K 7/21

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 22 kwietnia 2022 r. Pozycja 24 WYROK z dnia 10 marca 2022 r. Sygn. akt K 7/21 * W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Stanisław Piotrowicz – przewodniczący Mariusz Muszyński – sprawozdawca Krystyna Pawłowicz Wojciech Sych Andrzej Zielonacki, protokolant: Michał Rylski, po rozpoznaniu, z udziałem wnioskodawcy oraz Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Sejmu i Ministra Spraw Zagranicznych, na rozprawie w dniach 19, 25 stycznia i 10 marca 2022 r., wniosku Prokuratora Generalnego o zbadanie zgo dności: art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo- wych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protoko łam i nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284) w zakresie, w jakim: a) upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sę- dziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględ- nia, będących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustaw, a także osta- tecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w zw iązku z art. 187 ust. 1 w zw iązku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej i rzeczoną Kon- wencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą” , z art. 188 pkt 1 i 2 Kon- stytucji, * Sentencja została ogłoszona dnia 21 marca 2022 r. w Dz. U. poz. 643. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 2 o r z e k a: Art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo- wych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.) w zakresie, w jakim: 1) pojęcie m „praw i obowiązków o charakterze cywilnym” obejmuje podmiotowe prawo sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze sądow- nictwa powszechnego w polskim systemie prawnym – jest niezgodny z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, 2) przy ocenie spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą”: a) dopuszcza pomijanie przez Europejski Trybunał Praw Człowieka lub sądy krajowe przepisów Konstytucji, ustaw oraz wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, b) umożliwia samodzielne kreowanie norm dotyczących procedury nomina- cyjnej sędziów sądów krajowych przez Europejski Trybunał Praw Czło- wieka lub sądy krajowe w procesie wykładni Konwencji – jest niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka lub sądy krajowe do do- konywania oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustaw y określającej ustrój, zakres działania, tryb pracy i sposób wyboru członków Krajowej Rady Są- downictwa – jest niezgodny z art. 188 pkt 1 i 2 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji. Orzeczenie zapadło jednogłośnie . UZASADNIENIE I 1. Prokurator Generalny (da lej także: wnioskodawca), w piśmie z 9 listopada 2021 r. wniósł o zbadanie zgodności art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw czło- wieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja) w zakresie, w jakim: – upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: ETPC) do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej są- downictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, – zawarta w tym przepisie prz esłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, bę- dących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Kon- stytucji oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konsty- tucji, OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 3 – dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa (dalej: KRS), by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, z art. 188 pkt 1 Konstytucji. W ocenie Prokuratora Generalnego, wyżej wskazane normy zostały ukształtowane w orzecznictwie ETPC, w szczególności w wyrokach z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce (skargi nr 26691/18 oraz 27367/18) oraz z 22 lipca 2021 r. w spra- wie Reczkowicz przeciwko Polsce (skarga nr 4344 7/19). Prokurator Generalny stwierdził, że choć wskazane orzeczenia mają charakter jednostkowy, to - ze względu na kontekst, w jakim zapadły, ich przedmiot i treść - należy uznać, iż stanowią próbę