DDK-7/2008

PREZES URZ Ę DU OCHRONY KONKURENCJI I KONSUMENTÓW MA Ł GORZATA KRASNOD Ę BSKA-TOMKIEL DDK-61-11/07/AHE Warszawa, dn. 16 czerwca 2008 r. DECYZJA Nr DDK 7/2008 I. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dzia ł ania spó ł ki TVN S.A. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą ce na braku informowania konsumentów o zasadach dzia ł ania otwartej linii w konkursie Fabryka gry poprzez brak zamieszczenia zasad dzia ł ania otwartej linii w regulaminie konkursu Fabryka gry co narusza obowi ą zek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), jako obowi ą zek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, wynikaj ą cy z art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 28 maja 2007 r. II. Na podstawie art. 26 ust. 1 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dzia ł ania spó ł ki TVN S.A. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą ce na braku informowania konsumentów o zasadach dzia ł ania otwartej linii w konkursie Wykr ęć numer poprzez brak zamieszczenia zasad dzia ł ania otwartej linii w regulaminie konkursu Wykr ęć numer co narusza obowi ą zek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), jako obowi ą zek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, wynikaj ą cy z art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i nakazuje zaniechanie jej stosowania III. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dzia ł ania spó ł ki TVN S.A. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą ce na braku informowania konsumentów o zasadach dzia ł ania otwartej linii w konkursie Fabryka gry i konkursie Wykr ęć numer poprzez prezentowanie w czasie trwania konkursów Fabryka gry i Wykr ęć numer komunikatu o tre ś ci otwarta linia, podczas gdy otwarcie linii nast ę powa ł o w ró ż nych momentach konkursów, w zale ż no ś ci od wydarze ń w studio telewizyjnym, niezale ż nie od prezentowanego komunikatu, co narusza obowi ą zek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, o którym mowa w art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 14 marca 2007 r. dla konkursu Fabryka gry oraz z dniem 4 czerwca 2007 r. dla konkursu Wykr ęć numer . IV. Na podstawie art. 27 ust. 1 i 2 w zwi ą zku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50 poz. 331 ze zm.), po przeprowadzeniu wszcz ę tego z urz ę du post ę powania w sprawie praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów, Prezes Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów dzia ł ania TVN S.A. z siedzib ą w Warszawie , polegaj ą ce na braku nale ż ytego informowania konsumentów w czasie trwania konkursu Fabryka gry, o miejscu w którym konsument mo ż e zapozna ć si ę z regulaminem konkursu, co narusza obowi ą zek udzielania konsumentom rzetelnej i pe ł nej informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), jako obowi ą zek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, wynikaj ą cy z art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) oraz godzi w zbiorowe interesy konsumentów i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 14 marca 2007 r. UZASADNIENIE Z informacji posiadanych przez Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanego dalej „Prezesem Urz ę du”, wynika ł o, i ż TVN S.A. z siedzib ą w Warszawie, zwana dalej „Spó ł k ą ”, mog ł a narusza ć przepisy ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U z 2005 r. Nr 244, poz. 2080 2 ze zm.) poprzez naruszenie przez Spó ł k ę obowi ą zku nale ż ytego informowania konsumentów o sposobie rozliczania op ł at za zg ł oszenia telefoniczne umo ż liwiaj ą ce udzia ł w konkursie Fabryka gry i konkursie Wykr ęć numer . Ponadto, zastrze ż enia Prezesa Urz ę du budzi ł y regulaminy ww. konkursów organizowanych przez Spó ł k ę , które nie wyja ś nia ł y dzia ł ania ani poj ę cia otwartej linii, kluczowego dla mo ż liwo ś ci rzeczywistego wzi ę cia udzia ł u w konkursie. Maj ą c na uwadze powy ż sze, postanowieniem z dnia 31 stycznia 2007 r., Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia czy TVN S.A. dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów uzasadniaj ą cego podj ę cie dzia ł a ń okre ś lonych w odr ę bnych ustawach. Spó ł ka w pi ś mie z dnia 19 lutego 2007 r. wyja ś ni ł a przebieg procedury zg ł aszania si ę do udzia ł u w konkursie Fabryka gry i konkursie Wykr ęć numer, zasady taryfikacji i kosztów zwi ą zanych z udzia ł em ww. konkursach, a tak ż e zasady dzia ł ania otwartej linii . Spó ł ka wskaza ł a, i ż w czasie trwania audycji prowadz ą cy konkurs informuje konsumentów o charakterze konkursów, zadaje pytania konkursowe oraz podaje numery telefonów oraz numer SMS, przy wykorzystaniu których konsumenci mog ą zg ł asza ć swoje uczestnictwo do konkursów. Zg ł oszenie przez konsumenta uczestnictwa w konkursie odbywa si ę w czasie wskazanym przez osob ę prowadz ą c ą konkurs oraz zegar odmierzaj ą cy czas na ekranie. Spó ł ka poinformowa ł a równie ż , i ż niezale ż nie od komunikatów udzielanych przez prowadz ą cego audycj ę , konsumenci informowani s ą o zasadach konkursu, numerach telefonów oraz o zasadach taryfikacji i kosztach po łą czenia na stronie internetowej www.tvngra.pl oraz na stronie 860 telegazety TVN, na których zamieszczone zosta ł y regulaminy obu konkursów. Odnosz ą c si ę do podniesionych przez Prezesa Urz ę du w ą tpliwo ś ci dotycz ą cych braku zdefiniowania w regulaminach ww. konkursów poj ę cia otwartej linii, jak równie ż samego funkcjonowania otwartej linii , Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż prowadz ą cy audycje na pocz ą tku i w trakcie jej emisji informuje konsumentów, ż e linia jest otwarta i aby uzyska ć po łą czenie ze studiem trzeba trafi ć na otwart ą lini ę . Jednocze ś nie Spó ł ka poinformowa ł a, ż e telewidzowie nie maj ą wiedzy o tym, w którym momencie audycji linia zostanie otwarta. Otwarcie nast ę puje w ró ż nych odst ę pach czasu. Z uwagi na dynamik ę audycji, otwarcie linii nast ę puje przewa ż nie co kilkadziesi ą t sekund lub kilka minut w ka ż dym realizowanym konkursie i uzale ż nione jest od wydarze ń w studio. Osoba, która zg ł osi ł a si ę do udzia ł u w konkursie w chwili otwarcia linii , jest automatycznie łą czona ze studiem. Natomiast, je ż eli zg ł oszenie nast ą pi ł o przed otwarciem linii lub nast ą pi ł o po otwarciu linii , wówczas nie by ł o ono brane pod uwag ę , a w celu wzi ę cia udzia ł u w konkursie, konsument powinien ponownie wybra ć wskazany numer telefonu. Spó ł ka wskaza ł a, i ż przy ka ż dym otwarciu linii tylko