DOK-5/2011

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DOK1-430-1/11/JM Warszawa, dnia 30 maja 2011 r. DECYZJA nr DOK -5/2011 Na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, nakłada się na Akuna Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach karę pieniężną w wysokości 198.015 zł (słownie: sto dziewięćdziesiąt osiem tysięcy i piętnaście zł), co stanowi równowartość 50.000 euro (słownie: pięćdziesiąt tysięcy euro) za udzielenie w toku postępowania antymonopolowego o sygn. DOK1-410/1/10/ZP, w odpowiedzi na żądanie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 ww. ustawy, nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji w zakresie przyczyn wyeliminowania w 2008 roku decyzjami Akuna Polska Sp. z o.o. dystrybutorów z systemu dystrybucji tej spółki oraz faktu niedysponowania dokumentami potwierdzającymi postępowanie Akuna Polska Sp. z o.o. wobec dystrybutorów wyeliminowanych z systemu. UZASADNIENIE W dniu 13 października 2010 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: „Prezes Urzędu”, „Prezes UOKiK”, „organ antymonopolowy”) wszczął postępowanie antymonopolowe, w sprawie podejrzenia zawarcia na krajowym rynku hurtowego obrotu suplementami diety przez Akuna Polska Sp. z o.o. (dalej także jako: „Akuna”, „Akuna Polska”, „Spółka”) z siedzibą w Katowicach z przedsiębiorcami tworzącymi sieć dystrybucji suplementów diety Akuna Polska Sp. z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję, polegającego na: 1. ustalaniu detalicznych cen odsprzedaży suplementów diety Akuna Polska Sp. z o.o. stosowanych przez przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucji suplementów diety Akuna Polska Sp. z o.o., co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej także jako: „Ustawa”, „ustawa antymonopolowa”, „u.o.k.k.”); 2. podziale rynków zbytu i zakupu według kryterium podmiotowego poprzez umieszczenie w umowach pomiędzy Akuna Polska Sp. z o.o. a przedsiębiorcami tworzącymi system dystrybucji suplementów diety Akuna Polska Sp. z o.o. postanowień ustalających grupy klientów w ramach sieci dystrybucji Akuna Polska Sp. z o.o., którym przedsiębiorcy tworzący tę sieć dystrybucji mogą odsprzedawać, 2 oraz od których mogą kupować produkty Akuna Polska Sp. z o.o., co może naruszać art. 6 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W związku z prowadzonym postępowaniem antymonopolowym, pismem z dnia 13 października 2010 r. Prezes Urzędu skierował do Akuna, na podstawie art. 88 ust. 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawiadomienie o wszczęciu powyższego postępowania antymonopolowego. Jednocześnie w tym samym piśmie Prezes UOKiK wezwał Akuna, na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 ww. ustawy, do przedstawienia informacji niezbędnych w prowadzonym postępowaniu, a w szczególności do wskazania liczby i nazwisk dystrybutorów, którzy zostali wyeliminowani z systemu dystrybucji tej spółki decyzjami Akuna w 2008 roku, wraz z podaniem przyczyn podjęcia tych decyzji przez Akuna oraz przekazania dokumentów potwierdzających postępowanie Akuna (pytanie nr 4 z ww. zawiadomienia). Akuna została pouczona, iż zgodnie z art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro, jeżeli przedsiębiorca ten choćby nieumyślnie nie udzielił informacji żądanych przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 50, bądź udzielił nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji. Akuna udzielając odpowiedzi na pytanie nr 4 z ww. zawiadomienia, stwierdziła w piśmie z dnia 15 listopada 2010 roku, że „(…) nie posiada dokumentacji potwierdzającej podjęte przez Akuna Polska Sp. z o.o. decyzje o wykluczeniu danego dystrybutora z systemu.” Jako przyczynę wyeliminowania „każdego z dystrybutorów” podano „(…) złamanie przez dystrybutora zasad współpracy z Akuna Polska Sp. z o.o., polegające na usunięciu przez dystrybutora prowadzącego sprzedaż danego produktu za pośrednictwem internetu oznaczenia identyfikującego dany produkt Akuna Polska sp. z o.o. ”. W dalszej korespondencji ze stroną ww. postępowania antymonopolowego Prezes UOKiK pismem z dnia 29 grudnia 2010 roku wezwał Akuna m.in. do podania źródeł informacji, w oparciu o które Akuna ustaliła wskazane w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r. przyczyny zakończenia współpracy z dystrybutorami, a także o potwierdzenie, czy spółka nie dysponuje dokumentami stanowiącymi skierowaną do dystrybutorów informację o wykluczeniu ich z systemu dystrybucji. W przypadku dysponowania ww. dokumentami dotyczącymi dystrybutorów wyeliminowanych w 2008 roku, spółka została wezwana do ich przekazania. W odpowiedzi na to wezwanie, pismem z dnia 17 stycznia 2011 roku, Akuna wskazała, że informacje dotyczące dystrybutorów wyeliminowanych z systemu w 2008 r. „ zostały ustalone na podstawie danych zawartych w systemie komputerowym Akuna Polska Sp. z o.o. ” Jednocześnie spółka poinformowała, że „ odszukała w swoich zasobach archiwalnych ” korespondencję z podmiotami wyeliminowanymi z systemu dystrybucji Akuna w 2008 roku, wskazanymi w piśmie z dnia 15 listopada 2010 r., którą załączyła do przedmiotowego pisma. Dokonana przez Prezesa UOKiK analiza załączonych pism do ww. podmiotów wykazała zarazem, iż decyzji o wypowiedzeniu z nimi umów Akuna nie podjęła - jak wskazywała w piśmie z dnia 15 listopada 2010 roku - z uwagi na „ usunięcie przez dystrybutora prowadzącego sprzedaż danego produktu za pośrednictwem internetu oznaczenia identyfikującego dany produkt Akuna ”, tylko z uwagi na złamanie przez danego dystrybutora zasad współpracy, objętych w deklaracji członkowskiej i w warunkach współpracy, dotyczących dotrzymywania cen detalicznych oraz programu zniżek. 