ukształtowania zupełnie no- wego jakościowo standardu konwen cyjnego – z pominięciem woli państw stron, bez posza- nowania konstytucyjnych norm ustrojowych Rzeczypospolitej Polskiej. Znaczenie owych roz- strzygnięć ETPC upoważnia Trybunał Konstytucyjny do oceny zgodności z Konstytucją treści normatywnych wydobytych w tych orzeczeniach z art. 6 ust. 1 Konwencji. Prokurator Generalny wskazał, że w wyroku z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce ETPC uznał, że istniało prawo osób piastujących urząd wicepreze- sa sądu do pełnienia funkcji do czasu upływu ich kadencji lub do czasu upływu ich kadencji sędziowskiej oraz że osoby te mogły w sposób dający się uzasadnić twierdzić, że prawo kra- jowe chroniło je przed arbitralnym usunięciem ze stanowiska wiceprezesa sądu przed upły- wem kadencji. Zdaniem Prokuratora Generalnego, samodzielne wywiedzenie przez ETPC, z norm prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, stanowi nowy zakres normatywny art. 6 ust. 1 Konwencji. Oznacza to bowiem, że ETPC posiada odtąd nową kompetencję – quasi- prawodawczą – polegającą na tym, że, w oparciu o art. 6 ust. 1 Konwencji ETPC może decydować o istnieniu materialnych praw jednostek na gru ncie prawa krajowego, niezależnie od postanowień tego prawa, w tym tych o charakterze konstytucyjnym. Takiego zakresu normatywnego nie można pogodzić ze wskazanymi we wniosku wzorcami kontroli. Prokurator Generalny wskazał, że problem konstytucyjny w spraw ie dotyczy nie tylko zakresu stosowania art. 6 Konwencji, ale także wynikającego z tego przepisu wymogu, aby sąd był „ustanowiony ustawą”. Prokurator przedstawił dotychczasowe rozumienie sformuło- wania „sąd ustanowiony ustawą” w oparciu o orzecznictwo ETPC i literaturę przedmiotu. Stwierdził, że w najnowszym orzecznictwie, pojęcie „ustawa” z art. 6 ust. 1 Konwencji obej- muje przepisy prawne określające sposób ustanowienia i kompetencje organów sądowych oraz wszelkie inne przepisy prawa krajowego, które, w wyp adku ich złamania, sprawią, że udział jednego lub więcej sędziów w rozstrzyganiu sprawy będzie nieprawidłowy. Przywołując sprawę Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii (skarga nr 26374/18), Prokurator Generalny zwrócił uwagę, że ETPC przyjął, iż orz ekanie przez sę- dziego, którego powołanie na to stanowisko nastąpiło z naruszeniem przepisów krajowych, niezależnie od tego, czy system prawa krajowego uznaje skuteczność takiego powołania, sta- nowiło naruszenie art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji. Prok urator Generalny stwierdził, że podejście ze sprawy Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii zostało zastosowane w wyroku ETPC z 22 lipca 2021 r. w sprawie Recz- kowicz przeciwko Polsce, dotyczącej kształtowania składu KRS. W ocenie Prokuratora Gene- raln ego, na podstawie wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce doszło do ukształto- wania normy prawnej w oparciu o art. 6 ust. 1 Konwencji: a) podczas gdy zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, będących podstawą ustano- wi enia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Konstytucji oraz ustaw, a także osta- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 4 tecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego; b) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodno- ści z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowio- nego ustawą”. Dowodem na obowiązywanie takiego zakresu art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji jest też postanowienie Sądu Najwyższego (dalej: SN) w Izbie Karnej z 16 wrze- śnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt I KZ 29/21. W orzeczeniu tym, z uwagi na treść art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w ujęciu wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, do- szło do odmowy stosowania przepisów ustawy i orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oraz samodzielnego badania przez sąd zgodności ustaw z Konstytucją i Konwencją. SN uznał wa- dliwość powołania sędziego Izby Karnej SN przez Prezydenta