DIH-75/2013

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-023-76(4)/13/AgŁ Warszawa, 2 grudnia 2013 r. DECYZJA DIH-1/75/2013 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267), art. 1 ust. 3 i art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1219 z późn. zm.) oraz art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r. Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów – po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy NAVO-POLSKA GRUPA DYSTRYBUCYJNA Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, od decyzji Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Katowicach z dnia 30 sierpnia 2013 r. (nr akt sprawy: HU.8361.110.2013/42DEC/13), na mocy której ww. przedsiębiorcy wymierzono karę pienięŜną w wysokości 500 zł (słownie: pięćset złotych) za wprowadzenie do obrotu nieodpowiadającej jakości handlowej jednej partii konfitury z owoców leśnych „Schwartau” – utrzymuje w mocy zaskarŜoną decyzję. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 2 i 3 lipca 2013 r. przez inspektorów reprezentujących Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Katowicach, zwanego dalej „Śląskim WIIH”, w placówce handlowej w Tychach przy ul. Strefowej 27, naleŜącej do przedsiębiorcy NAVO-POLSKA GRUPA DYSTRYBUCYJNA Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, zwanej dalej „stroną”, pobrano do badań laboratoryjnych próbkę konfitury z owoców leśnych „Schwartau” o masie netto 340 g, z datą minimalnej trwałości „12.07.2014”, wyprodukowanej w Niemczech, dystrybuowanej przez Hero Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanej dalej „konfiturą”, w ilości 3 opakowań, z partii liczącej 83 opakowania o łącznej wartości 414,17 zł (4,99 zł/op.) – co udokumentowano w protokole pobrania próbki z dnia 2 lipca 2013 r. nr 085615. Równocześnie z tej samej partii produktu, pobrano, zabezpieczono i pozostawiono pod nadzorem kontrolowanego dodatkową próbkę, w ilości odpowiadającej ilości pobranej do 2 badań laboratoryjnych (próbkę kontrolną) – co udokumentowano w protokole pobrania próbki z dnia 2 lipca 2013 r. nr 085616. PowyŜsze czynności kontrolne udokumentowano w protokole kontroli z dnia 3 lipca 2013 r. (nr akt kontroli: HU.8361.110.2013). Badania przeprowadzone przez Laboratorium Kontrolno-Analityczne Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Katowicach, zwane dalej „Laboratorium w Katowicach”, wykazały, Ŝe próbka konfitury nie spełniała wymagań określonych w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 29 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie jakości handlowej dŜemów, konfitur, galaretek, marmolad, powideł śliwkowych oraz słodzonego przecieru z kasztanów jadalnych (Dz. U. Nr 143, poz. 1398 z późn. zm.), zwanym dalej „rozporządzeniem MRiRW”, z uwagi na niewłaściwe cechy organoleptyczne (tj. konsystencję mało charakterystyczną dla konfitury, wyraźnie zŜelowaną), podczas gdy z załącznika nr 1 do tego rozporządzenia wynika, Ŝe konfitura to mieszanina o odpowiednio gęstej, lecz niezŜelowanej konsystencji – co udokumentowano w sprawozdaniu z badań z dnia 4 lipca 2013 r. nr 222. Pismem z dnia 5 lipca 2013 r., Śląski WIIH poinformował stronę o wynikach badań laboratoryjnych zakwestionowanej konfitury oraz o prawie do złoŜenia wniosku o zbadanie próbki kontrolnej. Strona skorzystała z tego prawa i wniosła w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. o zbadanie próbki kontrolnej. Śląski WIIH uwzględnił wniosek strony i przekazał próbkę kontrolną w celu zbadania jej cech organoleptycznych, w tym konsystencji, do Laboratorium Kontrolno-Analitycznego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Poznaniu, zwanego dalej „Laboratorium w Poznaniu”, o czym poinformował stronę w piśmie z dnia 23 lipca 2013 r. Badania próbki kontrolnej przeprowadzone w Laboratorium w Poznaniu potwierdziły niewłaściwą, zŜelowaną konsystencję tego produktu – co udokumentowano w sprawozdaniu z badań z dnia 25 lipca 2013 r. nr 195/2013. Pismem z dnia 31 lipca 2013 r., Śląski WIIH poinformował stronę o wynikach badań próbki kontrolnej. W związku z powyŜszym, pismem z dnia 6 sierpnia 2013 r., Śląski WIIH zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno- spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r. Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o jakości handlowej”, kary pienięŜnej z tytułu wprowadzenie do obrotu nieodpowiadającej jakości handlowej jednej ww. partii konfitury, informując jednocześnie o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Strona skorzystała z tego prawa i przedstawiła w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r. swoje stanowisko i wyjaśnienia w sprawie. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia 30 sierpnia 2013 r. (doręczoną stronie 2 września 2013 r.), Śląski WIIH wymierzył ww. przedsiębiorcy, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej, karę pienięŜną w wysokości 500 zł z tytułu wprowadzenia do obrotu nieodpowiadającej jakości handlowej jednej ww. partii konfitury. 3 Pismem z dnia 16 września 2013 r. (nadanym tego samego dnia w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego), strona złoŜyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej równieŜ „Prezesem UOKiK”, odwołanie od ww. decyzji, w którym wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w pierwszej instancji. ZaskarŜonej decyzji strona zarzuciła: 1) błędne zastosowanie art. 107 § 1 i 3 w związku z art. 7 i 11 Kpa i niepełne uzasadnienie decyzji, poprzez zaniechanie wyjaśnienia zasadności przesłanek jej wydania, a zwłaszcza ograniczenie się w decyzji jedynie do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa; 2) naruszenie art. 40a ust. 1 pkt 3 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej oraz rozporządzenia MRiRW, poprzez błędne ich zastosowanie i niewłaściwą wykładnię, a w konsekwencji uznanie, Ŝe strona wprowadziła do obrotu przedmiotową konfiturę nieodpowiadającą jakości handlowej, z uwagi na niewłaściwe cechy organoleptyczne (tj. rzekomo wyraźnie zŜelowaną konsystencję), a w konsekwencji nałoŜenie kary pienięŜnej na stronę; 3) naruszenie art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej i przepisami rozporządzenia MRiRW, poprzez przyjęcie błędnej ich wykładni oraz uznanie, Ŝe przedmiotowa konfitura nie spełniała wymagań jakości handlowej, co skutkuje jej zdaniem uniemoŜliwieniem wprowadzania na rynek polski produktu legalnie produkowanego i dystrybuowanego na terenie Unii Europejskiej pod nazwą konfitura, a w konsekwencji nałoŜenie kary pienięŜnej na stronę; 4) naruszenie art. 77 § 1 i art. 107 § 1 w związku z art. 80 Kpa, poprzez dowolną ocenę zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego, niewynikającą z jego całokształtu oraz zaniechanie w toku prowadzonego postępowania podjęcia wszelkich niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności zastosowania innych niŜ organoleptyczna, metod badania jakości handlowej. Pismem z dnia 4 października 2013 r., Prezes UOKiK poinformował przedsiębiorcę NAVO-POLSKA GRUPA DYSTRYBUCYJNA Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, Ŝe przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na mocy art. 10 Kpa, prawo do zapoznania się z aktami sprawy, a takŜe wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. KaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze nieodpowiadające jakości handlowej określonej w przepisach o jakości handlowej lub deklarowanej przez producenta w oznakowaniu tych artykułów, zgodnie z art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej, podlega karze pienięŜnej w wysokości do pięciokrotnej wartości korzyści majątkowej uzyskanej lub która mogłaby zostać uzyskana przez wprowadzenie tych artykułów rolno- spoŜywczych do obrotu, nie niŜszej jednak niŜ 500 zł. 4 Ustalając wysokość kary pienięŜnej, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej, na podstawie art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej, uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno-spoŜywczych i wielkość jego obrotów. Jakość handlowa, w myśl art. 3 pkt 5 ustawy o jakości handlowej, to cechy artykułu rolno-spoŜywczego dotyczące jego właściwości organoleptycznych, fizykochemicznych i mikrobiologicznych w zakresie technologii produkcji, wielkości lub masy oraz wymagania wynikające ze sposobu