DIH-24/2014

PREZES URZĘDU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW DIH-023-13 (5)/14/JN Warszawa, 16 kwietnia 2014 r. DECYZJA DIH-1/24/2014 Na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.), art. 1 ust. 3 i art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 148), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po rozpatrzeniu odwołania przedsiębiorcy Spółdzielni Mleczarskiej Bieluch w Chełmie od decyzji Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Lublinie nr 2/2014 z dnia 15 stycznia 2014 r. (nr akt sprawy: CH-śG.8361.142-142a.2013), którą ww. przedsiębiorcy wymierzono, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r. Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.), karę pienięŜną w wysokości 3.000 zł (słownie: trzy tysiące złotych) z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanej jednej partii artykułu rolno-spoŜywczego o nazwie „ser Gouda”, oznaczonego datą minimalnej trwałości: „najlepiej spoŜyć przed: 26.11.13” i nazwą producenta Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu - uchyla zaskarŜoną decyzję w całości i umarza postępowanie pierwszej instancji. UZASADNIENIE W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 5-7 listopada 2013 r. przez inspektorów reprezentujących Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w Lublinie, zwanego dalej „Lubelskim WIIH” , w sklepie w Chełmie przy ul. Zachodniej 43, naleŜącej do przedsiębiorcy Spółdzielni Mleczarskiej Bieluch w Chełmie, zwanej dalej równieŜ „stroną” , pobrano do badań laboratoryjnych między innymi próbkę „sera Gouda” w ilości 0,83 kg z partii 2,4 kg, w cenie 18,80 zł/kg, oznaczonego datą minimalnej trwałości: „najlepiej spoŜyć przed: 26.11.13” i nazwą producenta Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu. Równocześnie z tej samej partii produktu nie pobrano dodatkowej próbki w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań laboratoryjnych (próbki kontrolnej), z uwagi na krótką datę minimalnej trwałości, upływającą dnia 26 listopada 2013 r.. 2 PowyŜsze udokumentowano w protokole kontroli z dnia 7 listopada 2013 r. (nr akt kontroli: CH-śG.8361.142.2013), protokole pobrania próbki produktu z dnia 5 listopada 2013 r. nr 007714. Do akt kontroli załączono równieŜ fotografię ww. produktu. W dniu 7 listopada 2013 r. próbka produktu została przekazana w celu jej zbadania do Laboratorium Kontrolno-Analitycznego Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Olsztynie, zwanego dalej „Laboratorium w Olsztynie” – co udokumentowano w protokole przyjęcia próbki do badań z dnia 7 listopada 2013 r. nr 398/2013 . Przeprowadzone w dniach 12-15 listopada 2013 r. badania w zakresie cech organoleptycznych i fizyczno-chemicznych wykazały, Ŝe produkt ten nie odpowiadał wymaganiom jakościowym określonym w załączniku XII do rozporządzenia Rady (WE) nr 1234/2007 z dnia 22 października 2007 r., ustanawiającego wspólną organizację rynków rolnych oraz przepisy szczegółowe dotyczące niektórych produktów rolnych („rozporządzenie o jednolitej wspólnej organizacji rynku”) (Dz. U. L 299 z 16.11.2007, s. 1 z późn. zm.) – zwanego dalej „rozporządzeniem 1234/2007” – z uwagi na obecność tłuszczu obcego w tłuszczu mlecznym w ilości 90,62 %. Ponadto stwierdzono niewłaściwe cechy organoleptyczne: niejednolitą barwę, niewłaściwe oczkowanie (oczka nieregularne, liczne okrągłe i liczne orzeszynowate, przewaŜnie poszarpane, liczne szczeliny i pęknięcia) oraz ostry, silnie nieczysty smak i zapach (ww. wyniki ujęto w treści sprawozdania z badań nr 797/2013 z dnia 18 listopada 2013 r.). Strona została zapoznana z wynikami ww. badań laboratoryjnych w trakcie ponownej kontroli przeprowadzonej w dniu 27 listopada 2013 r. Nie stwierdzono wówczas w kontrolowanym sklepie kwestionowanego „sera Gouda”. PowyŜsze udokumentowano w protokole kontroli z dnia 27 listopada 2013 r. (nr akt kontroli: CH-śG.8361.142a.2013), który został przekazany osobie upowaŜnionej przez stronę (według upowaŜnienia z dnia 27 listopada 2013 r.) wraz z kopią sprawozdania z badań nr 797/2013 z dnia 18 listopada 2013 r. Pismem z dnia 3 grudnia 2013 r., w drodze wystąpienia pokontrolnego, strona została ponownie zapoznana z wynikami kontroli. Wobec powyŜszego, pismem z dnia 16 grudnia 2013 r., Lubelski WIIH zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie wymierzenia, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy z dnia 21 grudnia 2000 r. o jakości handlowej artykułów rolno-spoŜywczych (Dz. U. z 2005 