RP. Stwierdził też, że udział tego sędziego w wydaniu zaskarżonego orzeczenia stanowi bezwzględną przyczynę odwoław- czą w postaci nienależytej obsady sądu . W ocenie Prokuratora Generalnego, na podstawie umowy międzynarodowej, jaką jest Konwencja, nie doszło do transferu kompetencji na rzecz organizacji międzynarodowej, który uprawniałby podmioty wskazane w Konwencji do stanowienia prawa stosowanego bezpo- średnio w porządku prawnym RP. W tym znaczeniu prawa wynikające z Konwencji mają charakter niezmienny i jakkolwiek dynamiczna wykładnia jest zjawiskiem zrozumiałym w procesie stosowania prawa, to jednak – z punktu widzenia Konstytucji – nie może ona pro- wadzić do zmiany charakteru umowy międzynarodowej. Istnieje zatem granica między wy- kładnią postanowień umowy a zmianą jej treś ci, która nie została poprzedzona zgodą państw stron i zmierza do ominięcia konstytucyjnego procesu delegacji kompetencji na rzecz organi- zacji międzynarodowej. Prokurator Generalny stwierdził, że status sędziów, a zatem także prawa podmiotowe, które mogłyby im przysługiwać, należą w Rzeczypospolitej Polskiej do materii ustawowej (art. 176 ust. 2 Konstytucji), która dodatkowo musi być interpretowana przez pryzmat przepi- sów Konstytucji jako najwyższego prawa RP. Tymczasem ETPC analizował przepisy polskiej us tawy ustrojowej dotyczącej organizacji sądów w sposób ignorujący utrwalone reguły wy- kładni, w tym w szczególności konieczność każdorazowego uwzględnienia w tym procesie przepisów Konstytucji, które interpretowane są przez orzecznictwo Trybunału Konstytucyj ne- go. W ocenie Prokuratora Generalnego, pomijanie dorobku orzeczniczego Trybunału Konsty- tucyjnego w analizie przepisów ustawy ustrojowej dotyczącej sądów jest nie do pogodzenia z zasadą nadrzędności Konstytucji, która wymaga uwzględnienia jej przepisów w p rocesie wykładni. Prokurator Generalny stwierdził, że norma z art. 179 Konstytucji przesądza o tym, że ustrojodawca oparł system kreacji sędziów na akcie nominacji, w którym konieczne jest współdziałanie dwóch konstytucyjnych organów. W ocenie Prokuratora Generalnego, konse- kwencją oparcia kompetencji Prezydenta RP bezpośrednio na normach konstytucyjnopraw- nych jest niemożność weryfikowania tego aktu w toku jakiegokolwiek postępowania, w tym administracyjnego czy sądowoadministracyjnego. Prokurator Generalny stwierdził, że z art. 176 ust. 2 Konstytucji wynika, iż ustrojo- dawca powierzył kształtowanie ustroju i właściwości sądów parlamentowi, który kompetencję tę realizuje poprzez ustawę objętą domniemaniem konstytucyjności. Konstytucyjna podstawa prawna kompete ncji parlamentu oznacza jednocześnie, że regulowanie tej materii na poziomie umowy międzynarodowej – o ile w ogóle byłoby dopuszczalne – musiałoby zostać poprze- dzone ustawową zgodą na ratyfikację, z uwagi na art. 89 ust. 1 pkt 5 Konstytucji. Z uwagi na to, że do materii ustawowej należy proces powoływania sędziów, którego istotne ramy objęto bezpośrednio regulacją konstytucyjną, zaskarżony przepis jest niezgodny z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 Konstytucji. W dotychcza- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 5 sowym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, a także w orzecznictwie sądów uznawano, że nie ma mechanizmów kontroli prerogatywy Prezydenta RP. Jeśli art. 6 ust. 1 zdanie pierw- sze Konwencji dopuszcza badanie przez ETPC spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą” poprzez ocenę procesu powoływania sędziów, ale bez uwzględnienia konstytucyj- nych mechanizmów w tym zakresie (pominięcie znaczenia charakteru prerogatywy Prezydenta RP) lub przy ich swobodnej (dowolnej) interpretacji (opartej na uchwale połączonych Izb SN), to norma taka jest niezgodna z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 Konstytucji. W kontekście art. 190 ust. 1 Konstytucji Prokurator Generalny stwierdził, że zarówno organy krajowe (w tym SN), jak i międzynarodowe nie mogą negować skutków dla systemu źródeł prawa, które wywołuje wyrok Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności odnośnie do potwierdzenia albo obalenia domniemania konstytucyjności zakwestionowanych przepi- sów. ETPC nie może samodzielnie ani w oparciu o argumenty z orzecznictwa SN odmawiać mocy obowiązującej orzecznictwu TK, w szczególności zaś wybierać wyroki, które aprobuje i które – uznając za arbitralne – może zbagatelizować. Prokurator Generalny stwierdził, że w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce ETPC wywiódł z art. 6 ust. 1 Konwencji normy kompetencyjne i ustrojowe. Po pierwsze, przyznał sobie kompetencje do merytorycznej oceny rozstrzygnięć polskiego TK. Po drugie, wykorzy- stał przepis Konwencji do legitymizacji działań polskich sądów, które polegały n a kwestio- nowaniu podstawowych założeń polskiego porządku ustrojowego. Wobec tego Prokurator Generalny stwierdził, że normy wywiedzione przez ETPC z art. 6 ust. 1 Konwencji godzą w podstawy ustroju Rzeczypospolitej Polskiej, naruszając polską tożsamość konstytucyjną. Prokurator Generalny wskazał, że ETPC, a w ślad za nim SN w postanowieniu z 16 wrze śnia 2021 r. (sygn. akt I KZ 29/21), dyskredytując orzecznictwo Trybunału Konsty- tucyjnego, pomijały istotne wątpliwości związane z wydaniem wyroku SN – Izby Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 5 grudnia 2019 r., sygn. akt III PO 7/18, a także uchwały składu połączonych Izb SN: Cywilnej, Karnej oraz Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt BSA I-4101- 1/20. Oparcie się na tych orzeczeniach przez ETPC w zakresie argumentów na rzecz naruszenia procedury powoływania sędziów może świadczyć – w oce- nie Prokuratora Generalnego – o niezrozumieniu podstaw polskiego porządku konstytucyjne- go. Jednak wykorzystanie „niedostatków” orzeczenia Reczkowicz przeciw ko Polsce przez polski SN w postanowieniu z 16 września 2021 r. nosi znamiona świadomego – w ocenie Prokuratora Generalnego – podważania podstaw ustroju Rzeczypospolitej Polskiej. Prokurator Generalny podkreślił, że przedmiotem kontroli w sprawie nie są wy roki ETPC jako akty stosowania prawa. Nie jest też nim istota prawa statuowanego w art. 6 ust. 1 Konwencji, lecz chodzi o normy prawne, jakie ETPC wywiódł z tego przepisu, orzekając w sprawach Broda i Bojara przeciwko Polsce oraz Reczkowicz przeciwko Polsce. Normy te bądź ustanawiają instytucje prawne nieistniejące w prawie polskim, bądź też istotnie kolidują z ustrojowym i kompetencyjnym porządkiem w sferze organizacji polskiego wymiaru spra- wiedliwości i kontroli konstytucyjności prawa. Prokurator General ny, w piśmie z 13 stycznia 2022 r., uzupełnił tiret trzecie wniosku o art. 188 pkt 2 Konstytucji jako wzorzec kontroli, a w konsekwencji wniósł o nadanie mu następującego brzmienia: „dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej i rzeczoną Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki «sądu ustanowionego usta- wą», jest niezgodny z art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji RP”. W piśmie z 13 stycznia 2022 r. Prokurator Generalny uzupełnił też uzasadnienie wnio- sku. Wyjaśnił, że jeśli ETPC, dokonując oceny standardu „sądu ustanowionego ustawą”, opie- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 6 ra się na orzeczeniach SN, który wskazuje na niezgodność ustaw z art. 6 ust. 1 Konwencji, to dochodzi do naruszenia przepisu o właściwości Trybunału Konstytucyjnego z art. 188 pkt 2 Konstytucji. W kontekście wyroku ETPC w sprawie Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Polsce (skargi nr 49868 /19 i 57511/19) Prokurator Generalny stwierdził, że orzeczenie to stanowi potwierdzenie treści normy prawnej wynikającej z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, która znalazła już swój wyraz w wyroku ETPC z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przeciwk o Polsce. Pośrednio ETPC potwierdził również zakres normatywny tego przepisu w odniesieniu do funkcji administracyjnych w sądownictwie, ustalony w wyroku z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce. Prokurator Generalny, przywołując fragment wyroku w sprawie Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, stwierdził, że