produkcji, opakowania, prezentacji i oznakowania – nieobjęte jednak wymaganiami sanitarnymi, weterynaryjnymi lub fitosanitarnymi. Wprowadzane do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze, stosownie do art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej, powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeŜeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania, oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeŜeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Prezentacja i oznakowanie środków spoŜywczych, jak wynika z definicji jakości handlowej zawartej w art. 3 pkt 5 tej ustawy, są jednym z jej elementów. Wymagania jakości handlowej dla konfitur w zakresie cech organoleptycznych zostały określone w rozporządzeniu MRiRW w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie jakości handlowej dŜemów, konfitur, galaretek, marmolad, powideł śliwkowych oraz słodzonego przecieru z kasztanów jadalnych. Rozporządzenie to implementuje przepisy dyrektywy Rady 2001/113/WE z dnia 20 grudnia 2001 r. odnoszącej się do dŜemów owocowych, galaretek i marmolady oraz słodzonego przecieru z kasztanów przeznaczonych do spoŜycia przez ludzi (Dz. U. UE L 10 z 12.1.2002 s. 67 z późn. zm.), zwanej dalej „dyrektywą 2001/113/WE”. Dyrektywa ta określa wymagania dla produktów zdefiniowanych w załączniku I, tj. dŜemów, galaretek i marmolad oraz słodzonego przecieru z kasztanów jadalnych tak, aby umoŜliwić swobodny przepływu tych produktów w Unii Europejskiej. Nie określa ona jednak wymagań dla produktów o nazwie konfitura. Zmiana do tej dyrektywy, wprowadzona przepisami dyrektywy Rady 2004/84/WE z dnia 10 czerwca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/113/WE odnoszącą się do dŜemów owocowych, galaretek i marmolady oraz słodzonego purée z kasztanów przeznaczonych do spoŜycia przez ludzi (Dz. U. UE L 219 z 19.6.2004 s. 8), stanowi w art. 1, Ŝe załącznik I do dyrektywy 2001/113/WE w niemieckiej wersji językowej zastępuje się załącznikiem do niniejszej dyrektywy. Z załącznika tego wynika, Ŝe w niemieckiej wersji językowej nazwę produktu „Konfitüre” stosuje się odpowiednio dla dŜemu (motyw 2 dyrektywy 2004/84/WE). Produkt ten zdefiniowano w sposób następujący (poniŜej przytoczono polską i niemiecką wersję językową definicji dŜemu):
„dŜem” jest mieszaniną cukrów, pulpy i/lub przecieru z jednego lub kilku rodzajów owoców i wody, doprowadzoną do odpowiednio Ŝelowej konsystencji. JednakŜe dŜem z owoców cytrusowych moŜe być sporządzony z całego owocu, pokrojonego w paski i/lub w plastry. Ilość pulpy i/lub przecieru uŜyta do wytworzenia 1 000 g produktu końcowego nie moŜe być mniejsza niŜ: 350 g na zasadach ogólnych, 250 g w stosunku do czerwonych porzeczek, owoców jarzębiny, owoców rokitnika, czarnych porzeczek, 5 owoców dzikiej róŜy i pigwy, 150 g w stosunku do imbiru, 160 g w stosunku do owoców nerkowca, 60 g w stosunku do owoców męczennicy jadalnej;
„konfitüre” ist die auf die geeignete gelierte Konsistenz gebrachte Mischung von Zuckerarten, Pülpe und/oder Fruchtmark einer oder mehrerer Fruchtsorte(n) und Wasser. Abweichend davon darf Konfitüre von Zitrusfrüchten aus der in Streifen und/oder in Stücke geschnittenen ganzen Frucht hergestellt werden. Die für die Herstellung von 1 000 g Enderzeugnis verwendete Menge Pülpe und/oder Fruchtmark beträgt mindestens: 350 g im Allgemeinen, 250 g bei roten Johannisbeeren/Ribiseln, Vogelbeeren, Sanddorn, schwarzen Johannisbeeren/Ribiseln, Hagebutten und Quitten, 150 g bei Ingwer, 160 g bei Kaschuäpfeln, 60 g bei Passionsfrüchten . Jak wynika z porównania powyŜszych tekstów, zarówno produkt o nazwie „dŜem”, jak i „konfitüre”, to produkty o konsystencji zŜelowanej. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do rozporządzenia MRiRW, konfitura jest mieszaniną o odpowiednio gęstej, lecz niezŜelowanej konsystencji: pulpy z jednego lub więcej gatunków owoców, cukrów i wody. Ilość pulpy wymagana do wytworzenia 1 000 g wyrobu gotowego wynosi nie mniej niŜ 500 g. Dodać naleŜy, Ŝe w dyrektywie 2001/113/WE nie występuje produkt o takich właściwościach, jak konfitura określona w rozporządzeniu MRiRW. W przedmiotowej sprawie, badania laboratoryjne próbki produktu i próbki kontrolnej, pobranych z jednej ww. partii konfitury, przez inspektorów reprezentujących Śląskiego WIIH w placówce naleŜącej do przedsiębiorcy NAVO-POLSKA GRUPA DYSTRYBUCYJNA Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, wykazały, Ŝe przedmiotowa konfitura nie spełniała wymagań określonych w rozporządzeniu MRiRW, z uwagi na niewłaściwe cechy organoleptyczne, tj. niewłaściwą, zŜelowaną konsystencję, podczas gdy z załącznika nr 1 do tego rozporządzenia wynika, Ŝe konfitura to mieszanina o odpowiednio gęstej, lecz niezŜelowanej konsystencji. Na podstawie powyŜszych ustaleń, organ pierwszej instancji uznał, Ŝe wprowadzona do obrotu jedna ww. partia konfitury jest artykułem rolno-spoŜywczym nieodpowiadającym jakości handlowej określonej w przepisach o jakości handlowej – co nosiło znamiona czynu opisanego w art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej i skutkowało wymierzeniem stronie kary pienięŜnej w wysokości 500 zł, czyli najniŜszej z prawnie dopuszczalnych. Jak wynika z art. 40a ust. 4 ustawy o jakości handlowej, kary pienięŜne, o których mowa w ust. 1-3 tego artykułu, wymierza w drodze decyzji, właściwy ze względu na miejsce przeprowadzania kontroli wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej. Wobec powyŜszego, Śląski WIIH wymierzył w drodze decyzji powyŜszą karę NAVO- POLSKA GRUPA DYSTRYBUCYJNA Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, tj. przedsiębiorcy, który wprowadził do obrotu nieodpowiadającą jakości handlowej przedmiotową konfiturę. Strona podniosła w pkt 1 odwołania zarzut błędnego zastosowania przepisów art. 107 § 1 i 3 w związku z art. 7 i 11 Kpa i niepełnego uzasadnienia zaskarŜonej decyzji, poprzez zaniechanie wyjaśnienia zasadności przesłanek jej wydania, a zwłaszcza ograniczenie się w decyzji jedynie do stwierdzenia naruszenia przepisów prawa. Dodała, Ŝe organ pierwszej 6 instancji w Ŝaden sposób nie odniósł się do treści przedstawionego przez stronę stanowiska i wyjaśnień z dnia 13 sierpnia 2013 r., złoŜonych w toku postępowania (poza wskazaniem tego faktu w części decyzji dotyczącej stanu faktycznego), odnośnie rzekomej niezgodności przedmiotowej konfitury z wymaganiami jakości handlowej, stwierdzonej w oparciu o wyniki badań cech organoleptycznych wykonanych wyłącznie metodą organoleptyczną. Odnosząc się do powyŜszych zarzutów, naleŜy zauwaŜyć, Ŝe opisane w uzasadnieniu do zaskarŜonej decyzji ustalenia, iŜ wprowadzona do obrotu jedna ww. partia konfitury była niewłaściwej jakości handlowej, zostały poczynione przez organ pierwszej instancji w oparciu o znany stronie materiał dowodowy, tj. protokół kontroli z dnia 3 lipca 2013 r. i sprawozdania z badań z dnia 4 lipca 2013 r. nr 222 i z dnia 25 lipca 2013 r. nr 195/2013. Jak wynika z treści obu sprawozdań z badań dotyczących próbki produktu i próbki kontrolnej, a więc dwukrotnie wykonanych badań w zakresie cech organoleptycznych, w stosunku do wymagań określonych w załączniku nr 1 do rozporządzenia MRiRW, konfitura ta posiadała niewłaściwą, zŜelowaną konsystencję, co stanowiło podstawę do jej zakwestionowania. Istotny jest fakt, Ŝe badania te zostały wykonane w dwóch akredytowanych laboratoriach i są w pełni wiarygodne. Badania próbki produktu zostały przeprowadzone przez Laboratorium w Katowicach (nr akredytacji: AB 717), a próbki kontrolnej przez Laboratorium w Poznaniu (nr akredytacji: AB 720), które posiadają stosowaną akredytację nadaną przez PCA i są uprawnione do dokonywania analizy pobranych w trakcie kontroli próbek produktów, w tym konfitur. Posiadają wdroŜony system zarządzania jakością, który obejmuje wszystkie metody, na podstawie których wykonywane są badania, w tym metody organoleptyczne. NaleŜy zaznaczyć, Ŝe strona na etapie składania wniosku o zbadanie próbki kontrolnej, po zapoznaniu się z wynikami badań próbki produktu nie zgłosiła uwag do zastosowanej metody badawczej. Zgłosiła je dopiero w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r., czyli na etapie postępowania administracyjnego. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe strona w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r., przedstawiła swoje stanowisko i wyjaśnienia w sprawie, opierając się na trzech argumentach, tj. braku definicji legalnej kryterium zŜelowania, zastosowania subiektywnej metody badawczej i ograniczenia swobody przepływu towarów. Argumenty te zawarła takŜe w uzasadnieniu do odwołania. Strona podniosła w pkt 1 ww. pisma, Ŝe brak definicji legalnej kryterium zŜelowania, powoduje, Ŝe róŜnica pomiędzy konsystencją zŜelowaną a niezŜelowaną jest trudna, a nawet niemoŜliwa do wykazania i z tego względu naleŜy posłuŜyć się słownikowym lub potocznym znaczeniem tego pojęcia, a takŜe uwzględnić zwyczaj stosowania tego pojęcia w praktyce. Jej zdaniem, granicę pomiędzy substancją zŜelowaną a niezŜelowaną wyznacza jej elastyczność jako zasadnicza cecha Ŝelu czy galarety (są sztywniejsze i mają tendencję do powracania do swojej pierwotnej postaci po ich odkształceniu w wyniku nacisku). Wskazała, Ŝe konsystencja przedmiotowej konfitury jest zgoła odmienna (jest to gęsta substancja, która po odkształceniu zlewa się w przypadkowy kształt i nie powraca do formy wyjściowej) i nie ma postaci Ŝelu czy galarety, tylko gęstej substancji, która nie utraciła swojej płynności. Zwróciła uwagę, Ŝe na rynku, a przez to i w powszechnej opinii konsumentów, pod nazwą konfitura oferowane są produkty o zbliŜonej charakterystyce do przedmiotowej konfitury, w zakresie konsystencji 7 i wykazu składników, a więc nie było podstaw do kwestionowania tego produktu, z uwagi na konsystencję mało charakterystyczną dla konfitury. Mając na uwadze powyŜsze wątpliwości interpretacyjne odnośnie rozumienia pojęcia konsystencji zŜelowanej, strona podniosła w pkt 2 ww. pisma, Ŝe brak określenia kryteriów, które decydują o tym, czy coś jest Ŝelem, czy nie, powoduje, Ŝe Ŝadne badania nie są w stanie wykazać niezgodności w tym zakresie. Jej zdaniem, zastosowanie do oceny jakości handlowej przedmiotowej konfitury, pod względem spełniania wymagań określonych w załączniku nr 1 do rozporządzenia MRiRW, metody organoleptycznej, która ze swej natury jest badaniem o charakterze subiektywnym, wydaje się być niewłaściwe. Nadmieniła, Ŝe subiektywność tej oceny potęguje takŜe posłuŜenie się określeniem niemierzalnym i nienaukowym (tj. wyraźnie zŜelowana) dla opisania konsystencji zakwestionowanej konfitury. Biorąc powyŜsze pod uwagę, strona podniosła w pkt 3 ww. pisma, Ŝe uniemoŜliwienie wprowadzania na rynek polski produktu, który pod taką samą nazwą rodzajową jest legalnie produkowany w Niemczech i wprowadzany na inne rynki Unii Europejskiej, stanowiłoby ograniczenie ilościowe w przywozie, w rozumieniu art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a tym samym podwaŜenie zasady swobodnego przepływu towarów, jako jednej z podstawowych zasad funkcjonowania Unii Europejskiej. Zdaniem Prezesa UOKiK, powyŜsze argumenty strony – stanowiące próbę wykazania, Ŝe przedmiotowy produkt spełniał wymagania jakości handlowej, niezbędne do tego, aby być wprowadzanym na rynek polski pod nazwą konfitura – odnoszące się głównie do polemiki w zakresie znaczenia pojęcia konsystencji zŜelowanej (zawartego w sprawozdaniach z badań nr 222 i nr 195/2013), naleŜy uznać za bezzasadne, na gruncie obowiązujących przepisów prawa. ZwaŜyć bowiem naleŜy, Ŝe przepisy unijne nie ustanawiają wymagań dla produktów o nazwie konfitura, a jedynie dla dŜemów, galaretek i marmolad oraz słodzonego przecieru z kasztanów jadalnych. Wymagania dla konfitur zostały określone w przepisach krajowych, a więc w kwestii metod badawczych takŜe mają zastosowanie przepisy krajowe. Jak stanowi art. 11 ust. 1 lit. a rozporządzenia (WE) nr 882/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie kontroli urzędowych przeprowadzanych w celu sprawdzenia zgodności z prawem paszowym i Ŝywnościowym oraz regułami dotyczącymi zdrowia zwierząt i dobrostanu zwierząt (Dz. U. L 165 z 30.4.2004, s. 1 z późn. zm.), zwanego dalej „rozporządzeniem (WE) nr 882/2004”, metody pobierania próbek i analizy wykorzystywane w kontekście kontroli urzędowych są zgodne z właściwymi regułami wspólnotowymi albo jeŜeli takie reguły nie istnieją, z uznanymi międzynarodowo regułami lub