r. Nr 187, poz. 1577 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą o jakości handlowej” , kary pienięŜnej z tytułu wprowadzenia do obrotu ww. partii „sera Gouda”, zafałszowanej z uwagi na obecność tłuszczu obcego w tłuszczu mlecznym oraz nieodpowiadającej jakości handlowej ze względu na niewłaściwe cechy organoleptyczne. Poinformował jednocześnie o przysługującym jej prawie do zapoznania się z aktami sprawy, składania wyjaśnień i wniosków dowodowych oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, materiałów i zgłoszonych Ŝądań przed wydaniem decyzji. W dwóch kolejnych pismach z dnia 24 grudnia 2013 r. Lubelski WIIH ponownie poinformował stronę o ww. uprawnieniach i terminie ich realizacji oraz wezwał ją do przekazania informacji o wysokości przychodu za rok 2012. Strona przesłała Ŝądane informacje i skorzystała z przysługujących jej uprawnień. W piśmie z dnia 3 stycznia 2014 r. wniosła o przeprowadzenie dowodów z: 3 • zeznania podatkowego CIT-8 za 2012 r., • faktury VAT nr F17/13/35976 z dnia 30 września 2013 r. oraz atestu jakościowego nr 672/12/13 na okoliczność tego, Ŝe Spółdzielnia Mleczarska Bieluch w Chełmie nie wprowadziła do obrotu kwestionowanego „sera Gouda”, którego producentem jest Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu a który został zakupiony od hurtowni PPHU „Specjał” Sp. z o.o. w Warszawie oraz na okoliczność tego, Ŝe produkt ten posiadał potwierdzenie jakości i w związku z tym strona sprzedając ten towar nie miała świadomości iŜ jest on zafałszowany, i umorzenie postępowania z uwagi na powyŜsze okoliczności, ewentualnie wymierzenie kary w minimalnej wysokości. Ponadto w dniu 27 grudnia 2013 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Lublinie wpłynęło pismo pełnomocnika producenta sera z dnia 16 grudnia 2013 r., w którym zakwestionował wyniki badań produktu oraz wniósł o przeprowadzenie postępowania dowodowego ze sprawozdania z badań wykonanych na produkcie przechowywanym we własnej „biblioteczce” o nr 186157/13/GDY i 186161/13/GDY oraz z zeznań świadka w osobie będącej pracownikiem producenta, na okoliczność pobrania próbki z „biblioteczki”, wysyłki próbki do badań oraz właściwej jakości kwestionowanego produktu. Lubelski WIIH odpowiadając na powyŜsze pismo poinformował pełnomocnika producenta sera, iŜ jego klient nie moŜe być uznany za stronę postępowania administracyjnego, poniewaŜ nie spełnia definicji art. 28 Kpa, w szczególności nie wykazano interesu prawnego producenta w postępowaniu, w którym stroną jest Spółdzielnia Mleczarska Bieluch w Chełmie (pismo z dnia 14 stycznia 2014 r.). Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, decyzją z dnia 15 stycznia 2014 r. nr 2/2014 (doręczoną stronie w dniu 16 stycznia 2014 r.), Lubelski WIIH wymierzył Spółdzielni Mleczarskiej Bieluch w Chełmie, na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, karę pienięŜną w wysokości 3.000 zł z tytułu wprowadzenia do obrotu zafałszowanej jednej ww. partii „sera Gouda”. Pismem z dnia 28 stycznia 2014 r. strona złoŜyła do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej równieŜ „Prezesem UOKiK” , odwołanie od ww. decyzji wnosząc o uchylenie zaskarŜonej decyzji i umorzenie w tym zakresie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarŜonej decyzji i przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Przedmiotowej decyzji strona zarzuciła: 1) naruszenie przepisów art. 28 Kpa poprzez odmowę przyznania producentowi kwestionowanego „sera Gouda”, tj. Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, prawa do udziału w sprawie w charakterze strony, pomimo oczywistego interesu prawnego tej Spółki w uzyskaniu pozytywnego końcowego rozstrzygnięcia; 2) naruszenie przepisów art. 7 i 77 Kpa w związku z art. 107 § 3 Kpa poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu w piśmie z dnia 16 grudnia 2013 r. oraz brak wyjaśnienia przyczyn z powodu których dowody zgłoszone przez Spółkę zostały pominięte; 4 3) naruszenie przepisów art. 40a ust. 1 pkt 4 oraz ust. 4 i 5 ustawy o jakości handlowej z uwagi na jego błędną wykładnię i błędne przyjęcie, Ŝe strona wprowadziła do obrotu zafałszowany „ser Gouda”, a takŜe poprzez wymierzenie kary pienięŜnej w wysokości 3.000 zł, której wysokość zupełnie pomija, iŜ strona nie ponosi Ŝadnej winy za wprowadzenie do obrotu zakwestionowanego sera. Pismem z dnia 13 lutego 2014 r., Prezes UOKiK poinformował stronę, Ŝe przed wydaniem rozstrzygnięcia kończącego postępowanie w niniejszej sprawie, stronie biorącej udział w postępowaniu administracyjnym przysługuje, na podstawie art. 10 Kpa, prawo do zapoznania się z aktami sprawy, a takŜe wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych Ŝądań. Strona nie skorzystała z przysługujących jej uprawnień. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwaŜył, co następuje. Zgodnie z art. 114 rozporządzenia 1234/2007, produkty Ŝywnościowe przeznaczone do spoŜycia przez ludzi moŜna wprowadzać do obrotu jako mleko i przetwory mleczne, tylko jeśli są zgodne z definicjami i nazwami ustanowionymi w załączniku XII do tego rozporządzenia. Przetwory mleczne oznaczają produkty uzyskiwane wyłącznie z mleka, przez co naleŜy rozumieć, Ŝe moŜna dodać do nich substancje konieczne do ich wytwarzania, pod warunkiem, Ŝe substancje te nie są uŜywane do zastąpienia w całości lub częściowo jakichkolwiek naturalnych składników mleka. Do takich przetworów mlecznych naleŜy takŜe ser, do produkcji którego stosowanie tłuszczy innych niŜ mleczny jest zakazane. Rozporządzenie 1234/2007 od dnia 1 stycznia 2014 r. zostało zastąpione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1308/2013 z dnia 13 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólną organizację rynków produktów rolnych oraz uchylającym rozporządzenia Rady (EWG) nr 922/72, (EWG) nr 234/79, (WE) nr 1037/2001 i (WE) nr 1234/2007 (Dz. U. UE L 347 z 20.12.2013), zwanym dalej „rozporządzeniem 1308/2013” . JednakŜe w myśl art. 230 ust. 1 pkt c. ww. rozporządzenia 1308/2013, art. 114 rozporządzenia 1234/2007 stosuje się do dnia rozpoczęcia stosowania odpowiednich przepisów dotyczących wprowadzania do obrotu, które mają zostać ustanowione w drodze aktów delegowanych na podstawie art. 78 ust. 3 i 4 rozporządzenia 1308/2013. Oznacza to, Ŝe w niniejszej sprawie nadal mają zastosowanie przepisy rozporządzenia 1234/2007. Ustawa o jakości handlowej stanowi w art. 4 ust. 1, Ŝe wprowadzane do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze powinny spełniać wymagania w zakresie jakości handlowej, jeŜeli w przepisach o jakości handlowej zostały określone takie wymagania, oraz dodatkowe wymagania dotyczące tych artykułów, jeŜeli ich spełnienie zostało zadeklarowane przez producenta. Pojęcie jakości handlowej zostało zdefiniowane w art. 3 pkt 5 tej ustawy, jako cechy artykułu rolno-spoŜywczego dotyczące jego właściwości organoleptycznych, fizyko- chemicznych i mikrobiologicznych w zakresie technologii produkcji, wielkości lub masy oraz wymagania wynikające ze sposobu produkcji, opakowania, prezentacji i oznakowania, nieobjęte wymaganiami sanitarnymi, weterynaryjnymi lub fitosanitarnymi. Pojęcie „wprowadzania do obrotu” w rozumieniu art. 3 pkt 4 ustawy o jakości handlowej oraz art. 3 pkt 8 rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i 5 Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa Ŝywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa śywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa Ŝywności (Dz. U. L 31 z 01.02.2002 r. s. 1 z późn. zm.) – zwanego dalej „rozporządzeniem 178/2002” , oznacza posiadanie Ŝywności lub pasz w celu sprzedaŜy, z uwzględnieniem oferowania do sprzedaŜy lub innej formy dysponowania, bezpłatnego lub nie oraz sprzedaŜ, dystrybucję i inne formy dysponowania. W myśl art. 17 ust. 1 rozporządzenia 178/2002, podmioty działające na rynku spoŜywczym i pasz zapewniają, na wszystkich etapach produkcji, przetwarzania i dystrybucji w przedsiębiorstwach będących pod ich kontrolą, zgodność tej Ŝywności lub pasz z wymogami prawa Ŝywnościowego właściwymi dla ich działalności i kontrolowanie przestrzegania tych wymogów. Ustawa o jakości handlowej stanowi w art. 40a ust. 1 pkt 4, Ŝe kaŜdy, kto wprowadza do obrotu artykuły rolno-spoŜywcze zafałszowane podlega karze pienięŜnej w wysokości nie wyŜszej niŜ 10 % przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałoŜenia kary, nie niŜszej jednak niŜ 1 000 zł. Ustalając wysokość kary pienięŜnej, wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej, w myśl art. 40a ust. 5 ustawy o jakości handlowej, uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia, zakres naruszenia, dotychczasową działalność podmiotu działającego na rynku artykułów rolno-spoŜywczych i wielkość jego obrotów. Zgodnie z art. 17 ust. 2 rozporządzenia 178/2002, kary mające zastosowanie w przypadku naruszenia prawa Ŝywnościowego powinny być skuteczne, proporcjonalne i odstraszające. Artykuł rolno-spoŜywczy zafałszowany, jak wynika z