3 Uwzględniając powyżej wskazane okoliczności, Prezes UOKiK stwierdził, iż zasadnym jest wszczęcie postępowania w sprawie nałożenia na Akuna Polska Sp. z o.o. kary pieniężnej za udzielenie, w odpowiedzi na żądanie Prezesa UOKiK wystosowane na podstawie art. 50 ust. 1 i 2 ww. ustawy, nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji. W związku z powyższym w dniu 3 lutego 2011 roku organ antymonopolowy wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia na Akuna Polska kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , o czym poinformował Akuna Polska pismem z dnia 3 lutego 2011 roku. Prezes UOKiK zawiadamiając o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, zwrócił się do Akuna Polska o ustosunkowanie się do postawionego zarzutu. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie nałożenia kary, Akuna Polska przyznała, iż „ przekazana w piśmie z dnia 15 listopada 2010 roku informacja o przyczynach wyeliminowania w roku 2008 siedmiu dystrybutorów z systemu dystrybucji Akuna Polska Sp. z o.o. w istocie była informacją niezgodną z rzeczywistym stanem rzeczy ”, a rzeczywistą przyczyną zakończenia współpracy z siedmioma dystrybutorami spółka Akuna Polska było naruszenie przez tych dystrybutorów zasad współpracy, objętych w deklaracji członkowskiej i w warunkach współpracy, dotyczących dotrzymywania cen detalicznych oraz programu zniżek. Dodatkowo Akuna podniosła, iż korespondencja między nią a tymi dystrybutorami załączona do pisma z dnia 17 stycznia 2011 roku „ dopiero została odnaleziona w zasobach archiwalnych Akuna Polska Sp. z o.o. ”. Jako przyczynę tak późnego odnalezienia żądanej przez Prezesa UOKiK korespondencji podano zaniedbanie pracownika Akuna Polska, specjalisty ds. administracji i IT, który był odpowiedzialny za przygotowanie dokumentacji na potrzeby odpowiedzi na pismo UOKiK z dnia 13 października 2010 roku. W listopadzie 2010 roku nie zostały odnalezione stosowne segregatory z korespondencją w archiwum Akuna Polska Sp. z o.o. Jednakże po otrzymaniu pisma z dnia 29 grudnia 2010 roku, w „ (…) przygotowanie odpowiedzi włączony został Prezesa Zarządu Akuna Polska Sp. z o.o., który zarządził przeprowadzenie szczegółowego przeszukania archiwum uznając, że nie jest możliwe, aby do zniszczenia zostały przekazane dokumenty sprzed 2-3 lat. W wyniku tego przeszukania żądane przez UOKiK dokumenty zostały odnalezione, co umożliwiło ich przekazanie UOKiK przy piśmie z 17 stycznia 2011 roku. ” W zawiązku z powyższym Akuna przygotowała odpowiedź na pismo Prezesa Urzędu z dnia 13 października 2010 r. w oparciu o niepełną wiedzę na temat wyeliminowania przez Akuna z systemu dystrybutorów. W trakcie prowadzonego postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej na Akuna Polska Sp. z o.o., Spółka złożyła wniosek dowodowy, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków: p. i p. , oraz z przesłuchania w charakterze strony p , na okoliczności wskazane w piśmie z dnia 23 lutego 2011 roku. Jednakże w ocenie Prezesa Urzędu wniosek Akuna Polska o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania ww. świadków nie zasługiwał na uwzględnienie, m.in. z uwagi na fakt, iż do akt postępowania Akuna złożyła oświadczenia osób, które miałyby zeznawać jako świadkowie lub zostać przesłuchane w charakterze strony. W tym zakresie Prezes Urzędu miał zatem możliwość uwzględnienia w postępowaniu stanowisk tych osób i uznał, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów 4 z zeznań świadków i przesłuchania stron miałoby na celu jedynie podtrzymanie prezentowanego w toku postępowania stanowiska strony. Dowody te nie przyczyniłyby się zatem do lepszego wyjaśnienia okoliczności, na które zostały zgłoszone. Ponadto Akuna Polska wskazała w piśmie z dnia 23 lutego 2011 roku, iż „ co do zasady uznaje zasadność zarzutów postawionych jej przez Prezesa UOKiK postanowieniem z dnia 3 lutego 2011 roku.” Spółka Akuna Polska w piśmie z dnia 23 lutego 2011 roku poddała pod rozwagę Prezesa Urzędu następujące okoliczności, które w jej ocenie powinny być uwzględnione jako okoliczności łagodzące przy ustalaniu wymiaru kary: 1. naruszenie nie było naruszeniem umyślnym – gdyż intencją Akuna Polska Sp. z o.o. nie było ukrycie przed Prezesem UOKiK jakichkolwiek informacji, czy