jedna osoba mog ł a by ć po łą czona ze studiem. Maj ą c na uwadze powy ż sze, Prezes Urz ę du zamkn ął post ę powanie wyja ś niaj ą ce w sprawie wst ę pnego ustalenia czy TVN S.A. dopu ś ci ł a si ę naruszenia przepisów uzasadniaj ą cego wszcz ę cie post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów uzasadniaj ą cego podj ę cie dzia ł a ń okre ś lonych w odr ę bnych ustawach uznaj ą c, i ż istniej ą podstawy do wszcz ę cia post ę powania w sprawie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Postanowieniem z dnia 11 maja 2007 r. Prezes Urz ę du wszcz ął post ę powanie w sprawie zakazu stosowania przez Spó ł k ę praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów polegaj ą cych na: 3 1) braku informowania konsumentów o zasadach dzia ł ania tzw. otwartej linii w konkursie Fabryka gry i konkursie Wykr ęć numer , 2) braku nale ż ytego informowania konsumentów w czasie trwania konkursu Fabryka gry , o miejscu w którym konsument mo ż e zapozna ć si ę z regulaminem konkursu, co mog ł o narusza ć obowi ą zek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji w rozumieniu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.), zwanej dalej „uokik”, oraz obowi ą zek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, o którym mowa w art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (Dz. U. z 2004 r. Nr 173, poz. 1807 ze zm.). Jednocze ś nie na podstawie z art. 123 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks post ę powania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.) w zwi ą zku z art. 83 uokik, w poczet dowodów w przedmiotowym post ę powaniu w łą czono informacje uzyskane od Spó ł ki w toku post ę powania wyja ś niaj ą cego. W pi ś mie z dnia 29 maja 2007 r. Spó ł ka poinformowa ł a, i ż podj ęł a dzia ł ania celem eliminacji ewentualnych w ą tpliwo ś ci odnosz ą cych si ę do prezentowanych konsumentom informacji dotycz ą cych warunków uczestnictwa w konkursach. Spó ł ka wskaza ł a, ż e od marca 2007 r. w audycjach konkursowych nadawanych przez TVN S.A. udost ę pniane s ą nast ę puj ą ce informacje o zasadach i regulaminie konkursu: - przez ca ł y czas trwania audycji w dolnej cz ęś ci ekranu prezentowane s ą informacje o miejscu udost ę pniania regulaminu konkursu; - co najmniej co 15 minut prowadz ą cy audycj ę przypomina o zasadach konkursu i przytacza najwa ż niejsze punkty regulaminu, a w szczególno ś ci podaje informacj ę o odp ł atno ś ci za po łą czenia i wyja ś nia warunki po łą czenia si ę z prowadz ą cym konkurs; - na ekranie odbiornika telewizyjnego prezentowane s ą komunikaty o tre ś ci: znajd ź woln ą lini ę lub traf na otwart ą lini ę ; - prowadz ą cy audycje informuj ą konsumentów o zasadach zwi ą zanych z funkcjonowaniem otwartej linii , a tak ż e o tym, i ż linia mo ż e otwiera ć si ę w ró ż nych momentach i nale ż y na ni ą trafi ć w chwili, gdy zosta ł a otwarta. Dodatkowo Spó ł ka poinformowa ł a, i ż od maja 2007 r. na stronie internetowej www.tvngra.pl oraz na telestronach TVN opublikowa ł a list ę pyta ń i odpowiedzi, które u ł atwiaj ą widzom zapoznanie si ę z warunkami po łą cze ń telefonicznych, w tym zwi ą zanych z funkcjonowaniem otwartej linii . Ponadto, Spó ł ka wprowadzi ł a definicj ę otwartej linii do regulaminów konkursów. Spó ł ka przedstawi ł a tak ż e nagrania audiowizualne audycji, zestawienie liczby wykonanych po łą cze ń w czasie trwania przekazanych ww. nagra ń , regulaminów konkursów oraz nagrania audycji Fabryka gry z dnia 14, 16 oraz 22 marca 2007 r. W toku post ę powania, Prezes Urz ę du pismem z dnia 6 lipca 2007 r. wezwa ł Spó ł k ę do przed ł o ż enia regulaminów obu konkursów, w których zosta ł y dokonane zmiany, a tak ż e dwóch losowo wybranych nagra ń konkursów za czerwiec 2007 r. oraz wyja ś nienia, kto w rzeczywisto ś ci decyduje o otwarciu otwartej linii. Jednocze ś nie Prezes Urz ę du wezwa ł Spó ł k ę do przedstawienia sposobu dzia ł ania otwartej linii w sytuacji, w której w czasie trwania konkursu na ekranie widnieje napis „wi ę cej ni ż jedna linia jest otwarta” oraz opisania procedury stosowanej w sytuacji, w której kilka osób po łą czy ł o si ę z otwart ą lini ą . W pi ś mie z dnia 25 lipca 2007 r. Spó ł ka wyja ś ni ł a, i ż o otwarciu otwartej linii decyduje realizator audycji, w zwi ą zku z tym prowadz ą cy audycj ę nie jest informowany ani 4 nie ma wp ł ywu na to, w którym momencie zostaje otwarta linia. Natomiast, w przypadku gdy wi ę cej ni ż jedna osoba trafi na otwart ą lini ę , ka ż da z nich jest łą czona ze studiem, przy czym cz ę sto poprzedzone jest to kilkusekundowym oczekiwaniem na linii. W tym samym pi ś mie Spó ł ka stwierdzi ł a, i ż w przypadku, gdy wi ę cej ni ż jedna linia jest otwarta, o tym który z uczestników jest łą czony ze studiem decyduje wy łą cznie pierwsze ń stwo znalezienia otwartej linii. Zgodnie z zasad ą wyra ż on ą w art. 10 k.p.a., Spó ł ka zosta ł a poinformowana o mo ż liwo ś ci wypowiedzenia si ę przed wydaniem decyzji co do zebranych dowodów i materia ł ów oraz zg ł oszonych żą da ń . Pismem z dnia 31 sierpnia 2007 r., Prezes Urz ę du zawiadomi ł Spó ł k ę o zako ń czeniu post ę powania dowodowego w przedmiotowej sprawie. Jednocze ś nie zosta ł wyznaczony 7-dniowy termin na zapoznanie si ę strony z aktami niniejszej sprawy. Spó ł ka skorzysta ł a z przys ł uguj ą cego jej prawa. W dniu 14 wrze ś nia 2007 r. z aktami sprawy zapozna ł a si ę Pani Marzena Draganiak - Kania, jako pe ł nomocnik TVN S.A., na podstawie przed ł o ż onego pe ł nomocnictwa. Prezes Urz ę du ustali ł , co nast ę puje. Organizatorem konkursu Fabryka gry i Wykr ęć numer jest TVN S.A. z siedzib ą w Warszawie, zarejestrowana w Krajowym Rejestrze S ą dowym w Warszawie pod numerem 0000213007. TVN S.A. jest przedsi ę biorc ą prowadz ą cym dzia ł alno ść na rynku us ł ug telewizyjnych od 1997 roku i aktualnie rozpowszechnia dziewi ęć programów telewizyjnych. Audycje Fabryka gry i Wykr ęć numer sk ł ada ł y si ę z konkursów, polegaj ą cych na rozwi ą zywaniu przez konsumentów zagadek, sprawdzaj ą cych ich wiedz ę i spostrzegawczo ść . W konkursach mog ł y bra ć udzia ł wy łą cznie osoby pe ł noletnie. Warunkiem uczestnictwa konsumenta w konkursie by ł o wykonanie po łą czenia telefonicznego z telefonu stacjonarnego na numer 0 400 307 324 – Fabryka gry lub numer 0 400 307 327 – Wykr ęć numer (koszt po łą czenia 3,89 z ł brutto za po łą czenie) lub wykonanie po łą czenia telefonicznego z telefonu komórkowego pod numer *73224 – konkurs Fabryka gry lub *73229 – konkurs Wykr