art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej, to produkt, którego skład jest niezgodny z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych, albo produkt, w którym zostały wprowadzone zmiany, w tym zmiany dotyczące oznakowania, mające na celu ukrycie jego rzeczywistego składu lub innych właściwości, jeŜeli niezgodności te lub zmiany w istotny sposób naruszają interesy konsumentów, w szczególności jeŜeli: a) dokonano zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład lub nadały mu wygląd produktu zgodnego z przepisami dotyczącymi jakości handlowej, b) w oznakowaniu podano nazwę niezgodną z przepisami dotyczącymi jakości handlowej poszczególnych artykułów rolno-spoŜywczych albo niezgodną z prawdą, c) w oznakowaniu podano niezgodne z prawdą dane w zakresie składu, pochodzenia, terminu przydatności do spoŜycia lub daty minimalnej trwałości, zawartości netto lub klasy jakości handlowej. Stosownie do powyŜszej definicji artykułu rolno-spoŜywczego zafałszowanego, kaŜdy wyrób zafałszowany jest jednocześnie produktem nieodpowiadającym jakości handlowej. W niniejszej sprawie wyniki badań próbki produktu (opisane w sprawozdaniu z badań nr 797/2013 z dnia 18 listopada 2013 r.), pobranej przez inspektorów reprezentujących 6 Lubelskiego WIIH w sklepie naleŜącym do przedsiębiorcy Spółdzielni Mleczarskiej Bieluch w Chełmie, wykazały, Ŝe wprowadzona do obrotu jedna ww. partia „sera Gouda” nie odpowiadała wymaganiom jakościowym określonym w załączniku XII do rozporządzenia 1234/2007, ze względu na obecność tłuszczu obcego w tłuszczu mlecznym na poziomie 90,62 %. Stwierdzono w tym produkcie takŜe niewłaściwe cechy organoleptyczne: niejednolitą barwę, niewłaściwe oczkowanie (oczka nieregularne, liczne okrągłe i liczne orzeszynowate, przewaŜnie poszarpane, liczne szczeliny i pęknięcia) oraz ostry, silnie nieczysty smak i zapach. Biorąc powyŜsze pod uwagę, organ pierwszej instancji uznał, Ŝe wprowadzona do obrotu jedna ww. partia „sera Gouda”, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, wskazujące na dokonanie w tym produkcie zabiegów, które zmieniły lub ukryły jego rzeczywisty skład oraz na podanie w jego oznakowaniu danych w zakresie składu i nazwy produktu, niezgodnych z prawdą (w rzeczywistości był to wyrób seropodobny do produkcji którego uŜyto głównie tłuszczu innego niŜ tłuszcz mleczny), była artykułem rolno-spoŜywczym zafałszowanym, w rozumieniu art. 3 pkt 10 ustawy o jakości handlowej – co wyczerpało znamiona czynu określonego w art. 40a ust. 1 pkt 4 tej ustawy i skutkowało wymierzeniem stronie kary pienięŜnej w wysokości 3.000 zł. Jak wynika z art. 40a ust. 4 ustawy o jakości handlowej, kary pienięŜne, o których mowa w ust. 1-3 tego artykułu, wymierza w drodze decyzji, właściwy ze względu na miejsce przeprowadzania kontroli wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej. Tym samym, Lubelski WIIH wymierzył w drodze decyzji nr 2/2014 z dnia 15 stycznia 2014 r. (nr akt sprawy: CH-śG.8361.142-142a.2013) , powyŜszą karę Spółdzielni Mleczarskiej Bieluch w Chełmie, tj. przedsiębiorcy, który wprowadził do obrotu w naleŜącym do niego sklepie zafałszowaną jedną ww. partię „sera Gouda”. Analizując akta sprawy, Prezes UOKiK zauwaŜył, Ŝe organ pierwszej instancji nie pobrał próbki kontrolnej przedmiotowego sera a przez to naruszył procedury postępowania kontrolnego. Ustawa o Inspekcji Handlowej w art. 28 ust. 1 ustala zasadę, Ŝe równocześnie z pobraniem próbki produktu naleŜy, z zastrzeŜeniem ust. 3, pobrać i zabezpieczyć dodatkową próbkę produktu (próbkę kontrolną) z tej samej partii w ilości odpowiadającej ilości pobranej do badań. Próbki kontrolnej nie pobiera się, zgodnie z ust. 3 tego artykułu, jeŜeli: 1) pobranie próbki byłoby utrudnione z uwagi na wartość, rodzaj lub niewielką ilość produktu, 2) przechowanie próbki w warunkach uniemoŜliwiających zmianę jakości lub cech charakterystycznych produktu jest niemoŜliwe, 3) próbka produktu została poddana badaniom organoleptycznym w toku kontroli, chyba Ŝe wyniki tych badań uzasadniają podejrzenie, Ŝe produkt nie spełnia wymagań określonych w przepisach prawa lub dokumentach normalizacyjnych albo jego jakość nie odpowiada jakości deklarowanej. Zdaniem Prezesa UOKiK nie moŜna zgodzić się z uzasadnieniem organu pierwszej instancji dla niepobrania próbki kontrolnej, tj. z powodu zbyt krótkiej daty minimalnej 7 trwałości produktu. Data minimalnej trwałości była odległa (19 dni od dnia pobrania próbki) oraz istniała moŜliwość przechowania próbki