też wprowadzenie Prezesa UOKiK w błąd. Działanie spółki nie było działaniem umyślnym, ani „ nie było to również w żaden sposób lekceważenie Prezesa UOKiK ”; 2. okoliczności, co do których Akuna Polska przedstawiła Prezesowi UOKiK nieścisłe dane, nie były najistotniejsze dla rozstrzygnięcia sprawy antymonopolowej o sygn. akt DOK1-410/1/10/ZP, w ramach której Akuna została wezwana do ich przedstawienia; 3. popełniona przez Akuna Polska pomyłka została w toku późniejszego postępowania skorygowana: żądane dokumenty zostały odnalezione i przedstawione Prezesowi UOKiK, a na podstawie tych dokumentów Prezes UOKiK mógł ustalić rzeczywistą przyczynę wyeliminowania poszczególnych dystrybutorów z systemu dystrybucji Akuna Polska Sp. z o.o. w roku 2008. Zważywszy na fakt, iż przedstawione w ramach niniejszego postępowania dokumenty i informacje stanowią materiał dowodowy wystarczający do oceny sprawy, Prezes Urzędu zawiadomił pismem z dnia 5 maja 2011 r. Akuna Polska Sp. z o.o. o zakończeniu postępowania dowodowego oraz pouczył o prawie do zapoznania się z całością zebranego w sprawie materiału i przedstawienia ostatecznego stanowiska. Strona pismem z dnia 9 maja 2011 roku poinformowała, że – ponieważ całość materiału dowodowego niniejszej sprawy jest stronie znana, nie będzie ona zapoznawać się z aktami niniejszej sprawy. W tym samym piśmie strona przedstawiając ostateczne stanowisko w sprawie stwierdziła, iż „ (…) podtrzymuje dotychczasowy wniosek o umorzenie niniejszego postępowania, ewentualnie zaś – na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku – (…) o nałożenie kary pieniężnej w możliwie niskiej wysokości.” W tym miejscu należy zauważyć, iż niektóre informacje i dokumenty, w oparciu o które Prezes Urzędu wydał niniejszą decyzję, stanowią prawnie chronione tajemnice strony postępowania i nie mogą być ujawniane do wiadomości publicznej. Prezes Urzędu uznał, że w treści jawnej wersji decyzji administracyjnej nie powinny być ujawnione tego rodzaju informacje. Sprzeciwia się temu w szczególności art. 71 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , zgodnie z którym pracownicy Urzędu są obowiązani do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również innych informacji, podlegających ochronie na podstawie odrębnych przepisów, o których powzięli wiadomość w toku postępowania. Wskazane okoliczności wyznaczają kształt niniejszej decyzji, która składa się z następujących części: 1/ właściwej decyzji; 5 2/ załącznika jawnego dla strony postępowania. Należy zarazem zaznaczyć, że informacje znajdujące się w załączniku stanowią integralną część niniejszej decyzji. Prezes Urzędu zważył, co następuje: Prezes UOKiK jest centralnym organem administracji publicznej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Do zakresu działania Prezesa Urzędu należy m.in. sprawowanie kontroli przestrzegania przez przedsiębiorców przepisów ustawy antymonopolowej. Podstawą działania Prezesa UOKiK jest publicznoprawny charakter sprawy. Prezes UOKiK podejmuje działania kiedy zagrożony lub naruszony jest interes publiczny. W celu zagwarantowania prawidłowego rozstrzygania spraw, w przepisach prawa zapewnione zostały Prezesowi UOKiK szerokie uprawnienia w zakresie gromadzenia informacji na temat działalności przedsiębiorców, w zakresie objętym przedmiotowym zakresem ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . W tym celu w art. 50 ust. 1 tej ustawy przewidziano, że przedsiębiorcy są zobowiązani do przekazywania wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. Prezesowi Urzędu zostały zarazem zapewnione instrumenty umożliwiające dyscyplinowanie przedsiębiorców w zakresie wykonywania obowiązków wnikających z przepisów ww. ustawy, w tym z jej art. 50 ust. 1. Takim uprawnieniem jest między innymi art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy, który przewiduje możliwość nałożenia w drodze decyzji kary pieniężnej, jeżeli przedsiębiorca, choćby nieumyślnie, nie udzielił informacji żądanych przez Prezesa Urzędu na podstawie art. 12 ust. 3, art. 19 ust. 3 lub art. 50 ww. ustawy bądź udzielił nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji. Prezes Urzędu na podstawie tego przepisu może wymierzyć karę pieniężną w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro. W ocenie Prezesa Urzędu w niniejszej sprawie spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy poprzez nałożenie na Akuna Polska Sp. z o.o. kary pieniężnej. Podmiotami, na które mogą być nakładane kary pieniężne na podstawie powołanego wyżej przepisu, są przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Nie ulega zarazem wątpliwości, że Akuna Polska Sp. z o.o. ma taki status. Posiada więc bierną legitymację do bycia podmiotem niniejszego postępowania. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez przedsiębiorcę należy rozumieć w szczególności przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej 1 . W świetle ustawy o swobodzie działalności gospodarczej za przedsiębiorcę uważa się osobę fizyczną, osobę prawną i jednostkę organizacyjną niebędącą osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą (art. 4 ust. 1). A działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, 1 Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095ze zm. 6 usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły (art. 2 ww. ustawy). Mając na uwadze powyższe, nie ulega wątpliwości, iż Akuna Polska Sp. z o.o. jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mieści się w podmiotowym zakresie zastosowania ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Stosownie do art. 50 ust. 1 Ustawy na przedsiębiorcach oraz związkach przedsiębiorców ciąży obowiązek przekazywania informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu. Oznacza to, iż obowiązek udzielenia odpowiedzi w pełnym zakresie i wyznaczonym terminie ciąży na każdym podmiocie, do którego Prezes Urzędu zwróci się z żądaniem udzielenia informacji. 2 Podkreślić należy, że adresat żądania kierowanego przez Prezesa UOKiK zobowiązany jest do udzielenia wszelkich koniecznych informacji i dokumentów na żądanie Prezesa Urzędu, do którego należy ocena, czy żądane materiały są wystarczające do realizacji jego ustawowych zadań. 3 Obowiązek udzielenia informacji powstaje po stronie przedsiębiorcy, gdy żądanie skierowane przez Prezesa Urzędu spełnia wymagania określone w art. 50 ust. 2 u.o.k.k., a zatem zawiera wskazanie zakresu żądanych informacji, celu żądania, terminu udzielenia informacji oraz pouczenie o sankcjach za nieudzielanie informacji lub za udzielenie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd. 4 Skierowane przez Prezesa Urzędu do Akuna Polska Sp. z o.o. zawiadomienie z dnia 13 października 2010 r. zawierało wszystkie elementy określone w art. 50 ust. 2 u.o.k.k., dlatego po stronie przedsiębiorcy powstał prawny obowiązek udzielenia na nie odpowiedzi. Wezwanie określało zakres żądanych informacji poprzez wyartykułowanie konkretnych pytań dotyczących informacji i dokumentów uznanych przez Prezesa Urzędu za istotne w prowadzonym postępowaniem antymonopolowym. Cel skierowanego żądania także został jasno określony w wezwaniu poprzez wskazanie adresatowi żądania (spółce Akuna Polska), w związku z jakim postępowaniem żądane są informacje, a mianowicie w związku z prowadzonym postępowaniem antymonopolowym w sprawie podejrzenia zawarcia na krajowym rynku hurtowego obrotu suplementami diety przez Akuna Polska Sp. z o.o. w Katowicach z przedsiębiorstwami tworzącymi sieć dystrybucji suplementów diety Akuna Polska Sp. z o.o. porozumienia ograniczającego konkurencję, mogącego naruszać art. 6 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów Wezwanie wyznaczało termin, w którym Akuna Polska Sp. z o.o. powinna była udzielić Prezesowi Urzędu informacji oraz zawierało pouczenie, iż choćby nieumyślne nie udzielenie informacji, bądź udzielenie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji uprawnia Prezesa Urzędu do nałożenia kary pieniężnej w wysokości stanowiącej równowartość do 50.000.000 euro. W odpowiedzi na tak sformułowane – zgodnie z rygorami ustawowymi – wezwanie, Akuna Polska udzieliła Prezesowi Urzędu odpowiedzi, które dają podstawy do uznania ich za naruszające obowiązek udzielenia na żądanie organu antymonopolowego informacji zgodnych z prawdą, niewprowadzających w błąd. 2 E. Modzelewska-Wąchal, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , Warszawa 2002, s. 222. 3 Wyrok Sądu Antymonopolowego z 16 grudnia 1998 r., sygn. akt XVII Ama 62/98, Wokanda 2000, nr 4, s. 52. 4 Wyrok Sądu Najwyższego z 7 kwietnia 2004 r. sygn. akt III SK 31/04, OSNP 2005 nr 4, poz. 60. 7 Za informacje nieprawdziwe należy uznać informacje niezgodne z prawdą, z rzeczywistością, ze stanem faktycznym. Z kolei z wprowadzeniem w błąd mamy do czynienia wówczas kiedy powstałe na podstawie danego twierdzenia wyobrażenia nie są zgodne ze stanem rzeczywistym. Należy podkreślić, iż przyczyną niezgodnych ze stanem rzeczywistym wyobrażeń adresatów danej wypowiedzi, mogą być nie tylko wypowiedzi, które są nieprawdziwe, ale również takie, które choć same są prawdziwe mogą prowadzić do nieprawidłowych wniosków. Za wprowadzanie w błąd Prezesa Urzędu należy uznać przedstawianie informacji w sposób wybiórczy, a także przedstawianie niepełnej dokumentacji czy manipulowanie informacjami. Zdaniem Prezesa Urzędu przekazane przez spółkę Akuna Polska w piśmie z dnia 15 listopada 2010 roku informacje: i/ wskazujące na przyczyny wyeliminowania w 2008 r. dystrybutorów z systemu dystrybucji Akuna są nieprawdziwe, a zarazem wprowadzające w błąd, ii/ o fakcie niedysponowania przez spółkę dokumentacją potwierdzającą podjęte przez Akuna decyzje o wykluczeniu danego dystrybutora są nieprawdziwe. Ad. i. Na wezwanie do podania przyczyn podjęcia decyzji wyeliminowania z systemu dystrybucji Akuna w 2008 roku określonych dystrybutorów (pismo Prezesa UOKiK z dnia 13 października 2010 r.) Akuna przekazała