ęć numer (koszt po łą czenia 3,89 z ł brutto za po łą czenie). Ponadto, konsument móg ł dokona ć zg ł oszenia wysy ł aj ą c wiadomo ść tekstow ą SMS o tre ś ci „GRA” pod numer 7322 - konkurs Fabryka gry lub 7327 – konkurs Wykr ęć numer (koszt wiadomo ś ci SMS 3,66 z ł brutto). Rejestracja w systemie komputerowym oraz pobranie op ł aty okre ś lonej w Regulaminie konkursów nast ę powa ł a wraz z wys ł aniem wiadomo ś ci tekstowej SMS lub realizacj ą po łą czenia telefonicznego (po łą czenie z automatycznym systemem obs ł uguj ą cym konkurs). Op ł ata z po łą czenie z numerem 0 400 307 324 oraz 0 400 307 327 by ł a naliczana za dokonane po łą czenie, a nie za czas jego trwania. Ponadto, po po łą czeniu z numerem o podwy ż szonej op ł acie, konsument otrzymywa ł s ł own ą informacj ę o tre ś ci: cena za po łą czenie 3.89 z ł brutto. Informacj ę t ę emitowa ł operator telekomunikacyjny. Zasady organizacji i uczestnictwa w konkursach okre ś la ł Regulamin Konkursu Fabryka Gry i Regulamin Konkursu Wykr ęć numer. Bezspornym jest, i ż organizator konkursu oferowa ł w regulaminie konkursu wygrane pieni ęż ne dla osób, które dodzwoni ą si ę na otwart ą lini ę i odpowiedz ą na zadane pytanie. Regulaminy konkursów Fabryka Gry i Wykr ęć numer nie wyja ś nia ł y natomiast terminu otwarta linia . Dodatkowo, w przypadku konkursu Fabryka gry, konsumenci w czasie trwania programu w ogóle nie otrzymywali informacji o miejscu, w którym mogliby zapozna ć si ę z regulaminem tego konkursu. 5 W zakresie funkcjonowania otwartej linii ustalono, i ż prowadz ą cy konkursy informowali konsumentów, ż e linia jest otwarta i aby uzyska ć po łą czenie ze studiem nale ż y trafi ć na otwart ą lini ę . Dodatkowo, konsumentom prezentowano na ekranie odbiorników telewizyjnych plansze z napisami wolna linia lub otwarta linia . W trakcie post ę powania Spó ł ka zmodyfikowa ł a tre ść prezentowanych konsumentom komunikatów: napisy o tre ś ci wolna linia i otwarta linia zast ą pione zosta ł y napisami znajd ź woln ą lini ę lub traf na otwart ą lini ę W trakcie przedmiotowego post ę powania, po uzyskaniu wyja ś nie ń Spó ł ki, ustalono natomiast, i ż linia by ł a otwierana w ró ż nych momentach audycji - niezale ż nie od komunikatów o wskazanej powy ż ej tre ś ci, udzielanych przez prowadz ą cego audycj ę lub zamieszczanych na planszach – w zale ż no ś ci od wydarze ń w studio. Nast ę powa ł o to przewa ż nie co kilkadziesi ą t sekund lub kilka minut w ka ż dym realizowanym przez Spó ł k ę konkursie. Osoba, która trafi ł a w otwart ą lini ę by ł a po łą czona ze studiem. Przy ka ż dym otwarciu linii tylko jedna osoba mog ł a by ć po łą czona ze studiem. Ponadto ustalono, i ż zegar widniej ą cy na ekranie wyznacza ł wy łą cznie czas jaki pozosta ł do ko ń ca konkursu lub czas obowi ą zywania szczególnych warunków wyst ę puj ą cych w danym konkursie (np. podwójnej nagrody, mo ż liwo ś ci podania dwóch odpowiedzi) i nie by ł wska ź nikiem otwarcia lub zamkni ę cia otwartej linii . Prezes Urz ę du zwa ż y ł , co nast ę puje. I. Ocena dzia ł a ń TVN S.A. w aspekcie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Art. 24 ust. 2 uokik stanowi, i ż przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy . Zbiorowe interesy konsumentów podlegaj ą zatem ochronie przed wymierzonymi w nie naruszeniami, polegaj ą cymi na sprzecznych z prawem dzia ł aniach przedsi ę biorców. Konsumentem w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest osoba fizyczna dokonuj ą ca czynno ś ci prawnej niezwi ą zanej bezpo ś rednio z jej dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą lub zawodow ą (art. 22 1 k.c. w zw. z art. 4 pkt 12 uokik). W zwi ą zku z powy ż szym, dla uznania dzia ł ania przedsi ę biorcy za niezgodne z zawartym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów zakazem stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów nale ż y wykaza ć , i ż spe ł nione zosta ł y kumulatywnie trzy nast ę puj ą ce przes ł anki: A) kwestionowane dzia ł anie jest dzia ł aniem przedsi ę biorcy; B) dzia ł anie to jest bezprawne; C) dzia ł anie to godzi w zbiorowy interes konsumentów. Ad A) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów zawiera legaln ą definicj ę przedsi ę biorcy. Zgodnie z jej art. 4 pkt 1 uokik, pod poj ę ciem tym nale ż y rozumie ć przedsi ę biorc ę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1905 ze zm.) oraz: a) osob ę fizyczn ą , osob ę prawn ą , a tak ż e jednostk ę organizacyjn ą niemaj ą c ą osobowo ś ci 6 prawnej, której ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą , organizuj ą c ą lub ś wiadcz ą c ą us ł ugi o charakterze u ż yteczno ś ci publicznej, które nie s ą dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą w rozumieniu przepisów o dzia ł alno ś ci gospodarczej, b) osob ę fizyczn ą wykonuj ą c ą zawód we w ł asnym imieniu i na w ł asny rachunek lub prowadz ą c ą dzia ł alno ść w ramach wykonywania takiego zawodu, d) zwi ą zek przedsi ę biorców w rozumieniu pkt 2 – na potrzeby przepisów dotycz ą cych (…) praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. 1 Natomiast w my ś l art. 4 ust. 1 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej, przedsi ę biorc ą w jej rozumieniu jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna nieb ę d ą ca osob ą prawn ą , której odr ę bna ustawa przyznaje zdolno ść prawn ą – wykonuj ą ca we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą . W ł a ś ciw ą dla przedsi ę biorcy dzia ł alno ś ci ą gospodarcz ą jest zarobkowa dzia ł alno ść wytwórcza, budowlana, handlowa, us ł ugowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze z ł ó ż , a tak ż e dzia ł alno ść zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ci ą g ł y (art. 2 ww. ustawy). TVN S.A. jest spó ł k ą prawa handlowego wpisan ą do Krajowego Rejestru S ą dowego, prowadz ą c ą we w ł asnym imieniu dzia ł alno ść gospodarcz ą polegaj ą c ą m.in. na nadawaniu programów telewizyjnych. Nie ulega zatem w ą tpliwo ś ci, i ż posiada status przedsi ę biorcy w rozumieniu powo ł ywanego powy ż ej art. 4 pkt 1 uokik. Tym samym Spó ł ka przy wykonywaniu dzia ł alno ś ci gospodarczej podlega rygorom okre ś lonym w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów i jej dzia ł ania mog ą podlega ć ocenie w aspekcie naruszenia zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów. Ad B) Bezprawno ść tradycyjnie ujmowana jest jako sprzeczno ść z obowi ą zuj ą cym porz ą dkiem prawnym. Poj ę cie porz ą dek prawny obejmuje nakazy i zakazy wynikaj ą ce z norm prawa powszechnie obowi ą zuj ą cego, a tak ż e nakazy i zakazy wynikaj ą ce z zasad wspó łż ycia spo ł ecznego i dobrych obyczajów. 