kontrolnej w sposób i w warunkach zabezpieczających produkt przed zmianą jakości i cech charakterystycznych, co akurat w przypadku parametru jakim jest obecność tłuszczu obcego, w przeciwieństwie do cech organoleptycznych, nie ma znaczenia. Próbka produktu, jak wynika z protokołu kontroli z dnia 7 listopada 2013 r. oraz protokołu pobrania próbki produktu nr 007714, pobrana została 5 listopada 2013 r. a dwa dni później 7 listopada 2013 r. dostarczono ją Laboratorium w Olsztynie (protokół przyjęcia próbki do badań nr 398/2013 z dnia 7 listopada 2013 r.). Badania próbki sera w zakresie cech organoleptycznych i fizykochemicznych przeprowadzono w dniach 12-15 listopada 2013 r., sprawozdanie z badań wystawiono w dniu 18 listopada 2013 r., które wpłynęło do Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w Lublinie dnia 20 listopada 2013 r. tj. 6 dni przed upływem daty minimalnej trwałości. Zatem był jeszcze czas na zbadanie próbki kontrolnej. W niniejszej sprawie bezzasadne niepobranie próbki kontrolnej pozbawiło stronę moŜliwości obrony swoich praw, co w konsekwencji doprowadziło do tego, Ŝe w chwili wydania rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji dysponował niepełnym materiałem dowodowym. Na wniosek strony (art. 29 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej) przebadaniu podlega próbka kontrolna. Z takim wnioskiem moŜe ona wystąpić w całym okresie waŜności zabezpieczonej próbki, niezaleŜnie od wyniku badań właściwej próbki. W związku z powyŜszym Prezes UOKiK uznał, Ŝe konieczne jest uchylenie tej decyzji w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji. Strona podniosła w pkt 1 odwołania zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 28 Kpa poprzez odmowę przyznania producentowi kwestionowanego „sera Gouda”, tj. Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, prawa do udziału w sprawie w charakterze strony, pomimo oczywistego interesu prawnego tej Spółki w uzyskaniu pozytywnego końcowego rozstrzygnięcia. W opinii Prezesa UOKiK Lubelski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej postąpił w tym zakresie zgodnie z przepisami odmawiając przyznania statusu strony przedmiotowego postępowania producentowi zakwestionowanego produktu. Zgodnie z art. 1 ust 3 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o Inspekcji Handlowej (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 148), zwanej dalej „ustawą o Inspekcji Handlowej” , przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się do postępowania tylko w zakresie nieuregulowanym tą ustawą. Kwestię podmiotu, który jest stroną postępowania kontrolnego rozstrzyga art. 2 pkt 8 ustawy o Inspekcji Handlowej, gdzie przez kontrolowanego naleŜy rozumieć przedsiębiorcę, którego działalność jest kontrolowana. Przedsiębiorcą, którego działalność jest kontrolowana w zakresie jakości handlowej artykułów rolno – spoŜywczych nie jest producent, o czym stanowi art. 3 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej. Podobnie w ustawie o jakości handlowej kompetencje Inspekcji Handlowej w zakresie artykułów rolno – spoŜywczych sprowadzają się do sprawowania nadzoru nad jakością handlową artykułów rolno – spoŜywczych w obrocie detalicznym (art. 17 ust. 3 tej ustawy). 8 Skoro zatem niniejsza kontrola dotyczyła sklepu detalicznego naleŜącego do Spółdzielni Mleczarskiej Bieluch w Chełmie i produktów wprowadzanych przez nią do obrotu, to zarówno wydana na podstawie tej kontroli decyzja o wymierzeniu kary na podstawie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej, jak i postępowanie odwoławcze od tej decyzji dotyczą wyłącznie podmiotu kontrolowanego, który wprowadził do obrotu zafałszowany ser. Z uwagi na powyŜsze producent kwestionowanego sera nie posiada statusu strony w sprawach prowadzonych na gruncie tych przepisów, ze względu na to, iŜ nie był przedsiębiorcą kontrolowanym. Jako jedną z okoliczności do uznania producenta jako strony w przedmiotowym postępowaniu, strona powołała się na rzekomy interes prawny producenta twierdząc, Ŝe gdyby zaskarŜona decyzja stała się ostateczną i gdyby Spółdzielnia Mleczarska Bieluch w Chełmie została obciąŜona kara pienięŜną za sprzedaŜ produktu wcześniej nabytego od Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, to ww. Spółdzielni przysługiwałoby roszczenie regresowe w stosunku do producenta produktu mleczarskiego. Ustosunkowując się do powyŜszego Prezes UOKiK wyjaśnia, Ŝe aby mówić o interesie prawnym, postępowanie administracyjne musi