pismem z dnia 15 listopada 2010 roku informacje nieprawdziwe i wprowadzające w błąd Prezesa UOKiK co do rzeczywistych powodów eliminowania wskazanych przez Akuna tych dystrybutorów. Na nieprawdziwość tych informacji jednoznacznie wskazuje późniejsze pismo Akuna z dnia 17 stycznia 2011r. oraz treść załączników dołączonych do tego pisma. Wynika z nich, że wbrew twierdzeniom zawartym w piśmie Akuna do Prezesa UOKiK z dnia 15 listopada 2010 r. rzeczywistym powodem, dla którego Akuna wyeliminowała w 2008 r. dystrybutorów ze swojego systemu dystrybucji, było niedotrzymywanie przez nich cen detalicznych oraz programu zniżek (co jest przedmiotem zarzutu stawianego Akuna w postępowaniu antymonopolowym o sygn. DOK1-410/1/10/ZP), a nie „ usunięcie przez dystrybutora prowadzącego sprzedaż danego produktu za pośrednictwem internetu oznaczenia identyfikującego dany produkt Akuna ”. Informacje te zarazem wprowadzały Prezesa Urzędu w błąd co do okoliczności mających istotne – w przeciwieństwie do tego, co twierdzi Akuna Polska – znaczenie w ww. postępowaniu antymonopolowym o sygn. DOK1-410/1/10/ZP. Spółce postawiony w nim został bowiem zarzut ustalania detalicznych cen odsprzedaży suplementów diety Akuna Polska stosowanych przez przedsiębiorców tworzących sieć dystrybucji suplementów diety tej spółki. W kontekście tak sformułowanego zarzutu, nie ulega wątpliwości, że istotne znaczenie dla oceny sprawy może mieć informacja o tym, że powodem zakończenia przez Akuna współpracy z określonymi dystrybutorami jest złamanie przez nich warunków współpracy w zakresie dotrzymywania cen detalicznych oraz programu zniżek. Pierwotne przekazanie przez Akuna informacji, z których wynikało że powody wykluczania dystrybutorów z systemu dystrybucji były inne, niezwiązane choćby pośrednio z zarzutem, mogło wypaczyć ocenę sprawy. 8 Ad. ii Nieprawdziwość przekazanej przez Akuna w piśmie z dnia 15 listopada 2010 roku informacji, iż nie dysponuje dokumentami potwierdzającymi postępowanie w stosunku do dystrybutorów wyeliminowanych z systemu dystrybucji w 2008 roku, nie jest przez Akuna kwestionowana. W kolejnych pismach do Prezesa Urzędu Akuna przedstawiła informacje i dokumenty dowodzące tego. Jako załączniki do pisma z dnia 17 stycznia 2011 roku Akuna Polska dołączyła pisma kierowane przez nią do ww. dystrybutorów, oznaczone jako „ Sprzedaż detaliczna sprzeczna z zasadami objętymi w deklaracji członkowskiej ”, w których Akuna Polska informowała dystrybutorów, iż swoją czynnością handlową złamali oni zasady współpracy, które objęte są w deklaracji członkowskiej oraz w warunkach współpracy, które dotyczą dotrzymywania cen detalicznych oraz programu zniżek. Taka przyczyna wyeliminowania dystrybutora z sytemu dystrybucji została podana każdemu z 7 wyeliminowanych w 2008 roku dystrybutorów. W przypadku tylko jednego z siedmiu wyeliminowanych w 2008 roku dystrybutorów jako dodatkową (poza niedotrzymywaniem cen detalicznych oraz programu zniżek) przyczynę zakończenia współpracy wskazano łamanie zasad współpracy poprzez szkodzenie opinii i reputacji Akuna Polska Sp. z o.o. oraz działanie na jej szkodę. We wspomnianych pismach kierowanych przez Akuna do dystrybutorów zostało im przypomniane, iż „(…) deklarujący/dystrybutor ma prawo do odsprzedaży towarów Akuna Polska Sp. z o. o. osobom trzecim, które nie podpisały deklaracji, wyłącznie w cenach detalicznych określonych w przewodniku.” W tym miejscu należy zauważyć, że nieprawdziwość pierwotnie przekazanych przez Akuna informacji jest w sprawie bezsporna. Spółka nie kwestionowała w toku postępowania zasadności zarzutów postawionych jej postanowieniem z dnia 3 lutego 2011 roku, informując ponadto, że „(…) wyraża ubolewanie wobec spowodowania zaistniałej sytuacji i zobowiązuje się do zapewnienia takiej organizacji swojej działalności, aby w przyszłości nie dochodziło do podobnych uchybień. ” (pkt 10 pisma z dnia 23 lutego 2011 roku). Zarazem należy podnieść, iż spółka Akuna Polska nie wypowiedziała się odnośnie do zarzutu udzielenia informacji wprowadzających w błąd. W swoich pismach kierowanych w toku postępowania skupiła się na wyjaśnieniu okoliczności pierwotnego nieprzedstawienia dokumentów potwierdzających wypowiedzenie umów z dystrybutorami i ich późniejszego odnalezienia. Z uwagi na powyższe okoliczności Prezes UOKiK uznał za dowiedziony fakt naruszenia przez Akuna obowiązku wynikającego z art. 50 ust. 1 u.o.k.k. poprzez przekazanie na żądanie Prezesa Urzędu informacji nieprawdziwych i wprowadzających w błąd. Zarazem Prezes Urzędu uznał, że ze względu na to naruszenie w sprawie uzasadnione jest nałożenie na Akuna Polska kary pieniężnej na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 2 u.o.k.k. Zdaniem Prezesa Urzędu w sprawie zaistniała przesłanka co najmniej nieumyślnego działania przedsiębiorcy, od której ustawodawca uzależnił możliwość nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy. Przy czym, co zostanie rozwinięte poniżej, stopień umyślności należy rozróżnić w stosunku do informacji o przyczynach wyeliminowania dystrybutorów z systemu dystrybucji Akuna Polska oraz informacji o niedysponowania dokumentami potwierdzającymi postępowanie Akuna Polska Sp. z o.o. wobec dystrybutorów wyeliminowanych z systemu. 