w wyroku tym ETPC zapowiedział, że ilekroć bę- dzie analizował kwestię „sądu ustanowionego ustawą”, w kontekście procedury powoływania sędziów z udziałem KRS w kształcie nadanym temu organowi ustawą nowelizującą z 2017 r., konsekwentnie będą pomijane przepisy Konstytucji i orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, zaś ETPC (lub sądy krajowe powołujące się na art. 6 Konwencji) będzie samodzielnie doko- nywać kontroli konstytucyjności ustaw. W związku z tym Prokurator Generalny stwierdził, że zakres normatywny art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, który został objęty wnioskiem Prokuratora Generalnego z 9 listopada 2021 r., został już jednoznacznie ukształtowany. W ocenie Prokuratora Gene ralnego, ETPC w wyroku w sprawie Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, pominął treść art. 188 Konstytucji stanowiącego m.in. o wyłącz- nej właściwości Trybunału Konstytucyjnego w zakresie orzekania o zgodności ustaw z Kon- stytucją. Ponadto ETPC nie uwzględnił przepisów Konstytucji o prerogatywie Prezydenta RP w zakresie powoływania sędziów. 2. Sejm w piśmie z 14 stycznia 2022 r. zajął stanowisko, że art. 6 ust. 1 zdanie pierw- sze Konwencji: 1) w zakresie, w jakim upoważnia ETPC do wykreowania, na gruncie prawa krajowe- go, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, jest niezgodny z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, 2) w zakresie, w jakim w ramach badania przez ETPC naruszenia prawa do „sądu ustanowionego ustawą” dopuszcza kreowanie kompetencji, których Rzeczpospolita Polska nie przekazała na rzecz tego organu, jest niezgodny z art. 89 ust. 1 pk t 2 w związku z art. 176 ust. 2 Konstytucji, 3) w zakresie, w jakim umożliwia ETPC dokonywanie oceny prawidłowości procesu powoływania sędziów przez Prezydenta RP na wniosek KRS oraz ustalanie w opar- ciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 i 4 Konstytucji, 4) w zakresie, w jakim umożliwia ETPC dokonywanie oceny i podważanie atrybutów orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego oraz ustalanie w oparciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 190 ust. 1 Konstytu- cji, 5) w zakresie, w jakim dopuszcza przeprowadzanie przez sądy krajowe lub międzyna- rodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS oraz ustala- nie w oparciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 188 pkt 1 Konstytucji. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 7 Sejm stwierdził, że Konwencja, jako umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie, jest aktem normatywnym, który może stanowić przed- miot kontroli Trybunału Konstytucyjnego. Sejm, analizując zarzuty niekonstytucyjności z pierwszego tiret petitum wniosku stwierdził, że Konwencja nie upoważnia ETPC do dokonywania wiążącej wykładni prawa krajowego. ETPC wielokrotnie stwierdzał w swym orzecznictwie, że rolę w tym zakresie ma- ją organy pozwanego państwa, a przede wszystkim sądy. Ponadto orzeczenia ETPC są wyda- wane z uwzględnieniem konkretnych okoliczności danej sprawy, dla tego w innych okoliczno- ściach innej sprawy wyrok ETPC może być odmienny. W tym względzie, co do zasady, nie należy uznawać orzeczeń ETPC za formę abstrakcyjnej kontroli prawa krajowego czy też abs- trakcyjnego ustalania zakresu normatywnego postanowień Konwencji. Do ustalania treści normatywnej art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w oparciu o orzecznictwo ETPC należy zatem podchodzić z uwzględnieniem tych stwierdzeń. Sejm wskazał, że nawet przy założeniu, iż Konwencja jest „instrumentem żywym”, dynamiczna interpretacja jej postanowień dokonywana przez ETPC za „milczącą zgodą” pań- stw będących stronami Konwencji nie może mieć charakteru bezwarunkowego i być pozosta- wiona bez jakiejkolwiek refleksji czy reakcji ze strony państw stron Konwencji. Nienaruszal- ną granicą aktywności orzeczniczej ETPC są przepisy Konstytucji. W ocenie Sejmu, punktem wyjścia orzekania ETPC powinny być przepisy odpowied- niego prawa krajowego i ich wykładnia przez sądy krajowe. ETPC musi również