dotyczyć interesu prawnego lub obowiązku konkretnego podmiotu w tym sensie, Ŝe w wyniku takiego postępowania wydaje się decyzję, która rozstrzyga o prawach lub obowiązkach tej osoby lub rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach jednego podmiotu wpływa na prawa i obowiązki innego podmiotu (M. Jaśkowska, A. Wróbel: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. III, t. 8-10 do art. 28). Nie chodzi tu o jakikolwiek związek, a w szczególności związek jedynie faktyczny – musi to być związek normatywny. Skoro decyzja administracyjna, wymierzająca Spółdzielni Mleczarskiej Bieluch w Chełmie karę pienięŜną za wprowadzenie do obrotu zafałszowanego produktu, nie rozstrzygała w ogóle o prawach i obowiązkach producenta tego produktu, to nie zachodzą przesłanki do uznania, Ŝe postępowanie o wymierzeniu tej kary dotyczyło interesu prawnego producenta (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2012 r. sygn. akt II GSK 1139/11). Ponadto Prezes UOKiK wskazuje, Ŝe zgodnie z art. 6 Kpa organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. W odniesieniu do powyŜszego, wskazana zasada oznacza, Ŝe wynik postępowania zakończonego decyzją wymierzającą kontrolowanemu przedsiębiorcy detalicznemu karę pienięŜną za wprowadzenie do obrotu zafałszowanego artykułu rolno-spoŜywczego, nie jest wiąŜący w stosunku do producenta tego artykułu. Nie przesądza on o odpowiedzialności producenta za wprowadzenie do obrotu tego produktu. Producent moŜe bowiem ponosić odpowiedzialność za własne działania po przeprowadzeniu w stosunku do niego odrębnego postępowania administracyjnego w stosownym trybie i na podstawie właściwych przepisów prawa materialnego, co wynika między innymi wprost z zasady określonej w art. 6 Kpa (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 grudnia 2012 r. sygn. akt II GSK 1139/11). 9 Wobec powyŜszego argument strony, Ŝe niniejsze postępowanie dotyczy interesu prawnego producenta kwestionowanego sera a co za tym idzie czyni z niego stronę postępowania, naleŜy uznać za bezzasadny. Następnie strona zarzuciła w pkt 2 odwołania naruszenie przez organ pierwszej instancji art. 7 i 77 Kpa w związku z art. 107 § 3 Kpa poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez Masmal Dairy Sp. z o.o. z siedzibą w Grudziądzu, producenta kwestionowanego sera, w piśmie z dnia 16 grudnia 2013 r., tj. ze sprawozdań z badań nr 186157/13/GDY i 186161/13/GDY, z zeznań świadka w osobie będącej pracownikiem producenta na okoliczność pobrania próbki z „biblioteczki”, wysyłki próbki do badań oraz właściwej jakości kwestionowanego produktu; a takŜe poprzez brak podania przyczyny dla której dowody zgłoszone przez Spółkę zostały pominięte. Zdaniem Prezesa UOKiK, strona nie przyjmuje do wiadomości jasno brzmiącego przepisu art. 29 ustawy o Inspekcji Handlowej, (a clara non sunt interpretanda ), z którego wynika, Ŝe: • badania pobranych próbek produktów i próbek kontrolnych przeprowadzają laboratoria kontrolno-analityczne Inspekcji; • wyjątkowo, tj. w przypadku gdy laboratoria Inspekcji nie mogą wykonać badań, organ Inspekcji moŜe zawrzeć umowę o wykonanie badań pobranej próbki z innym wyspecjalizowanym laboratoriom. Jest to jednobrzmiąca regulacja niepozwalająca na zlecenie badań innemu laboratorium, w innych okolicznościach niŜ przewidzianej w przepisie. Próbki kontrolnej w tym przypadku nie pobrano z powodu, zdaniem organu pierwszej instancji, zbyt krótkiej daty minimalnej trwałości, z czym strona zgodziła się w odwołaniu. Skoro kwestia badań została uregulowana w ustawie o Inspekcji Handlowej, to nie moŜe mieć zastosowania przepis art. 1 ust. 3 tej ustawy. Odmienne, błędne w tym przedmiocie stanowisko strony prowadzi ją do dalszych nieuprawnionych stwierdzeń o moŜliwości powołania się w postępowaniu przed organem prowadzącym sprawę administracyjną na wyniki badań artykułu dokonanych przez inne laboratoria, w innym trybie niŜ określonym przepisami ustawy o Inspekcji Handlowej. Podsumowując, tam gdzie obowiązują procedury kontrolne określone w prawie nie jest dopuszczalne przyjmowanie innych, gdyŜ wypaczałoby to sens prowadzonych kontroli. Mając powyŜsze na uwadze, zdaniem Prezesa UOKiK Lubelski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej prawidłowo postąpił nie uwzględniając wyników badań przeprowadzonych na zlecenie producenta. Ponadto Prezes UOKiK zauwaŜa, Ŝe nawet gdyby przyjąć, iŜ sprawozdania z badań, przedstawione przez producenta w piśmie z dnia 16 grudnia 2013 r., dotyczyły