9 W uzasadnieniu należy zauważyć, że Akuna Polska została pouczona o konsekwencjach udzielenia nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacjach, to znaczy że wiedziała jaka kara może zostać nałożona na nią w przypadku naruszenia przepisów Ustawy. Oznacza to zarazem, że Akuna Polska miała rozeznanie bezprawności udzielenia Prezesowi Urzędu nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd informacji i mogła w pełni przewidzieć skutki swojego zachowania, a mimo tego naruszyła zakaz zawarty w art. 106 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Spółka zlekceważyła ciążący na niej obowiązek. Świadczy o tym fakt, że dopiero po ponownym wezwaniu Prezesa Urzędu do przekazania informacji i rzekomo niebędących w posiadaniu spółki dokumentów, o których mowa w decyzji, w spółce zarządzono przeprowadzenie szczegółowego przeszukania archiwum. Dopiero wtedy uznano, „ że nie jest możliwe, aby do zniszczenia zostały przekazane dokumenty sprzed 2-3 lat ”. Natomiast wcześniej udzielono organowi antymonopolowemu odpowiedzi bez rzetelnej weryfikacji zasobów archiwalnych spółki. O ile jednak błędne poinformowanie przez spółkę o niedysponowaniu dokumentami potwierdzającymi postępowanie wobec dystrybutorów wyeliminowanych z systemu dystrybucji można potraktować jako efekt jej niedbalstwa, to już wskazanie przez Akuna fałszywej przyczyny zakończenia współpracy z częścią dystrybutorów musi być uznane za działanie umyślne , mające na celu wprowadzenie Prezesa Urzędu w błąd co do istotnych okoliczności działalności Akuna, będącej przedmiotem zarzutu w postępowaniu antymonopolowym. Na powyższą ocenę wskazuje waga tych informacji dla sprawy. Skoro spółce Akuna zarzucono naruszenie prawa poprzez ustalanie z dystrybutorami detalicznych cen odsprzedaży suplementów diety, miała ona interes w tym, by Prezes Urzędu nie dowiedział się, że rzeczywistym powodem, dla którego Akuna wyeliminowała w 2008 r. dystrybutorów ze swojego systemu dystrybucji, było niedotrzymywanie przez nich cen detalicznych oraz programu zniżek. Dlatego Prezes Urzędu uznaje, że w tym zakresie przedsiębiorca świadomie udzielił nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji licząc, iż udzielone informacje będą wystarczające dla Prezesa UOKiK. W tym kontekście Prezes UOKiK nie może zgodzić się z twierdzeniem Spółki, iż okoliczności, co do których Akuna Polska przedstawiła Prezesowi UOKiK nieścisłe dane, nie były okolicznościami najistotniejszymi dla rozstrzygnięcia przez Prezesa UOKiK sprawy o sygn. DOK1-410/1/10/ZP. Należy jeszcze raz podkreślić, że postępowanie antymonopolowe wszczęte przeciwko Spółce dotyczyło zarzutu ustalania cen detalicznych. I właśnie nieprzestrzeganie ustalonych cen było powodem wyeliminowania dystrybutorów z sieci dystrybucji. Akuna Polska znała zarzut w ww. postępowaniu, a więc bez wątpienia wiedziała, iż każda informacja dotycząca ustalania i przestrzegania cen może być istotna dla ostatecznego rozstrzygnięcia postępowania antymonopolowego. Świadomości Akuna Polska o możliwości otrzymania kary pieniężnej za udzielenie nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji towarzyszyła chęć takiego przedstawienia sprawy Prezesowi UOKiK, w którym ceny nie zadecydowały o usunięciu dystrybutorów z systemu dystrybucji. Po drugie należy wskazać, że to Prezes UOKiK ocenia, które okoliczności, informacje są istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia danej sprawy. Jak zostało to już wyżej wskazane, to do Prezesa UOKiK, a nie do przedsiębiorcy należy ocena czy żądane materiały są wystarczające dla realizacji ustawowych zadań Prezesa Urzędu. Ponadto w postępowaniu są zbierane informacje i dokumenty, które mają się przyczynić do szybkiego i prawidłowego 10 rozstrzygnięcia danego postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, iż możliwość żądania od przedsiębiorców przekazania „wszelkich koniecznych informacji i dokumentów” stanowi główny instrument wykonywania przez Prezesa UOKiK swoich kompetencji i nie może być kwestionowana przez przedsiębiorcę, gdyż organ ten w głównej mierze opiera się w trakcie wykonywania swoich zadań na informacjach uzyskanych od przedsiębiorców 5 . Ponadto przedsiębiorca nie może odmówić udzielenia żądanej informacji twierdząc, że nie jest ona konieczna dla Prezesa UOKiK. 