S.A. z siedzib ą w Leszczach (dalej: „ZPG Dolina Nidy” lub „Spó ł ka”), tj. koncentracji okre ś lonej w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2005 r. Nr 244, poz. 2080). Stosownie do art. 61 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z pó ź n. zm.), w zwi ą zku z art. 80 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w tym samym dniu, tj. 10 kwietnia 2006 r., zosta ł o wszcz ę te post ę powanie w przedmiotowej sprawie. Organ antymonopolowy ustali ł i zwa ż y ł , co nast ę puje. W dniu 28 lutego 2005 r. Atlas Gips oraz Lafarge Gips Polska, posiadaj ą cy łą cznie 100% akcji ZPG Dolina Nidy (Atlas Gips - ok. 40% i Lafarge Gips Polska - ok. 60%), zawarli umow ę dotycz ą c ą podzia ł u tego przedsi ę biorcy, której skutkiem b ę dzie m.in. uzyskanie przez obu akcjonariuszy takiej samej liczby (po 50%) akcji i g ł osów na Walnym Zgromadzeniu ZPG Dolina Nidy. Jednym z warunków realizacji tej umowy jest uzyskanie zgody Prezesa Urz ę du na przeprowadzenie powy ż szej transakcji lub uzyskanie informacji, i ż nie podlega ona obowi ą zkowi zg ł oszenia organowi antymonopolowemu. Z przes ł anego zg ł oszenia wynika ł o, ż e zosta ł y spe ł nione nast ę puj ą ce przes ł anki uzasadniaj ą ce obowi ą zek zg ł oszenia niniejszej transakcji organowi antymonopolowemu: - łą czny obrót przedsi ę biorców uczestnicz ą cych w koncentracji, w roku obrotowym poprzedzaj ą cym rok zg ł oszenia, przekroczy ł równowarto ść 50.000.000 euro, tj. kwot ę okre ś lon ą w art. 12 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , - braku okoliczno ś ci wymienionych w art. 13 ustawy, powoduj ą cych wy łą czenie obowi ą zku zg ł oszenia koncentracji. Z otrzymanego wniosku wynika jednocze ś nie, ż e przedmiotowa koncentracja polega ć mia ł aby na przej ę ciu wspólnej kontroli nad ZPG Dolina Nidy przez Atlas Gips oraz Lafarge Gips Polska, które faktycznie sprawuj ą ju ż wspóln ą kontrol ę nad tym przedsi ę biorc ą . Z powy ż szych wzgl ę dów przedmiotowa koncentracja nie podlega zatem obowi ą zkowi zg ł oszenia, przewidzianemu w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów . Uzasadniaj ą c powy ż sze nale ż y wskaza ć co nast ę puje. 2 Atlas Gips posiada obecnie 39,28% akcji ZPG Dolina Nidy i taka sam ą ilo ść g ł osów na Walnym Zgromadzeniu tej spó ł ki, natomiast Lafarge Gips Polska posiada 60,72% akcji i tak ą sam ą ilo ść g ł osów. Z informacji przekazanych przez zg ł aszaj ą cego niniejsz ą transakcj ę wynika, i ż obaj akcjonariusze – pomimo posiadania ró ż nej liczby akcji i g ł osów w ZPG Dolina Nidy – wspólnie kontroluj ą Spó ł k ę w rozumieniu art. 4 pkt 13 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , co oznacza wszelkie formy bezpo ś redniego lub po ś redniego uzyskania uprawnie ń , które osobno lub łą cznie, przy uwzgl ę dnieniu wszelkich okoliczno ś ci prawnych lub faktycznych, umo ż liwiaj ą wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na okre ś lonego przedsi ę biorc ę . Z wyja ś nie ń Atlas Gips zawartych we wniosku wynika bowiem, i ż zgodnie z § 21 ust. 2 Statutu ZPG Dolina Nidy dla wa ż nego podj ę cia uchwa ł przez Walne Zgromadzenie Spó ł ki wymagana jest obecno ść akcjonariuszy uprawnionych do oddania co najmniej 80% g ł osów wynikaj ą cych ze wszystkich akcji Spó ł ki. W konsekwencji powoduje to, ż e bez obecno ś ci jednego z akcjonariuszy Walne Zgromadzenie nie mo ż e podj ąć ż adnej uchwa ł y. Dodatkowo w § 21 ust. 1 Statutu ZPG Dolina Nidy wyszczególniono uchwa ł y, których podj ę cie wymaga kwalifikowanej wi ę kszo ś ci co najmniej 4/5 oddanych g ł osów. S ą to uchwa ł y w sprawach szczególnie istotnych dla dzia ł alno ś ci Spó ł ki, dotycz ą bowiem takich decyzji jak: − rozpatrzenie i zatwierdzenie rocznego sprawozdania finansowego Spó ł ki, − udzielenie absolutorium cz ł onkom Zarz ą du i Rady Nadzorczej z wykonania obowi ą zków, − przeznaczenie i podzia ł zysku netto Spó ł ki lub podj ę cie