pobranej w trakcie kontroli próbki „sera Gouda”, nie do zaakceptowania byłaby aŜ tak zasadnicza róŜnica w otrzymanych wynikach badań tego samego produktu, w zakresie tego samego parametru (obecność tłuszczu obcego) przez dwa róŜne akredytowane laboratoria. Mogłoby to jedynie wskazywać albo na niejednorodność partii towaru (tj. nadanie tego samego oznaczenia partii produkcyjnej zupełnie innym produktom: zafałszowanemu i zgodnemu z wymaganiami), albo 10 niewiarygodność dowodu przedkładanego przez stronę. Obydwie sytuacje nie stanowią okoliczności, która miałaby wpływ na zmianę podjętej przez organ pierwszej instancji decyzji. Wskazać w tym miejscu naleŜy, Ŝe zgodnie z ustawą o jakości handlowej partia produkcyjna oznacza określoną ilość artykułu rolno-spoŜywczego wyprodukowanego, przetworzonego lub zapakowanego w praktycznie takich samych warunkach. Próbka oznacza cześć partii produkcyjnej pobranej w sposób losowy w celu kontroli lub oceny w zakresie jakości handlowej artykułu rolno-spoŜywczego. A zatem nie powinny w próbkach występować tak duŜe róŜnice parametrów stanowiących o ich właściwościach. Jeszcze raz naleŜy podkreślić, Ŝe w badaniu wykonanym akredytowaną metodą w akredytowanym Laboratorium w Olsztynie zawartość tłuszczu obcego, tj. niemlecznego stanowiła w próbce z partii 90,62%, podczas gdy samo stwierdzenie jego obecności w serze świadczy o jego zafałszowaniu. Zatem wynik badania w sprawozdaniach dostarczonych przez producenta, wskazujący na nieobecność tłuszczu obcego naleŜy uznać za niewiarygodny, gdyby przyjąć, Ŝe badaniom został poddany ten sam produkt, który był przedmiotem kontroli. Z uwagi na procedury postępowania organów Inspekcji Handlowej przy pobieraniu i badaniu próbek jak i nieposiadanie statusu strony przez producenta , przeprowadzenie dowodu w postaci zeznania świadka powołanego przez producenta w opinii Prezesa UOKiK nie ma znaczenia w prowadzonym postępowaniu. Zarzut strony dotyczący nie podania przyczyn z powodu których dowody zgłoszone przez producenta zostały pominięte naleŜy uznać za niezasadny. Lubelski WIIH w odpowiedzi z dnia 14 stycznia 2014 r. na pismo producenta z dnia 16 grudnia 2013 r. w którym wnioskuje on o przeprowadzenie dowodów, poinformował, Ŝe nie wykazano interesu prawnego producenta w postępowaniu, którego stroną jest Spółdzielnia Mleczarska Bieluch w Chełmie, a w związku z tym nie spełnia on definicji strony postępowania z art. 28 Kpa. Podniesiony przez stronę w pkt 3 odwołania zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów art. 40a ust. 1 pkt 4 oraz ust. 4 i 5 ustawy o jakości handlowej z uwagi na jego błędną wykładnię i błędne przyjęcie, Ŝe strona wprowadziła do obrotu zafałszowany „ser Gouda”, a takŜe poprzez wymierzenie kary pienięŜnej w wysokości 3.000 zł, której wysokość zupełnie pomija, iŜ strona nie ponosi Ŝadnej winy za wprowadzenie do obrotu zakwestionowanego sera, naleŜy uznać za bezzasadny. Prezes UOKiK w pełni podziela argumentację organu pierwszej instancji przedstawioną w uzasadnieniu zaskarŜonej decyzji w tym zakresie. W świetle prawa Ŝywnościowego pojęcie „wprowadzania do obrotu” dotyczy kaŜdego etapu obrotu i nie jest zawęŜone jedynie do pierwszego wprowadzenia na rynek jak sądzi strona. W kwestii tej art. 3 pkt 4 ustawy o jakości handlowej odsyła do definicji zawartej w art. 3 pkt 8 rozporządzenia nr 178/2002, gdzie „wprowadzenie na rynek” oznacza posiadanie Ŝywności lub pasz w celu sprzedaŜy, z uwzględnieniem oferowania do sprzedaŜy lub innej formy dysponowania, bezpłatnego lub nie oraz sprzedaŜ, dystrybucję i inne formy dysponowania. Pojęcie „wprowadzania do obrotu” naleŜy zatem interpretować zgodnie z powszechnie obowiązującym prawem unijnym, a nie, jak proponuje strona, zgodnie z treścią 11 ww. uzasadnienia projektu rządowego. W związku z powyŜszym „wprowadzenie do obrotu” dotyczy zatem kaŜdego etapu obrotu i nie jest zawęŜone jedynie do pierwszego wprowadzenia na rynek. Potwierdzenie słuszności tej interpretacji moŜna znaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 23 listopada 2006 r. w sprawie C-315/05 (Dz. U. C 331 z 30.12.2006, s. 14) wydanym w trybie prejudycjalnym, z którego wynika, iŜ wprowadzający do obrotu moŜe być odpowiedzialny za jakość, nawet w sytuacji, gdy ogranicza się on, jako zwykły dystrybutor do wprowadzania do obrotu produktu w postaci, w jakiej został mu dostarczony przez producenta. NaleŜy zauwaŜyć, Ŝe wymogi prawa Ŝywnościowego w zakresie jakości handlowej, w tym oznakowania, odnoszą