6 W związku z powyższym nałożenie kary pieniężnej za udzielenie nieprawdziwych, wprowadzających w błąd informacji, które były istotne dla rozstrzygnięcia prowadzonego przez Prezesa UOKiK postępowania antymonopolowego w niniejszym stanie faktycznym jest dodatkowo uzasadnione. Powyższa ocena wpływa też na ustalenie wysokości nakładanej na spółkę Akuna kary pieniężnej. O zastosowaniu sankcji, jak i o jej wysokości decyduje Prezes Urzędu w ramach uznania administracyjnego, uwzględniając czynniki określone w art. 111 ustawy. Stosownie do wskazanego uregulowania, przy ustalaniu wysokości kar pieniężnych należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności obecnego i uprzedniego naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Należy zarazem podkreślić, że katalog przesłanek wskazanych w tym artykule, którymi powinien kierować się Prezes Urzędu przy ustalaniu wymiaru kary, jest jedynie przykładowy, a zatem Prezes UOKiK może brać pod uwagę także inne okoliczności, które mają wpływ na ustalenie wysokości nakładanej kary pieniężnej. W piśmiennictwie prawniczym i orzecznictwie podkreśla się wagę takich czynników jak stopień zagrożenia interesu publicznoprawnego, umyślność albo nieumyślność, czas trwania naruszenia, rozmiar korzyści finansowych odniesionych z naruszenia, zaniechanie naruszenia, ponowne dopuszczenie się naruszenia. 7 Charakter uznaniowy mają zarówno rozstrzygnięcia dotyczące skorzystania w danej sprawie z możliwości nałożenia kary, jak i jej wysokości. Jednakże nie oznacza to dowolności w nakładaniu kar. Rozważając kwestię nałożenia kary, Prezes Urzędu musi brać pod uwagę, czy w danych okolicznościach sprawy celowe jest jej nałożenie, a jeżeli tak, to w jakiej wysokości kara spełni założone zadania. W tym miejscu należy wskazać na uzasadnienie jednego z wyroków Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów 8 , w którym wskazano, iż „ w ocenie Sądu racjonalny ustawodawca wprowadzając art. 101 [obecnie art. 106 aktualnie obowiązującej ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ] cyt. ustawy niewątpliwie miał na celu zdyscyplinowanie uczestników i ekonomię postępowania prowadzonego w interesie publicznym - art. 1 ust. 1 ustawy antymonopolowej. Przeciwna wykładnia prowadziłaby do wniosku, że złożenie wyjaśnień niepełnych, wadliwych czy po upływie terminu nie pociąga dla nierzetelnych przedsiębiorców jakichkolwiek konsekwencji prawnych .” 5 C. Banasiński, E. Piontek (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz , LexisNexis, Warszawa 2009 r., s. 617. 6 K. Kohutek, M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów, Komentarz , Wolters Kluwer, Warszawa 2008 r., s. 773-774. 7 T. Skoczny, A. Jurkowska, D. Miąsik (red.) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2009, s. 1601. 8 Wyrok SOKiK z dnia 9 lipca 2003 r. (sygn. akt XVII Ama 98/02). 11 Ustalając wysokość kary pieniężnej w tej sprawie Prezes Urzędu uwzględnił jako okoliczności obciążające: • znaczny stopień naruszenia przepisów ustawy przejawiający się w tym, że gdyby Prezes UOKiK zawierzył Akuna i nie poddał podanych przez nią informacji dalszej weryfikacji, wydana na ich podstawie decyzja administracyjna oparta zostałaby na informacjach nieprawdziwych. Zauważyć należy, iż efektywna realizacja przez Prezesa UOKiK powierzonych mu zadań w interesie publicznym wymaga współdziałania ze strony przedsiębiorców. Natomiast brak współpracy utrudnić może lub wręcz uniemożliwić ich realizację; • umyślny charakter zachowania Akuna polegającego na udzieleniu wprowadzającej w błąd informacji w kwestii o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia postępowania antymonopolowego, którego spółka jest stroną, tj. w kwestii przyczyn zakończenia w 2008 r. współpracy z częścią dystrybutorów; Z kolei jako okoliczności łagodzące należy uznać: • skorygowanie przez Akuna informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd, jakich pierwotnie udzieliła Prezesowi Urzędu. Należy zarazem zaznaczyć, że okoliczność ta – w stanie faktycznym sprawy – ma mniejsze znaczenie niż to, jakie stara się jej przydawać Akuna. Spółka wprawdzie odnalazła i przedstawiła w końcu Prezesowi UOKiK żądane dokumenty oraz skorygowała nieprawdziwe informacje wcześniej przekazane, jednak nie uczyniła tego – wbrew twierdzeniom – samodzielnie. Akuna Polska skorygowała pierwotnie przekazane nieprawdziwe informacje dopiero po otrzymaniu od Prezesa Urzędu kolejnego wezwania (pismo z dnia 29 grudnia 2010 roku), a nie z własnej inicjatywy. Prezes Urzędu nie znajduje podstaw do przyjęcia, że spółka z własnej inicjatywy sprostowałaby nieprawdziwe informacje także wtedy, gdyby on dał wiarę jej pierwotnym wyjaśnieniom i nie dopytywał się o te same kwestie w kolejnym piśmie; • okoliczność, iż jest to pierwsze naruszenie przez Akuna Polska przepisów u.o.k.k., • okoliczność, że w toku postępowania w sprawie nałożenia kary Akuna przekazała wszelkie żądane przez Prezesa Urzędu informacje, a także – że po wezwaniu do ustosunkowania się do treści zawiadomienia o wszczęciu niniejszego postępowania spółka przyznała, iż informacje przekazane w piśmie z dnia 15 listopada 2010 roku były nieprawdziwe. Te okoliczności niewątpliwie pozwoliły na szybkie rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Celem kar pieniężnych na podstawie art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy jest zabezpieczenie