2 Bezprawno ść jest kategori ą obiektywn ą . Rozwa ż enia przy ocenie bezprawno ś ci wymaga zatem kwestia, czy zachowanie przedsi ę biorcy by ł o zgodne, czy te ż niezgodne z obowi ą zuj ą cymi zasadami porz ą dku prawnego. O bezprawno ś ci dzia ł ania decyduje w ś wietle orzecznictwa S ą du Najwy ż szego ca ł okszta ł t okoliczno ś ci konkretnego stanu faktycznego. 3 Dla stwierdzenia bezprawno ś ci dzia ł ania przedsi ę biorcy bez znaczenia pozostaje strona podmiotowa czynu, a zatem wina sprawcy (w znaczeniu subiektywnym, oznaczaj ą cym wadliwo ść procesu decyzyjnego sprawcy) i stopie ń tej winy (umy ś lno ść b ą d ź nieumy ś lno ść ), a tak ż e ś wiadomo ść istnienia naruszonych norm prawnych. Maj ą c na uwadze powy ż sze nale ż y wskaza ć , i ż bezprawno ść dzia ł ania Spó ł ki w przedmiotowej sprawie polega ł a na naruszeniu obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji oraz obowi ą zku prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów (co znajduje swój wyraz w przepisach art. 24 ust. 2 pkt 2 uokik oraz art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej). 1 trzeci cz ł on definicji przedsi ę biorcy zawartej w art. 4 pkt 1 uokik [lit. c)] znajduje zastosowanie wy łą cznie w post ę powaniach w sprawach koncentracji; 2 tak m.in. w jednym z ostatnich orzecze ń SOKiK z dnia 13 listopada 2007 r., XVII AmA 45/07; 3 wyrok SN z dnia 8 maja 2002 r., I PKN 267/2001, cyt. za Lex; 7 Przepis art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej stanowi tzw. klauzul ę generaln ą , odsy ł aj ą c ą do systemu ocen i norm pozaprawnych – dobrych obyczajów. Poj ę cie to nie jest w prawie zdefiniowane, ale podobnie jak zasady wspó łż ycia spo ł ecznego, jest przedmiotem wielu orzecze ń s ą dowych oraz opracowa ń doktryny. 4 Wskazuje si ę w nich, ż e dobre obyczaje to uczciwe zasady post ę powania i ustalone zwyczaje w uj ę ciu etyczno- moralnym, a na ich tre ść sk ł adaj ą si ę elementy etyczne i socjologiczne kszta ł towane przez oceny moralne i spo ł eczne stanowi ą ce uzupe ł nienie porz ą dku prawnego. Wskaza ć tak ż e nale ż y, i ż przepis art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej mo ż e stanowi ć samodzieln ą przes ł ank ę bezprawno ś ci. W sposób analogiczny stosuje si ę art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, klauzul ę zawart ą w art. 385 1 kc, stanowi ą c ą samodzieln ą przes ł ank ę przes ą dzaj ą c ą o uznaniu tre ś ci postanowienia wzorca umowy za niedozwolon ą , czy te ż art. 5 kc wskazuj ą cy na zasady wspó łż ycia spo ł ecznego. Potwierdzenie ww. stanowiska przynosi orzecznictwo i literatura, wskazuj ą c, ż e klauzule generalne to przepisy prawne, w których nie s ą dok ł adnie sprecyzowane wszystkie elementy sk ł adaj ą ce si ę na hipotez ę czy dyspozycj ę normy prawnej, a ocena konkretnego stanu faktycznego zostaje przerzucona na organ stosuj ą cy prawo 5 oraz, ż e istot ą i funkcj ą klauzul generalnych w prawie cywilnym jest mo ż liwo ść uwzgl ę dnienia w ocenie ró ż nego rodzaju okoliczno ś ci faktycznych, które nie mog ą – w oderwaniu od konkretnego stanu faktycznego – by ć wed ł ug jakiego ś schematu maj ą cego walor bezwzgl ę dny oceniane raz na zawsze i w sposób jednakowy. 6 Prawo konsumenta do uzyskania rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji o przedmiocie i warunkach skorzystania z oferty przedsi ę biorcy jest podstaw ą umo ż liwiaj ą c ą konsumentowi w ł a ś ciw ą ocen ę przez niego sytuacji, a tak ż e warunkiem swobodnego podj ę cia decyzji. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 uokik, przez praktyk ę naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów rozumie si ę godz ą ce w nie bezprawne dzia ł anie przedsi ę biorcy, w szczególno ś ci naruszanie obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji . Przepisy ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nie stanowi ą bezpo ś redniej podstawy do oceny przes ł anki bezprawno ś ci dzia ł a ń przedsi ę biorcy. Zwróci ł na to uwag ę S ą d Ochrony Konkurencji i Konsumentów w wyroku z dnia 23 czerwca 2006 r. (sygn. akt XVII AmA 32/05), wskazuj ą c, i ż art. 23a ust. 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (odpowiadaj ą cy art. 24 ust. 2 uokik) nie ma samodzielnego znaczenia prawnego, lecz powinien by ć interpretowany oraz stosowany w okre ś lonym kontek ś cie normatywnym. W zwi ą zku z tym, w celu konkretyzacji przes ł anki bezprawno ś ci nale ż y si ę gn ąć do przepisów innych ustaw. Dopiero na ich podstawie mo ż liwe jest dokonanie oceny dzia ł a ń przedsi ę biorcy w aspekcie ich zgodno ś ci z prawem. Bezprawno ść praktyki opisanej w pkt I i II sentencji decyzji. W odniesieniu do braku informowania przez Spó ł k ę o zasadach dzia ł ania otwartej linii poprzez brak zamieszczenia zasad dzia ł ania otwartej linii w regulaminie konkursu Fabryka 4 np. wyrok SA we Wroc ł awiu z 13 listopada 1991 r., I ACr 411/91, Wokanda 1992/4, J. Szwaja w: Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – Komentarz, Warszawa 2000, str. 122-133, R. Stefanicki, Dobre obyczaje w prawie polskim, Przegl ą d Prawa Handlowego, 2002/5; 5 A. Wolter, Prawo cywilne. Zarys cz ęś ci ogólnej, wyd. VIII, Warszawa 1986, str. 83; 6 orzeczenie SN z 29 marca 1979 r., III CRN 59/79, nie publ.; 8 gry i regulaminie konkursu Wykr ęć numer, Spó ł ka naruszy ł a obowi ą zek udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji jako obowi ą zek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, wynikaj ą cy z art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Dodatkowo, ocena zgodno ś ci przedmiotowej praktyki z prawem mo ż e by ć dokonana w aspekcie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zak ł adach wzajemnych (tekst jedn. Dz. U z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, które Spó ł ka zobowi ą zana jest przestrzega ć . Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zak ł adach wzajemnych, grami losowymi s ą gry o wygrane pieni ęż ne lub rzeczowe, których wynik w szczególno ś ci zale ż y od przypadku, a warunki gry okre ś la regulamin . Art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych wskazuje, i ż grami losowymi s ą loterie audioteksowe, w których uczestniczy si ę poprzez odp ł atne po łą czenie telefoniczne, a podmiot urz ą dzaj ą cy loteri ę oferuje wygrane pieni ęż ne lub rzeczowe . Zgodnie z art. 13 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych, regulamin gry lub zak ł adu wzajemnego okre ś la szczegó ł owe warunki i zasady gry lub zak ł adu (…) oraz prawa i obowi ą zki uczestników gry lub zak ł adu . Przepis art. 16 ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych zawiera natomiast delegacj ę dla ministra w ł a ś ciwego do spraw finansów publicznych, do okre ś lenia - maj ą c na wzgl ę dzie ochron ę interesów uczestników gier lub zak ł adów oraz zapewnienie prawid ł owo ś ci przebiegu takiej gry lub zak ł adu - w drodze rozporz ą dzenia: ogólnych warunków urz ą dzania gier i zak ł adów wzajemnych, w tym obowi ą zków podmiotu urz ą dzaj ą cego gry lub zak ł ady wzajemne wobec ich uczestników, a tak ż e trybu zg ł aszania roszcze ń oraz wymaga ń dotycz ą cych regulaminów loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej i loterii audioteksowej. Przedmiotowe kwestie zosta ł y unormowane rozporz ą dzeniem Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urz ą dzania gier i zak ł adów wzajemnych (Dz. U Nr 102, poz. 946). Zgodnie z § 4 ust. 3 pkt 2 i 3 ww. rozporz ą dzenia, podmiot urz ą dzaj ą cy gry i zak ł ady wzajemne jest obowi ą zany zapozna ć uczestników gier lub zak ł adów wzajemnych przed przyst ą pieniem do gry z zasadami gry (…) oraz z innymi, wymienionymi w regulaminie, zastrze ż eniami dotycz ą cymi sposobu gry . Zgodnie z § 6 ust. 2 pkt 4 ww. rozporz ą dzenia, regulamin loterii promocyjnej i loterii audioteksowej okre ś la zasady prowadzenia loterii . Jak ustali ł Prezes Urz ę du, Spó ł ka nie okre ś li ł a w regulaminach konkursów Fabryka gry i Wykr ęć numer zasad dzia ł ania otwartej linii , naruszaj ą c tym samym wskazane powy ż ej przepisy. W ocenie Prezesa Urz ę du, zasady funkcjonowania otwartej linii – poj ę cia kluczowego dla udzia ł u w przedmiotowych konkursach – nale ż y rozumie ć jako szczegó ł owe warunki i zasady gry , o których mowa w art. 13 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych, a tak ż e jako zasady gry (…) oraz inne, wymienione w regulaminie, zastrze ż enia dotycz ą ce sposobu gry , o których mowa w § 4 ust. 3 pkt 2 i 3 ww. rozporz ą dzenia. W zwi ą zki z powy ż szym, Spó ł ka zobowi ą zana by ł a do okre ś lenia zasad dzia ł ania otwartej linii w regulaminach konkursów Fabryka gry i Wykr ęć numer. Bezspornym bowiem jest, i ż Spó ł ka oferowa ł a w ww. regulaminach konkursów wygrane pieni ęż ne dla osób, które dodzwoni ą si ę na otwart ą lini ę . Jednak ż e, w przedmiotowych regulaminach nie zosta ł o zdefiniowane poj ę cie otwartej linii . Prezes Urz ę du dopiero w toku post ę powania uzyska ł informacj ę , i ż „otwarcie” otwartej linii 9 nast ę powa ł o w momencie dowolnie wybranym przez organizatora konkursu, co pozostawa ł o w sprzeczno ś ci z informacjami udzielanymi uczestnikom konkursów przez prezentera i znajduj ą cymi si ę w napisach na ekranie, i ż linia jest otwarta przez ca ł y czas trwania programu. Nie wykonuj ą c obowi ą zków wynikaj ą cych z przepisów ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych oraz przepisów ww. rozporz ą dzenia, dosz ł o do naruszenia przez Spó ł k ę obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 uokik, jako obowi ą zku wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, wynikaj ą cego z art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż przedmiotowa praktyka Spó ł ki narusza ł a interesy konsumentów poprzez brak mo ż liwo ś ci zapoznania si ę przez konsumentów z zasadami udzia ł u w konkursach, a tym samym by ł a sprzeczna z dobrymi obyczajami. Sprzeczne z dobrymi obyczajami s ą m.in. dzia ł ania wykorzystuj ą ce niewiedz ę , brak do ś wiadczenia konsumenta, naruszenie równorz ę dno ś ci stron umowy, dzia ł ania zmierzaj ą ce do dezinformacji i wywo ł ania b łę dnego przekonania konsumenta lub nie zapewniaj ą ce rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji. Chodzi wi ę c o dzia ł ania potocznie okre ś lane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegaj ą ce in minus od standardów post ę powania. Regulamin konkursu stanowi w swoim za ł o ż eniu jedyn ą podstaw ę do zapewnienia pe ł nego zakresu informacji o zasadach i warunkach uczestnictwa w konkursie. Brak okre ś lenia w regulaminie konkursu zasad dzia ł ania otwartej linii powodowa ł , i ż konsumenci nie posiadali wiedzy na temat zasad funkcjonowania otwartej linii , co w szczególno ś ci mia ł o wp ł yw na brak mo ż liwo ś ci dokonania przez nich oceny momentu „otwarcia” otwartej linii oraz regu ł uzyskania po łą czenia ze studiem telewizyjnym. Bezprawno ść praktyki opisanej w pkt III sentencji decyzji. W odniesieniu do braku informowania przez Spó ł k ę o zasadach dzia ł ania otwartej linii poprzez prezentowanie w czasie trwania konkursów Fabryka gry i Wykr ęć numer komunikatu o tre ś ci otwarta linia, podczas gdy otwarcie linii nast ę powa ł o w ró ż nych momentach konkursów, w zale ż no ś ci od wydarze ń w studio telewizyjnym, niezale ż nie od prezentowanego komunikatu, ocena zgodno ś ci przedmiotowej praktyki z prawem powinna by ć dokonana w aspekcie przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Zgodnie z art. 17 ww. ustawy, przedsi ę biorca jest zobowi ą zany do wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów. W ocenie Prezesa Urz ę du, opisana wy ż ej praktyka Spó ł ki narusza ł a interesy konsumentów poprzez wprowadzanie w b łą d co do zasad udzia ł u w konkursach, a tym samym by ł a sprzeczna z dobrymi obyczajami. Odbiorcy, widz ą c na planszach komunikat o tre ś ci otwarta linia, podejmowali decyzj ę o udziale w jednym z organizowanych przez Spó ł k ę konkursów. U podstaw ich decyzji le ż a ł o prze ś wiadczenie, i ż eksponowane poj ę cie otwarta linia oznacza mo ż liwo ść bezpo ś redniego po łą czenia ze studiem, a zatem udzia ł u w konkursie. W ś wietle ustale ń dokonanych przez Prezesa Urz ę du, w trakcie trwania poszczególnych konkursów prezenterzy wzbudzali u konsumentów poczucie pewno ś ci wygranej, zadaj ą c bardzo ł atwe pytanie, premiowane nagrod ą . Stworzonym przez Spó ł k ę utrudnieniem w zdobyciu nagrody mia ł o by ć trafienie w otwart ą lini ę . Niemniej jednak, pojawiaj ą cy si ę przez ca ł y czas trwania konkursu komunikat otwarta linia sprawia ł wra ż enie 10 mo ż liwo ś ci osi ą gni ę cia ł atwego kontaktu ze studiem. Wykonuj ą c po łą czenie telefoniczne do studia, konsument zapewniany by ł tym samym o otwartym dost ę pie do udzia ł u w konkursie. W rzeczywisto ś ci wybranie numeru w zdecydowanej wi ę kszo ś ci przypadków nie skutkowa ł o po łą