uchwa ł y o pokryciu straty, − podj ę cie uchwa ł y o wprowadzeniu akcji Spó ł ki do publicznego obrotu, − zmiana Statutu Spó ł ki. Bez wspólnego g ł osowania obu akcjonariuszy uchwa ł y w powy ż szym zakresie nie mog ą by ć podj ę te. Ponadto Atlas Gips i Lafarge Gips Polska maj ą prawo do powo ł ywania i odwo ł ywania równej liczby cz ł onków Rady Nadzorczej ZPG Dolina Nidy, uzgodnili tak ż e podzia ł kompetencji w zakresie zarz ą dzania czterema oddzia ł ami Spó ł ki, w ten sposób, ż e dwa oddzia ł y zarz ą dzane s ą odpowiednio przez Atlas Gips oraz Lafarge Gips Polska (zgodnie ze specjalizacj ą obu akcjonariuszy), 3 a w pozosta ł ych dwóch oddzia ł ach zarz ą d jest wykonywany przez wspólnie wybrane osoby. Reasumuj ą c nale ż y stwierdzi ć , i ż w konsekwencji powy ż szych zapisów Statutu oraz podzia ł u kompetencji w zakresie zarz ą dzania, ZPG Dolina Nidy ju ż w chwili obecnej jest wspólnie kontrolowana przez Atlas Gips i Lafarge Gips Polska, bowiem obaj akcjonariusze posiadaj ą łą cznie uprawnienia, umo ż liwiaj ą ce im wywieranie decyduj ą cego wp ł ywu na dzia ł alno ść Spó ł ki. Powy ż sze ustalenia wskazuj ą zatem, i ż przedmiotowa sprawa nie podlega normom okre ś lonym w art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym zg ł oszeniu zamiaru koncentracji podlega przej ę cie – poprzez nabycie lub obj ę cie akcji, innych papierów warto ś ciowych, udzia ł ów, ca ł o ś ci lub cz ęś ci maj ą tku lub w jakikolwiek inny sposób – bezpo ś redniej lub po ś redniej kontroli nad ca ł ym albo cz ęś ci ą jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców przez jednego lub wi ę cej przedsi ę biorców. U ż ycie w powy ż szym przepisie okre ś lenia „przej ę cie”, oznacza zaistnienie pewnego stanu skutkuj ą cego zmian ą dotychczasowej sytuacji przedsi ę biorcy w zakresie sprawowanej nad nim kontroli, bez wzgl ę du na form ę tej kontroli. Jak wskazano powy ż ej, unormowania Statutu ZPG Dolina Nidy dotycz ą ce w ł adz Spó ł ki oraz jej zarz ą dzania oznaczaj ą , i ż jest ona wspólnie kontrolowana przez Atlas Gips i Lafarge Gips Polska. W tej sytuacji zmiana proporcji (z ok. 40/60 na 50/50) w ilo ś ci posiadanych przez obu akcjonariuszy akcji i g ł osów na Walnym Zgromadzeniu, nie zmieni sytuacji w zakresie kontroli nad Spó ł k ą . Nadal bowiem b ę d ą wspólnie kontrolowa ć j ą Atlas Gips i Lafarge Gips Polska. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, tj. wobec nie wyst ą pienia przes ł anek dla zastosowania art. 12 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , post ę powanie w tej sprawie nale ż y uzna ć za bezprzedmiotowe. Zgodnie z art. 105 § 1 Kodeksu post ę powania administracyjnego gdy post ę powanie z jakiejkolwiek przyczyny sta ł o si ę bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzj ę o umorzeniu post ę powania. Umorzenie 4 z powodu bezprzedmiotowo ś ci jest w takiej sytuacji obligatoryjne. Przes ł ank ą umorzenia post ę powania jest brak jakiegokolwiek z elementów strony podmiotowej lub przedmiotowej post ę powania. Z bezprzedmiotowo ś ci ą post ę powania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., SA/ Ł d 2424/94, ONSA 1996/2/80). W ś wietle powy ż szego organ antymonopolowy orzek ł , jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 78 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks post ę powania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296 z pó ź n. zm.) od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów – za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej dor ę czenia. Z upowa ż nienia Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów p.o. Zast ę pcy Dyrektora Departamentu Ochrony Konkurencji El ż bieta Witkowska-Grochowalska Otrzymuje: Pan Robert A. Koz ł owski Pe ł nomocnik: Atlas Gips Sp. z o.o. Chadbourne & Parke LLP Radzikowska, Szubielska i Wspólnicy Sp.k. Warszawskie Centrum Finansowe, p. VIII ul. Emilii Plater 53 00-113 Warszawa 5