protokołami, np. zatwierdzonymi przez Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) lub uzgodnionymi w ustawodawstwie krajowym. Konsystencja w przypadku konfitur, zgodnie z Polską Normą PN-A-75115:2001 „Produkty owocowe – Konfitury”, oceniana jest metodą organoleptyczną, a więc argumenty strony wskazujące, Ŝe w oparciu o tego typu badania nie moŜna ocenić jakości tego produktu, naleŜy uznać za chybione. Strona podniosła w pkt 2 odwołania zarzut naruszenia przepisów art. 40a ust. 1 pkt 3 w związku z art. 4 ust. 1 ustawy o jakości handlowej i przepisami rozporządzenia MRiRW, 8 poprzez błędne ich zastosowanie i niewłaściwą wykładnię, a w konsekwencji uznanie, Ŝe strona wprowadziła do obrotu przedmiotową konfiturę nieodpowiadającą jakości handlowej określonej w przepisach o jakości handlowej, z uwagi na niewłaściwe cechy organoleptyczne, tj. rzekomo wyraźnie zŜelowaną konsystencję, a w konsekwencji nałoŜenie kary pienięŜnej na stronę. Strona uwaŜa, Ŝe wykładnia tych przepisów i wyznaczenie kryteriów, które pozwalają na odróŜnienie konsystencji zŜelowanej od niezŜelowanej, wydają się niezbędne dla ustalenia, czy produkt spełnia wymagania jakości handlowej w tym zakresie. Jej zdaniem, w sytuacji, gdy brak jest definicji legalnej danego pojęcia – w tym przypadku konsystencji zŜelowanej lub niezŜelowanej – przyjęcie jednoznacznej jego interpretacji na niekorzyść strony, narusza zasadę wyraŜoną w art. 8 Kpa, natomiast pominięcie w decyzji wykładni kluczowego dla sprawy terminu zŜelowania, czyni ją wadliwą i w związku z tym Ŝadne badania – w tym przypadku badania organoleptyczne – nie mogą decydować o tym, czy produkt jest zgodny z wymaganiami jakości handlowej, czy teŜ nie. Dodała, Ŝe zastosowanie do produkcji pektyn w charakterze substancji Ŝelujących, nie powoduje, Ŝe otrzymany produkt moŜna uznać za produkt o konsystencji zŜelowanej. Nadmieniła, Ŝe skoro organ pierwszej instancji nie ustalił kryteriów zŜelowania (w tym nie ustalił, jaka ilość pektyn prowadzi do powstania produktu o konsystencji zŜelowanej), nie było podstaw do zakwestionowania przedmiotowej konfitury, a więc i do wymierzenia stronie kary za wprowadzenie tego produktu do obrotu. W ocenie Prezesa UOKiK, powyŜsze zarzuty są niezasadne. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe wymagania jakości handlowej dla konfitur, w zakresie konsystencji, zostały jednoznacznie określone w rozporządzeniu MRiRW. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do tego rozporządzenia, konfitura to mieszanina o odpowiednio gęstej, lecz niezŜelowanej konsystencji. Przepis ten określa zatem niezŜelowaną konsystencję jako właściwą dla konfitury. Mając na względzie, Ŝe wyniki badań zawarte w sprawozdaniach z badań nr 222 i nr 195/2013, w zakresie cech organoleptycznych, nie pozostawiają wątpliwości, iŜ konsystencja przedmiotowej konfitury była zŜelowana (tj. określono ją w sprawozdaniu z badań nr 222 jako mało charakterystyczną dla konfitury, wyraźnie zŜelowaną, a w sprawozdaniu z badań nr 195/2013 jako zŜelowaną masę), naleŜy stwierdzić, Ŝe produkt ten słusznie został uznany za nieodpowiadający jakości handlowej określonej w przepisach o jakości handlowej. Jak wynika z definicji jakości handlowej, określonej w art. 3 pkt 5 ustawy o jakości handlowej, obejmuje ona takŜe cechy organoleptyczne. Konsystencja jest cechą organoleptyczną, a więc w opinii Prezesa UOKiK badanie jej przy pomocy metody organoleptycznej jest wystarczające. Gdyby było inaczej, parametr ten w przypadku produktów o nazwie konfitura byłby zdefiniowany wielkością mierzalną. Podkreślenia wymaga, Ŝe ocena organoleptyczna jest powszechnie stosowaną metodą oceny jakości środków spoŜywczych, która pozwala na zweryfikowanie, czy produkt posiada odpowiednie cechy organoleptyczne, które wynikają ze sposobu wytwarzania. JeŜeli proces produkcji jest właściwie prowadzony, dozwolony w świetle obowiązującego prawa dodatek pektyn do konfitur, nie zapoczątkuje procesu Ŝelowania. Nie ulega zatem wątpliwości, Ŝe zadeklarowanie pektyn w składzie przedmiotowej konfitury nie moŜe być traktowane samo 9 w sobie jako Ŝelowanie. NaleŜy zwrócić uwagę, Ŝe kaŜdy produkt pobrany w toku