uwzględnić wszystkie reguły wykładni obowiązujące w danym systemie prawnym. Niezbędne do zasto- sowania art. 6 Konwencji było więc wskazanie na odnośne przepisy prawa materialnego pań- stwa strony Konwencji, w znaczeniu ustalonym przez sądy krajowe. ETPC mógł pominąć ocenę prawną organu krajowego, ale nie mógł na potrzeby zastosowania art. 6 Konwencji uznawać praw i roszczeń, które nie miały żadnej podstawy materialnoprawnej w porządku prawnym państwa strony Konwencji. Istotą prawa do sądu z punktu widzenia art. 6 Konwen- cji nie było bowiem tworzenie nowy ch praw materialnych, ale gwarantowanie efektywnego sądowego dochodzenia praw utworzonych przez krajowego ustawodawcę. Sejm stwierdził, że istotną nowość normatywną stanowi zerwanie z tą przesłanką zastosowania art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w wyroku ETPC z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojara prze- ciwko Polsce. Mimo że w świetle polskich przepisów nie istnieje prawo podmiotowe sędziego do zajmowania funkcji w strukturze organizacyjnej wymiaru sprawiedliwości Rzeczypospoli- tej Polskiej, ETPC s amodzielnie wykreował takie prawo podmiotowe, by następnie poddać ocenie możliwość jego ochrony w świetle standardów art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji. Sejm stwierdził, że pożądane jest jednoznaczne przesądzenie przez TK kwestii oceny zgodności z Konstytucją swoistej nadbudowy normatywnej nad art. 6 Konwencji, będącej przejawem aktywizmu ETPC. W odniesieniu do Trybunału Konstytucyjnego oznacza ona wkroczenie w wyłączne kompetencje organów państwa polskiego co do określania tego, czy sprawowanie określ onych funkcji administracyjnych w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego będzie miało charakter prawa podmiotowego, czy też uprawnienia o charakte- rze instrumentalnym wobec zasad organizacji aparatu państwowego i poszczególnych jego segmentów. O dbierając państwu prawo do samodzielnego dokonania takiego wyboru, ETPC działał ultra vires . Zdaniem Sejmu, istota podnoszonych we wniosku Prokuratora Generalnego proble- mów sprowadza się do oceny, czy w świetle Konstytucji, ETPC może kształtować materię u mowy międzynarodowej, której ratyfikacja przez Rzeczpospolitą Polską wymaga uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie, a także materię ustawową, która obejmuje ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami. Podnoszone problemy konstytucyjne mieszczą się w zakresie normatywnym wzorców kontroli wskazanych w piśmie inicjującym postępowanie. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 8 Sejm stwierdził, że prawotwórcza aktywność ETPC, przejawiająca się w wykreowaniu prawa podmiotowego sędziego do zajmowania określonych funkcji w strukturze organizacyj- nej wymiaru sprawiedliwości, wiąże się ze zmianą w zakresie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej, mimo iż zobowiązanie takie nie zostało poddane rygorom wynika- jącym z art. 89 Konstytucji. Z analogicznych powodów, kwestionowana norma konwe ncyjna, o treści ukształtowanej w drodze wykładni art. 6 Konwencji, godzi w art. 176 ust. 2 Konstytu- cji, który stanowi, iż ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy. W ocenie Sejmu, umowa międzynarodowa, do ratyfikacji której zgoda została wyra- żona w ustawie, ma pierwszeństwo przed niedającą się z nią pogodzić ustawą. W żadnym wypadku nie ma jednak mocy prawnej wyższej niż Konstytucja. Nie mają takiej mocy rów- nież orzeczenia wydawane przez międzynarodowe organy sądowe modyfikujące czy rozwija- jące treść umowy międzynarodowej, którą związała się Rzeczpospolita Polska. Sejm, analizując zarzuty niekonstytucyjności z drugiego tiret petitum wniosku, odniósł się w pierwszej kolejności do niezgodności zakwestionowanej normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 176 ust. 2 Konstytucji, stwierdzając m.in., że naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji należy rozpatrywać w dwóch aspektach. Pierwszy polega na wykreowaniu przez ETPC określonych kompetencji, których Rzeczpospolita Polska nie przekazała