się do Ŝywności oferowanej konsumentom, dlatego teŜ zapewnienie zgodności z tymi wymaganiami musi być obowiązkowe takŜe na etapie handlu detalicznego. W sytuacji gdy niezgodność powstała na wcześniejszym etapie obrotu (w tym na etapie produkcji) – powinna ona zostać wyeliminowana w dalszych ogniwach obrotu. W zaleŜności od pozycji rynkowej przedsiębiorcy (skali działalności, wielkości obrotów, posiadanego majątku) zmieniać się będą jedynie moŜliwości realizacji tego obowiązku: inne będą w zasięgu małego przedsiębiorcy prowadzącego kiosk spoŜywczy, a inne duŜego koncernu, posiadającego sieć sklepów na terenie całego kraju, dysponującego środkami finansowymi pozwalającymi na zatrudnienie specjalistów i zlecanie badań. Przedsiębiorca taki moŜe wymagać od swoich kontrahentów przestrzegania określonych standardów, posiada teŜ odpowiednie zaplecze logistyczne, które powinno mu zapewnić dostawy towarów właściwej jakości. NaleŜy takŜe zaznaczyć, Ŝe przyjęte przez ustawodawcę brzmienie art. 40a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej wprowadza mechanizm polegający na tym, iŜ kaŜdy, w stosunku do kogo zostanie ustalone, iŜ wprowadził do obrotu zafałszowany artykuł rolno - spoŜywczy podlega karze określonej w tym przepisie. Natomiast stopień zawinienia jest jedną z przesłanek uwzględnianych dopiero na etapie określania wysokości kary pienięŜnej. PowyŜsze stanowisko podzielił równieŜ Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 sierpnia 2010 r. (VI SA/Wa 894/10), wskazując, Ŝe samo tylko stwierdzenie - udowodnienie faktu wprowadzania zafałszowanego artykułu rolno - spoŜywczego do obrotu jest przesłanką wystarczającą do nałoŜenia stosownej kary. Nie ma przy tym znaczenia, czy zafałszowanie nastąpiło z winy (umyślnej lub nieumyślnej) danego podmiotu, czy teŜ nie. W innym orzeczeniu Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia 7 maja 2010 r. (VI SAlWa 126/10) stwierdził, iŜ powołany przepis (art. 40 a ust. 1 pkt 4 ustawy o jakości handlowej) nie uzaleŜnia nałoŜenia kary od stwierdzenia winy po stronie dystrybutora, we wprowadzeniu do obrotu zafałszowanego artykułu. Odpowiedzialność określona w tym przepisie ma charakter obiektywny i przesłanką przyjęcia tej odpowiedzialności jest tylko fakt wprowadzenia do obrotu. Zatem mając powyŜsze na uwadze, Lubelski WIIH słusznie uznał Spółdzielnię Mleczarską Bieluch w Chełmie, tj. kontrolowanego przedsiębiorcę jako podmiot odpowiedzialny za wprowadzenie do obrotu partii zafałszowanego sera. 12 NiezaleŜnie od zasadniczo prawidłowego prowadzenia postępowania kontrolnego i administracyjnego w niniejszej sprawie Prezes UOKiK zapoznając się z materiałem dowodowym stwierdził naruszenie przez organ pierwszej instancji procedury postępowania kontrolnego poprzez zaniechanie pobrania próbki kontrolnej, stanowiącej, co do zasady, jedyny z przewidzianych prawem dowodów weryfikujących wynik badania próbki podstawowej. PowyŜsze przesądziło o uchyleniu przez Prezesa UOKiK decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniu w całości przedmiotowego postępowania administracyjnego. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy o Inspekcji Handlowej, jest organem wyŜszego stopnia w stosunku do wojewódzkich inspektorów Inspekcji Handlowej. Zatem, w myśl art. 127 § 2 Kpa w związku z art. 1 ust. 3 ustawy o Inspekcji Handlowej, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest organem właściwym do rozpatrzenia wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 138 § 1 pkt 2 Kpa, organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarŜoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję – umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Biorąc powyŜsze pod uwagę, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów orzekł, jak w sentencji. Niniejsza decyzja jest ostateczna w trybie postępowania administracyjnego. Pouczenie Zgodnie z art. 52 § 1, art. 53 § 1, art. 54 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z poźn. zm.), od niniejszej decyzji przysługuje skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, którą wnosi się w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, za pośrednictwem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Z up. Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Małgorzata Kozak Wiceprezes Otrzymują: 1. Spółdzielnia Mleczarska BIELUCH w Chełmie ul. Chemiczna 4 22-100 Chełm 2. Lubelski Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej w Lublinie 3. a/a