urzędowej kontroli Ŝywności jest badany w akredytowanych laboratoryjnych, zarówno pod względem cech organoleptycznych, jak i cech fizykochemicznych, uwzględniając, Ŝe produkt zgodny z wymaganiami jakości pod względem cech fizykochemicznych moŜe posiadać niewłaściwe cechy organoleptyczne, wskazujące na błędy popełnione na etapie wytwarzania. Strona podniosła w pkt 3 odwołania zarzut naruszenia przepisów art. 34 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 40a ust. 1 pkt 3 ustawy o jakości handlowej i przepisami rozporządzenia MRiRW, poprzez przyjęcie błędnej ich wykładni i uznanie, Ŝe przedmiotowa konfitura nie spełniała wymagań jakości handlowej określonej w przepisach o jakości handlowej, co skutkuje jej zdaniem uniemoŜliwieniem wprowadzania na rynek polski produktu, który jest legalnie produkowany i dystrybuowany na terenie Unii Europejskiej pod nazwą konfitura, a w konsekwencji nałoŜenie kary pienięŜnej na stronę. W ocenie Prezesa UOKiK powyŜsze zarzuty są niezasadne. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe wymagania jakości handlowej dla konfitur nie zostały zharmonizowane w przepisach Unii Europejskiej, tj. w dyrektywie 2001/113/WE. Z tego teŜ względu produkt wyprodukowany w Niemczech, zgodnie z obowiązującymi w tym kraju przepisami, moŜe być umieszczany na polskim rynku, jednak zastosowana w Polsce nazwa takiego produktu musi być zgodna z wymaganiami określonymi w art. 47 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie Ŝywności i Ŝywienia (Dz. U. z 2010 r. Nr 136 poz. 914 z późn. zm.), to jest nazwa środka spoŜywczego wyprodukowanego w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej, pod którą produkt jest wprowadzany do obrotu w tym państwie zgodnie z obowiązującymi w nim przepisami, moŜe być stosowana w oznakowaniu tego produktu wprowadzanego do obrotu na terytorium Polski, jeŜeli sama lub w połączeniu z dodatkowym opisem zamieszczonym w jej bezpośrednim sąsiedztwie umoŜliwia konsumentowi rozpoznanie rodzaju i właściwości tego środka spoŜywczego oraz odróŜnienie go od innych produktów (ust. 2); przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeŜeli nazwa środka spoŜywczego wyprodukowanego w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest stosowana na terytorium Polski do oznaczania innych produktów, biorąc pod uwagę ich skład i sposób wytwarzania (ust. 3). Nie moŜna zatem uznać obowiązku przestrzegania wymagań określonych w załączniku nr 1 do rozporządzenia MRiRW w odniesieniu do konfitur za utrudnianie dostępu do rynku polskiego produktowi, który pod nazwą konfitura jest legalnie wytwarzany i dystrybuowany na terenie niektórych krajów Unii Europejskiej. Nasuwa się zatem wniosek, Ŝe jeŜeli konfitura wyprodukowana w Niemczech nie jest tym samym co konfitura w Polsce (tj. nie spełnia wymagań jakości handlowej dla konfitury), która zawsze musi być zgodna z definicją zawartą w załączniku nr 1 do rozporządzenia MRiRW, to na terenie Polski taki produkt nie moŜe nosić nazwy konfitura. Jak wynika z oznakowania przedmiotowej konfitury, na rynku czeskim i słowackim produkt ten jest wprowadzany do obrotu pod nazwą „džem” (niepowodującą jednak określonych konsekwencji prawnych stosowania zbliŜonego do polskiego określenia językowego „dŜem”), a tym samym pod nazwą odzwierciedlającą jego rzeczywiste cechy jakościowe w zakresie konsystencji. 10 Jak juŜ wcześniej podkreślono, nazwę produktu „Konfitüre” określoną w załączniku I do dyrektywy 2001/113/WE w niemieckiej wersji językowej stosuje się dla dŜemu i produkt ten posiada odpowiednio zŜelowaną konsystencję – „ die geeignete gelierte Konsistenz ”. JeŜeli zatem „konfitura niemiecka” spełnia wymagania na rynku niemieckim nie moŜe spełniać tych wymagań na rynku polskim, gdyŜ definicje tego produktu na rynku polskim i niemieckim wzajemnie się wykluczają. To prowadzi do wniosku, Ŝe przedmiotowa konfitura wytworzona w Niemczech, w rzeczywistości będąca dŜemem, w rozumieniu dyrektywy 2001/133/WE i załącznika nr 1 do rozporządzenia MRiRW, z pewnością musiała mieć konsystencję zŜelowaną, a więc dodatkowo i z tego powodu, argumenty strony podwaŜające wyniki badań w zakresie konsystencji