prawidłowości i skuteczności postępowań prowadzonych przez Prezesa UOKiK. W interesie publicznym leży zapobieganie sytuacjom, w których przedsiębiorcy poprzez udzielenie nieprawdziwej, wprowadzającej w błąd informacji opóźniają lub uniemożliwiają realizację zadań ustawowych Prezesa Urzędu. Rozwiązanie przewidziane w art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy ma na celu zapewnić niezakłócony przebieg postępowań prowadzonych przez organ antymonopolowy oraz prawidłowość wydanych po ich przeprowadzeniu rozstrzygnięć. Kara pieniężna, o której tu mowa, ma charakter: (a) represyjny – nakładana jest za naruszenie ustawowego obowiązku udzielania informacji na żądanie Prezesa Urzędu; (b) prewencyjny – 12 ma zapobiegać podobnym naruszeniom w przyszłości i zniechęcać do naruszania prawa; (c) dyscyplinujący – zagrożenie nią, czyli potencjalna możliwość nałożenia kary pieniężnej przez Prezesa Urzędu, ma skłaniać przedsiębiorców do udzielania żądanych informacji i dokumentów. Prezes Urzędu ustalając wysokość kary pieniężnej w niniejszej sprawie stwierdził, iż powinna ona mieć zarówno charakter represyjny, jak i prewencyjny. Kara powinna przede wszystkim stanowić uciążliwość finansową z powodu naruszenia ustawowego zakazu udzielenia Prezesowi Urzędu informacji nieprawdziwych, wprowadzających w błąd. Nałożona kara pieniężna powinna również przyczynić się do zapewnienia, iż w przyszłości Akuna Polska nie będzie uchybiała obowiązkom prawnym wynikającym z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów . Ustalona kara ma stanowić na tyle uciążliwe ostrzeżenie, aby skutecznie zapobiegać próbom pojawienia się w przyszłości wszelkich niekorzystnych zjawisk, uniemożliwiających Prezesowi Urzędu wykonywanie swoich ustawowych obowiązków. Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności Prezes Urzędu nałożył na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości 198.015 zł (słownie: sto dziewięćdziesiąt osiem tysięcy i piętnaście zł), co stanowi równowartość 50.000 euro (słownie: pięćdziesiąt tysięcy euro). Stosownie do art. 5 ustawy antymonopolowej wartość euro podlega przeliczeniu na złote według kursu średniego walut obcych ogłoszonego przez Narodowy Bank Polski w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałożenia kary pieniężnej. Średni kurs euro ogłoszony przez NBP w ostatnim dniu roku kalendarzowego poprzedzającego rok nałożenia kary, tj. w dniu 31 grudnia 2010 r., wyniósł 3,9603 zł. W ocenie Prezesa Urzędu wymierzona kara pieniężna jest adekwatna do stopnia zawinienia, zaś jej wysokość jest na tyle dolegliwa dla Akuna Polska Sp. z o.o., że skutecznie zapobiegnie naruszeniom ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez ten podmiot w przyszłości. Nałożona kara spełnia równocześnie funkcję prewencji ogólnej, zniechęcając do naruszania prawa również przez innych przedsiębiorców. Należy zarazem zauważyć, że wymiar kary wyznaczony w wysokości 0,1% górnej granicy zagrożenia ustawowego , uwzględnia wskazane wyżej okoliczności łagodzące. Ustalając wysokość kary pieniężnej nakładanej tą decyzją, organ antymonopolowy uwzględnił także przychód osiągany przez Akuna. Ustawodawca nie uzależnia wprawdzie wysokości kary pieniężnej, o której mowa w art. 106 ust. 2 pkt 2 Ustawy od wysokości przychodu przedsiębiorcy. Prezes UOKiK uznał jednak, że nakładana na przedsiębiorcę kara pieniężna prawidłowo spełni przypisywane jej cele, gdy będzie uwzględniać potencjał ekonomiczny tej spółki. Prezes UOKiK uwzględnił zatem, iż udokumentowany w zeznaniu podatkowym CIT-8 przychód Akuna 9 , osiągnięty w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, wyniósł [informacje utajnione – pkt 1 załącznika do decyzji] zł. W związku z tym nałożona na Akuna kara stanowi jedynie [informacje utajnione – pkt 2 załącznika do decyzji] % przychodu osiągniętego przez tę spółkę. Na tej podstawie Prezes UOKiK przyjął, że kara pieniężna w niniejszej wysokości spełni zakładany cel. 9 Organ antymonopolowy wziął pod uwagę dane wynikające z CIT-8, mając na względzie, że Ustawa odwołuje się w art. 4 pkt 15 do kategorii przychodu w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę przepisów o podatku dochodowym. 13 Z uwagi na powyższe orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 112 ust. 3 Ustawy karę pieniężną należy uiścić w terminie 14 dni od dnia uprawomocnienia się niniejszej decyzji na konto Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie: NBP O/O Warszawa 51 1010 1010 0078 7822 3100 0000. Stosownie do art. 81 ust. 1 u.o.k.k. w związku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji służy odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od dnia jej doręczenia, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z upoważnienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Otrzymuje: Pan Krzysztof Kowalczyk pełnomocnik Akuna Polska Sp. z o.o. Kancelaria Prawna BSJP Brockhuis Schell Jurczak Prusak Sp. k. Al. Armii Ludowej 26 00-609 Warszawa