czeniem z prowadz ą cym, a jedynie pobraniem op ł aty za wykonane po łą czenie (zgodnie z udzielonymi przez Spó ł k ę wyja ś nieniami ka ż de zg ł oszenie telefoniczne lub za pomoc ą SMS po po łą czeniu si ę z systemem jest uznawane za zrealizowane, a w zwi ą zku z tym pobierana jest za nie op ł ata okre ś lona w § 3 ust. 2 obu regulaminów) . Przyczyn ą takiej sytuacji by ł fakt, na co wskazuj ą ustalenia dokonane przez Prezesa Urz ę du, i ż otwarcie linii - z uwagi na dynamik ę lub atrakcyjno ść audycji - nast ę powa ł o w ró ż nych odst ę pach czasu, przewa ż nie co kilkadziesi ą t sekund lub kilka minut w ka ż dym realizowanym konkursie i uzale ż nione by ł o od wydarze ń w studio. W udzielonych wyja ś nieniach Spó ł ka przedstawi ł a Prezesowi Urz ę du ilo ść wykonanych przez konsumentów po łą cze ń telefonicznych przez ca ł y okres trwania programu, jak i ilo ść otwartych linii, których ś rednia wa ż ona dla czterech programów wynosi ł a 10 razy. Jest to ś rednia ilo ść otwarcia linii w 4 programach, które zosta ł y przedstawione przez Spó ł k ę w z ł o ż onych wyja ś nieniach. Osoba, która trafi ł a w otwart ą lini ę by ł a łą czona ze studiem. Przy ka ż dym otwarciu linii tylko jedna osoba mog ł a by ć po łą czona ze studiem. Przedmiotowa regu ł a konkursów, oprócz faktu, i ż nie zosta ł a zdefiniowana w regulaminach konkursów, pozostawa ł a w sprzeczno ś ci z widniej ą cymi na planszach w czasie audycji komunikatami o tre ś ci otwarta linia oraz wskazówkami prowadz ą cych konkursy, informuj ą cymi o fakcie, i ż linia jest otwarta przez ca ł y czas trwania programu i aby uzyska ć po łą czenie ze studiem nale ż y trafi ć na otwart ą lini ę . W ocenie Prezesa Urz ę du, przeci ę tny odbiorca interpretowa ł napis otwarta lini a, wyeksponowany na ekranie przez ca ł y czas trwania programu, jako mo ż liwo ść dodzwonienia si ę w tym czasie do studia konkursu. Powy ż sze ustalenia wskazuj ą zatem, i ż napis otwarta linia , dotycz ą cy mo ż liwo ś ci dodzwonienia si ę do studia programu, wprowadza ł konsumentów w b łą d. Ponadto, podawana przez prezenterów informacja, i ż linia jest otwarta – co nak ł ania ł o konsumentów do wykonywania po łą cze ń telefonicznych lub wysy ł ania wiadomo ś ci SMS – by ł a dzia ł aniem Spó ł ki nastawionym na wykorzystanie niewiedzy konsumenta i dokonywanie niekorzystnego dla niego rozporz ą dzenia mieniem (koszty po łą cze ń o podwy ż szonej op ł acie). Maj ą c na uwadze powy ż sze, dosz ł o do naruszenia przez Spó ł k ę obowi ą zku wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, o którym mowa w art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Sprzeczne z dobrymi obyczajami s ą m.in. dzia ł ania wykorzystuj ą ce niewiedz ę , brak do ś wiadczenia konsumenta, naruszenie równorz ę dno ś ci stron umowy, dzia ł ania zmierzaj ą ce do dezinformacji i wywo ł ania b łę dnego przekonania konsumenta lub nie zapewniaj ą ce rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji. Chodzi wi ę c o dzia ł ania potocznie okre ś lane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegaj ą ce in minus od standardów post ę powania. Bezprawno ść praktyki opisanej w pkt IV sentencji decyzji. W odniesieniu do podejmowanych przez Spó ł k ę dzia ł a ń dotycz ą cych informowania konsumentów w czasie trwania konkursu Fabryka gry o miejscu w którym konsument mo ż e zapozna ć si ę z regulaminem konkursu, Spó ł ka naruszy ł a obowi ą zek udzielania konsumentom rzetelnej i pe ł nej informacji jako obowi ą zek prowadzenia dzia ł alno ś ci gospodarczej 11 z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, wynikaj ą cy z art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Dodatkowo, ocena zgodno ś ci przedmiotowej praktyki z prawem mo ż e by ć dokonana w aspekcie przepisów ustawy o grach i zak ł adach wzajemnych oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie, które Spó ł ka zobowi ą zana jest przestrzega ć . Zgodnie z cytowanymi powy ż ej art. 2 ust. 1 oraz art. 13 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o grach i zak ł adach wzajemnych, regulamin okre ś la szczegó ł owe warunki i zasady gry oraz prawa i obowi ą zki uczestników gry lub zak ł adu. Ponadto, zgodnie z art. 13 ust. 5 ustawy o grach i zak ł adach wzajemnych, podmiot urz ą dzaj ą cy gry lub zak ł ady wzajemne jest obowi ą zany do zapewnienia ich uczestnikom mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z tre ś ci ą regulaminu . Jak ustali ł Prezes Urz ę du, regulamin konkursu Fabryka Gry umieszczony zosta ł przez Spó ł k ę na stronie internetowej www.tvngra.pl oraz na stronie 860 telegazety TVN. Spó ł ka nie informowa ł a jednak konsumentów w sposób nale ż yty w czasie trwania konkursu Fabryka gry, o miejscu w którym konsument mo ż e zapozna ć si ę z regulaminem konkursu, naruszaj ą c tym samym przepis art. 13 ust. 5 ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych. W ocenie Prezesa Urz ę du, Spó ł ka b ę d ą c zobowi ą zan ą do zapewnienia uczestnikom konkursu mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z tre ś ci ą regulaminu, mia ł a równie ż obowi ą zek umieszczenia go w miejscu dost ę pnym dla uczestników oraz informowania uczestników o miejscu, w którym przedmiotowy regulamin jest dost ę pny. Zapewnienia mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z regulaminem nie mo ż na bowiem rozumie ć jedynie jako stworzenia obiektywniej mo ż liwo ś ci dost ę pu do tego dokumentu. W ocenie Prezesa Urz ę du, w ramach powy ż szego obowi ą zku zawiera si ę tak ż e powinno ść informowania konsumentów, w czasie trwania konkursu , o miejscu w którym konsument mo ż e zapozna ć si ę z regulaminem konkursu. Informacja ta powinna by ć dost ę pna dla uczestników przez ca ł y czas trwania programu. Jest to istotne dla kszta ł towania ich decyzji dotycz ą cej udzia ł u w takim konkursie. W zwi ą zku z tym, nawet kilkukrotne informowanie przez prowadz ą cych konkurs o miejscu w którym znajduje si ę regulamin, wymogu tego nie spe ł nia. Dlatego te ż Prezes Urz ę du uzna ł , i ż Spó ł ka nie informowa ł a konsumentów w sposób nale ż yty w czasie trwania konkursu Fabryka gry, o miejscu w którym konsument móg ł zapozna ć si ę z regulaminem konkursu. Nie wykonuj ą c obowi ą zków wynikaj ą cych z przepisów ustawy o grach losowych i zak ł adach wzajemnych oraz przepisów ww. rozporz ą dzenia, dosz ł o do naruszenia przez Spó ł k ę obowi ą zku udzielania konsumentom rzetelnej i pe ł nej informacji, o którym mowa w art. 24 ust. 2 pkt 2 uokik, jako obowi ą zku wykonywania dzia ł alno ś ci gospodarczej z poszanowaniem dobrych obyczajów oraz s ł usznych interesów konsumentów, wynikaj ą cego z art. 17 ustawy o swobodzie dzia ł alno ś ci gospodarczej. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż przedmiotowe dzia ł anie Spó ł ki narusza ł o interesy konsumentów powoduj ą c ograniczenie mo ż liwo ś ci zapoznania si ę przez konsumentów z zasadami udzia ł u w konkursie, a tym samym by ł o sprzeczne z dobrymi obyczajami. Sprzeczne z dobrymi obyczajami s ą m.in. dzia ł ania wykorzystuj ą ce niewiedz ę , brak do ś wiadczenia konsumenta, naruszenie równorz ę dno ś ci stron umowy, dzia ł ania zmierzaj ą ce do dezinformacji i wywo ł ania b łę dnego przekonania konsumenta lub nie zapewniaj ą ce rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji. Chodzi wi ę c o dzia ł ania potocznie okre ś lane jako nieuczciwe, nierzetelne, odbiegaj ą ce in minus od standardów post ę powania. Regulamin konkursu stanowi bowiem w swoim za ł o ż eniu jedyn ą podstaw ę do zapewnienia pe ł nego zakresu informacji o zasadach i warunkach uczestnictwa w konkursie. Ograniczenie mo ż liwo ś ci zapoznania si ę z nim, 12 poprzez fakt braku informacji – w trakcie trwania konkursu – o miejscu, w którym znajduje si ę regulamin powoduje, i ż konsument mo ż e nie by ć ś wiadomy swoich praw i obowi ą zków wynikaj ą cych z faktu zg ł oszenia si ę do wzi ę cia udzia ł u w konkursie. Ad C) Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów nie podaje definicji „zbiorowego interesu konsumentów”, wskazuj ą c jednak w przepisie art. 24 ust. 3, ż e nie jest nim suma indywidualnych interesów konsumentów. Naruszenie zbiorowego interesu konsumentów oznacza zatem nara ż enie na uszczerbek interesów okre ś lonej zbiorowo ś ci, znacznej grupy lub wszystkich konsumentów, poprzez stosowan ą przez przedsi ę biorc ę praktyk ę , obejmuj ą c ą tak dzia ł ania, jak i zaniechania. Ponadto, godzenie w zbiorowe interesy konsumentów mo ż e polega ć zarówno na ich naruszeniu, jak i zagro ż eniu im. O tym, czy naruszony zosta ł interes zbiorowy, nie zawsze przes ą dza kryterium ilo ś ciowe, poniewa ż niekiedy jeden ujawniony przypadek naruszenia prawa konsumenta mo ż e by ć przejawem stosowanej praktyki naruszaj ą cej interes zbiorowy. W jednym z orzecze ń S ą d Najwy ż szy stwierdzi ł , i ż nie jest zasadne uznawanie, ż e post ę powanie z tytu ł u naruszenia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów mo ż na wszcz ąć tylko wtedy, gdy zagro ż one s ą interesy wielu odbiorców, a nie jest to mo ż liwe w sytuacji, gdy pokrzywdzonym jest tylko jeden konsument. Wydawane orzeczenie ma bowiem wymiar znacznie szerszy, pe ł ni tak ż e funkcj ę prewencyjn ą , s ł u ż y bowiem ochronie tak ż e nieograniczonej liczbie potencjalnych konsumentów. 7 Do stwierdzenia naruszenia zbiorowych interesów konsumentów istotne jest ustalenie, i ż konkretne dzia ł anie przedsi ę biorcy nie ma ś ci ś le okre ś lonego adresata, lecz jest kierowane do nieoznaczonego z góry kr ę gu podmiotów. Jak podnosi si ę w doktrynie, w poj ę ciu praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów mie ś ci si ę tak ż e dzia ł anie przedsi ę biorcy skierowane wprawdzie do oznaczonych (zindywidualizowanych), ale za to dostatecznie licznych konsumentów, o ile przy tym konsumentów tych łą czy jaka ś wspólna cecha rodzajowa. Wówczas bowiem poszkodowana zostaje pewna grupa konsumentów, nie b ę d ą ca jedynie – z punktu widzenia przedsi ę biorcy stosuj ą cego dana praktyk ę – zbiorowo ś ci ą przypadkowych jednostek, lecz stanowi ą c ą okre ś lon ą i odr ę bn ą kategori ę konsumentów, reprezentuj ą c ą w znacznym stopniu wspólne interesy. 8 Nale ż y zatem przyj ąć , ż e zbiorowy interes konsumentów nie musi odnosi ć si ę do nieograniczonej liczby konsumentów, których nie da si ę zindywidualizowa ć , gdy ż brak indywidualizacji nie sprzeciwia si ę mo ż liwo ś ci wyodr ę bnienia kategorii b ą d ź zbioru konsumentów o pewnych cechach. W niniejszej sprawie bez w ą tpienia mamy do czynienia z naruszeniem praw potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów – pe ł noletnich uczestników konkursu Fabryka gry i konkursu Wykr ęć numer . Prezes Urz ę du podejmuj ą c rozstrzygni ę cia zawarte w niniejszej decyzji nie opiera ł si ę zatem na indywidualnych przypadkach przedstawianych przez konsumentów, a wzi ął pod uwag ę dzia ł ania Spó ł ki odnosz ą ce si ę do naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, a wi ę c pewnej, potencjalnie nieograniczonej liczby konsumentów. Praktyki Spó ł ki wskazane w sentencji niniejszej decyzji narusza ł y interes ekonomiczny konsumentów. Poprzez naruszenie obowi ą zku udzielania konsumentom 7 wyrok SN z dnia 12 wrze ś nia 2003 r., I CKN 504/01, Glosa 2004/12/37; 8 M. Szyd ł o, Publicznoprawna ochrona zbiorowych interesów konsumentów, Monitor Prawniczy 2004/17/791; 13 rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji dotycz ą cej zasad konkursów, w szczególno ś ci regu ł funkcjonowania otwartej linii oraz dotycz ą cej miejsca w którym konsument mo ż e zapozna ć si ę z regulaminem konkursu Fabryka gry , konsumenci nara ż eni byli na straty ekonomiczne wynikaj ą ce z kosztów wykonywanych po łą cze ń telefonicznych o podwy ż szonej p ł atno ś ci. Naruszenie interesów konsumentów mo ż e mie ć tak ż e wymiar pozaekonomiczny Wed ł ug E. Łę towskiej, nale ż y tu te ż uwzgl ę dnia ć niewygod ę organizacyjn ą , mitr ę g ę , strat ę czasu, nierzetelno ść traktowania, wprowadzenie w b łą d, a tak ż e naruszenie prywatno ś ci. 9 Pozaekonomiczny wymiar naruszenia interesów konsumentów przejawia si ę w braku poszanowania prawa konsumentów do uczciwego traktowania w relacjach z przedsi ę biorcami m.in. przez udzielanie rzetelnej, prawdziwej i pe ł nej informacji o regu ł ach organizowanych przez Spó ł k ę konkursów Fabryka gry i Wykr ęć numer . Wobec niemo ż liwo ś ci zweryfikowania - w trakcie trwania konkursów - ich zasad, w szczególno ś ci odnosz ą cych si ę do funkcjonowania otwartej linii , oraz wobec braku nale ż ytego informowania w czasie trwania konkursu Fabryka gry, o miejscu w którym uczestnicy mogli zapozna ć si ę z regulaminem konkursu, konsumenci nie uzyskiwali pe ł nej wiedzy o regu ł ach udzia ł u w konkursach, czego skutkiem mog ł o by ć podejmowanie przez konsumentów decyzji o udziale w konkursie której, przy zapewnieniu pe ł nej i rzetelnej informacji oraz wskazaniu miejsca udost ę pnienia regulaminu konkursu Fabryka Gry , by nie podj ę li. Wywo ł ywanie wra ż enia ł atwo ś ci zdobycia nagrody mog ł o tym bardziej zach ę ca ć konsumentów do udzia ł u w konkursach, których wszystkich zasad nie mogli pozna ć w trakcie ich trwania. II. Rozstrzygni ę cie w pkt I sentencji decyzji. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 uokik, Prezes Urz ę du, w przypadku, gdy przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania. W trakcie post ę powania Spó ł ka zaprzesta ł a kwestionowanej praktyki polegaj ą cej na braku informowania konsumentów o zasadach dzia ł ania otwartej linii w konkursie Fabryka gry poprzez brak zamieszczenia zasad dzia ł ania otwartej linii w regulaminie konkursu Fabryka gry Spó ł ka dokona ł a z dniem 28 maja 2007 r. (pismo Spó ł ki z dnia 25 lipca 2007 r.) zmian w regulaminie konkursu Fabryka Gry , polegaj ą cych na wprowadzeniu definicji otwartej linii (§ 1 pkt 1 regulaminu Fabryka Gry : otwarta linia – stan, w którym po łą czenia zrealizowane maj ą szans ę na uzyskanie statusu po łą cze ń przekierowanych do studia. O ka ż dorazowym otwarciu linii decyduje wy łą cznie Organizator kieruj ą c si ę takimi kryteriami jak charakter Audycji i Konkursu, za ł o ż enia merytoryczne Konkursu oraz jego przebieg, w tym w szczególno ś ci dramaturgia i atrakcyjno ść przekazu. Organizator nie informuje Uczestników, kiedy linia jest otwarta. Linia mo ż e by ć otwarta w ka ż dym czasie trwania Konkursu ) przedstawiaj ą c Prezesowi Urz ę du zmieniony regulamin przedmiotowego konkursu. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt I sentencji niniejszej decyzji. 9 E. Łę towska, Prawo Umów Konsumenckich, wydanie 2, C.H. Beck 2002 r., str. 341; 14 III. Rozstrzygni ę cie w pkt II sentencji decyzji. Nakaz zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 26 ust. 1 uokik, Prezes Urz ę du wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i nakazaniu zaniechania jej stosowania, je ż eli stwierdzi naruszenie zakazu stosowania praktyk naruszaj ą cych zbiorowe interesy konsumentów okre ś lonego w przepisie art. 24 uokik. W toku przedmiotowego post ę powania Spó ł ka wskaza ł a, i ż dokona ł a zmian w regulaminie konkursu Wykr ęć numer polegaj ą cych na wprowadzeniu definicji otwartej linii (pismo Spó ł ki z dnia 25 lipca 2007 r.). Spó ł ka nie przekaza ł a jednak Prezesowi Urz ę du w toku post ę powania, pomimo żą dania organu wyra ż onego w pi ś mie z dnia 6 lipca 2007 r., zmienionego regulaminu konkursu Wykr ęć numer , co uniemo ż liwia Prezesowi Urz ę du ustalenie, czy zmiany polegaj ą ce na wprowadzeniu definicji otwartej linii zosta ł y przez Spó ł k ę wprowadzone tak ż e do przedmiotowego regulaminu. Zgodnie z art. 27 ust. 3 uokik, ci ęż ar udowodnienia okoliczno ś ci zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów spoczywa na przedsi ę biorcy. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt II sentencji niniejszej decyzji. IV. Rozstrzygni ę cie w pkt III sentencji decyzji. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 uokik, Prezes Urz ę du, w przypadku, gdy przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania. W trakcie post ę powania, Spó ł ka zaprzesta ł a kwestionowanej praktyki, polegaj ą cej na braku informowania konsumentów o zasadach dzia ł ania otwartej linii w konkursie Fabryka gry i konkursie Wykr ęć numer poprzez prezentowanie w czasie trwania konkursów Fabryka gry i Wykr ęć numer komunikatu o tre ś ci otwarta linia, podczas gdy otwarcie linii nast ę powa ł o w ró ż nych momentach konkursów, w zale ż no ś ci od wydarze ń w studio telewizyjnym, niezale ż nie od prezentowanego komunikatu. Na podstawie przedstawionych przez Spó ł k ę nagra ń konkursów Fabryka Gry i konkursów Wykr ęć numer wynika i ż przynajmniej od 14 marca 2007 r. (data emisji najwcze ś niejszego z przedstawionych Prezesowi Urz ę du przez Spó ł k ę nagra ń konkursów Fabryka gry – pismo Spó ł ki z dnia 29 maja 2007 r.) oraz od 4 czerwca 2007 r. (data emisji najwcze ś niejszego z przedstawionych Prezesowi Urz ę du przez Spó ł k ę nagra ń konkursów Wykr ęć numer – pismo Spó ł ki z dnia 25 lipca 2007 r.), Spó ł ka zast ą pi ł a komunikaty o tre ś ci otwarta linia lub wolna linia komunikatami o tre ś ci znajd ź woln ą lini ę lub traf w otwart ą lini ę . W ocenie Prezesa Urz ę du przedmiotowe komunikaty nie wprowadzaj ą c konsumentów w b łą d akcentuj ą c element losowy „traf”, „znajd ź ” w zakresie mo ż liwo ś ci po łą czenia z otwart ą lini ą . Dodatkowo wskazane komunikaty nie s ą emitowane przez ca ł y czas trwania konkursów, a jedynie w ich pocz ą tkowej fazie. Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt III sentencji niniejszej decyzji. 15 V. Rozstrzygni ę cie w pkt IV sentencji decyzji. Stwierdzenie zaniechania stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy konsumentów. Zgodnie z art. 27 ust. 1 i 2 uokik, Prezes Urz ę du, w przypadku, gdy przedsi ę biorca zaprzesta ł stosowania praktyki naruszaj ą cej zbiorowe interesy, wydaje decyzj ę o uznaniu praktyki za naruszaj ą c ą zbiorowe interesy konsumentów i stwierdzeniu zaniechania jej stosowania. W trakcie post ę powania, Spó ł ka zaprzesta ł a kwestionowanej praktyki, polegaj ą cej na braku nale ż ytego informowania konsumentów w czasie trwania konkursu Fabryka gry , o miejscu, w którym konsument mo ż e zapozna ć si ę z jego regulaminem. Na podstawie przedstawionych przez Spó ł k ę nagra ń konkursów Fabryka Gry wynika i ż przynajmniej od 14 marca 2007 r. (data emisji najwcze ś niejszego z przedstawionych Prezesowi Urz ę du przez Spó ł k ę nagra ń audycji konkursowych – pismo Spó ł ki z dnia 29 maja 2007 r.) Spó ł ka informuje konsumentów o zasadach i warunkach konkursu, a przez ca ł y czas trwania emisji konkursu, w dolnej cz ęś ci ekranu, prezentowane s ą informacje o miejscu udost ę pniania regulaminu. Dodatkowo, najwa ż niejsze punkty regulaminu s ą przedstawiane przez prowadz ą cego audycj ę . Maj ą c na uwadze powy ż sze, orzeka si ę jak w pkt IV sentencji niniejszej decyzji. Wobec powy ż szego nale ż a ł o orzec jak w sentencji. Stosownie do tre ś ci art. 81 ust. 1 uokik w zwi ą zku z art. 479 28 § 2 k.p.c. – od niniejszej decyzji przys ł uguje odwo ł anie do S ą du Okr ę gowego w Warszawie – S ą du Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w terminie dwutygodniowym od daty jej dor ę czenia, za po ś rednictwem Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów. z up. Prezesa Urz ę du Ochrony Konkurencji i Konsumentów Dyrektor Departamentu Polityki Konsumenckiej Monika Stec Otrzymuj ą : 1. TVN S.A. ul. Wiertnicza 166 02-952 Warszawa 2. a/a 16