zawarte w sprawozdaniach z badań nr 222 i nr 195/2013, naleŜ uznać za nietrafne. Strona podniosła w pkt 4 odwołania zarzut naruszenia przepisów art. 77 § 1 i art. 107 § 1 w związku z art. 80 Kpa, poprzez dowolną ocenę zebranego w aktach sprawy materiału dowodowego, niewynikającą z jego całokształtu oraz zaniechanie w toku prowadzonego postępowania podjęcia wszelkich niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności zastosowania innych niŜ organoleptyczna, metod badania jakości handlowej. W ocenie Prezesa UOKiK, w niniejszej sprawie zostały podjęte wszelkie niezbędne kroki do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, m.in. poprzez wskazanie stronie przysługujących jej praw, w tym prawa do zapoznania się z materiałem dowodowym i złoŜenia wyjaśnień. Akta sprawy, w szczególności protokoły kontroli z dnia 3 lipca 2013 r. i sprawozdania z badań nr 222 i nr 195/2013 oraz korespondencja pokontrolna ze stroną i dystrybutorem, wskazują, Ŝe cały materiał dowodowy został zebrany, a następnie rozpatrzony w sposób wyczerpujący w toku postępowania administracyjnego. NaleŜy podkreślić, Ŝe okoliczności mające znaczenie dla sprawy i wyjaśnienia stanu faktycznego odpowiadającego rzeczywistości zostały stwierdzone wystarczającym dowodem, w postaci ww. sprawozdań z badań, a więc dwukrotnie wykonanych badań laboratoryjnych, które nie pozostawiają wątpliwości w zakresie niewłaściwej jakości handlowej przedmiotowej konfitury oraz dają podstawę do wydania rozstrzygnięcia podjętego przez organ pierwszej instancji. Jak juŜ wcześniej wskazano, strona na etapie składania wniosku o zbadanie próbki kontrolnej, po tym jak zapoznała się z wynikami badań próbki produktu nie zgłosiła uwag do zastosowanej metody badawczej Zgłosiła je dopiero w toku postępowania administracyjnego, w piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r. Okoliczność, Ŝe organ pierwszej instancji nie odniósł się do stanowiska i wyjaśnień strony przedstawionych w tym piśmie, nie oznacza, Ŝe zaniechał podjęcia wszelkich niezbędnych czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Fakt ten bowiem wskazał w części decyzji dotyczącej stanu faktycznego. Tym samym, naleŜy stwierdzić, Ŝe organ pierwszej instancji działał w granicach i na mocy prawa – co udowodniono powyŜej, w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny oraz zastosował obowiązujące normy prawne. 11 Wobec powyŜszego, zawarty w odwołaniu wniosek strony o umorzenie postępowania w przedmiotowej sprawie, naleŜy uznać za niezasadny, zarówno w świetle ustaleń kontroli, jak i obowiązujących przepisów prawa dotyczących wymierzania kar pienięŜnych na gruncie ustawy o jakości handlowej, stąd teŜ postępowanie organu pierwszej instancji w tym zakresie naleŜy uznać za prawidłowe. Zgodnie z art. 40a ust. 6 i 7 ustawy o jakości handlowej, karę pienięŜną, o której mowa w sentencji decyzji, stanowiącą dochód budŜetu państwa, naleŜy wpłacić na rachunek bankowy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Katowicach w terminie 30 dni od dnia, w którym decyzja o wymierzeniu kary stanie się ostateczna. Prezes UOKiK, stosownie do art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyŜszego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Wobec powyŜszego, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes UOKiK jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, organ odwoławczy posiada kompetencje do wydania decyzji, w której utrzymuje w mocy zaskarŜoną decyzję. Biorąc powyŜsze pod uwagę, Prezes UOKiK orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z poźn. zm.) od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, którą wnosi się w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Do naleŜności pienięŜnych nie uiszczonych w terminie stosuje się przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.). Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Kozak Wiceprezes Otrzymują: 1. Marek Łuczkiewicz pełnomocnik NAVO-POLSKA GRUPA DYSTRYBUCYJNA Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach ul. Dąbrowskiego 8/4, 42-200 Częstochowa 2. Śląski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Katowicach 3. a/a