na rzecz ETPC. W świetle Konstytucji, przekazanie kompetencji organów państwowych możliwe jest jedynie w niektórych sprawach i wyłącznie w trybie określonym w art. 90 ust. 1 Konstytucji. TK stwierdził jednak w sposób jednoznaczny, że niedopu szczalne są – nawet w kwalifikowa- nym trybie art. 90 ust. 1 Konstytucji – blankietowa zgoda na przekazanie kompetencji ani przekazanie kompetencji do kreowania kompetencji (zob. wyroki TK z: 11 maja 2005 r., sygn. K 18/04; 24 listopada 2010 r., sygn. K 32/0 9). Sejm podkreślił, że ratyfikując Konwen- cję Polska nie przekazała na rzecz ETPC żadnych kompetencji w trybie art. 90 ust. 1 Konsty- tucji. Tym bardziej Rzeczpospolita nie przekazała kompetencji do wykreowania tychże kom- petencji. Naruszenie art. 89 ust. 1 p kt 2 Konstytucji rozważać można w jeszcze jednym aspek- cie. Konstytucja nałożyła na parlament obowiązek ukształtowania ustroju i właściwości są- dów. Powierzenie unormowania wskazanej problematyki przez parlament w formie ustawy oznacza, że regulowanie tej materii na poziomie umowy międzynarodowej (poprzez nadbu- dowę normatywną nad art. 6 Konwencji), o ile w ogóle uznać to za dopuszczalne, musiałoby zostać poprzedzone zgodą na ratyfikację w trybie art. 89 ust. 1 pkt 5 Konstytucji, dotyczącym normowania w umowie międzynarodowej spraw, w których Konstytucja wymaga ustawy. Sejm stwierdził, że w polskim systemie prawnym kluczowe kwestie związane z orga- nizacją wymiaru sprawiedliwości uregulowane zostały na poziomie konstytucyjnym, nato- miast określony zakres materii został przekazany do uregulowania na poziomie ustawy, co oznacza konieczność unormowania danej materii wyłącznie przez polski parlament. Konsty- tucyjnie niedopuszczalne jest zatem ingerowanie przez ETPC w kwestie związane z ustrojem sądów czy statusem sędziów w drodze prawotwórczej wykładni pojęcia „sądu ustanowionego ustawą”, o którym mowa w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji. Sejm podzielił pogląd wnioskodawcy, zgodnie z którym norma uprawniająca ETPC do oceny procesu powoływania sędziów – z pominięcie m przepisów Konstytucji i ustaw oraz wyroków Trybunału Konstytucyjnego – narusza przepis dotyczący wyrażenia zgody na ratyfi- kację określonego rodzaju umowy międzynarodowej. Sejm uznał, że wywodzenie z Konwen- cji norm, które nie były objęte procedurą ratyfik acji, stanowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji i nie można wykluczyć, że jest działaniem ultra vires . Sejm wskazał, że Rzeczpospolita Polska nie przekazała na rzecz ETPC kompetencji do dokonywania oceny prawidłowości powołania sędziów ani kompet encji do weryfikowania i oceniania orzeczeń TK, a tym bardziej do ograniczania ich mocy powszechnie obowiązują- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 9 cej. W świetle Konstytucji nie jest możliwe przekazanie kompetencji do kreowania kompe- tencji i takie przekazanie na rzecz ETPC nigdy – w jakiejkolwiek formie – nie nastąpiło. Sejm stwierdził, że Konstytucja wymaga, aby ustrój i właściwość sądów były regulo- wane w aktach prawa powszechnie obowiązującego uchwalanych przez parlament, natomiast orzeczenia ETPC kreujące normy nie są źródłami prawa powszechnie obowiązującego. Kon- wencja, jako umowa międzynarodowa ratyfikowana za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie – mimo że znajduje się w hierarchii źródeł prawa powyżej ustawy – nie jest ustawą. Zasada wyłączności ustawy oznacza, że określona materia musi zostać unormowana wyłącznie w akcie normatywnym będącym ustawą, a nie w akcie co najmniej rangi ustawy. Sejm dodał, że jego stanowisko odnosi się wyłącznie do norm będących wynikiem prawotwórczej wykładni art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji dokonanej prz ez ETPC w konkretnej sprawie (Reczkowicz przeciwko Polsce). Nie dotyczy natomiast oceny konsty- tucyjności wyroku ETPC, ponieważ tego rodzaju ocena nie mieści się w konstytucyjnych gra- nicach właściwości TK. Sejm, odnosząc się do niezgodności zakwestionowanej normy z art. 179 w związku z art. 187 ust. 1 i 4 Konstytucji, stwierdził, że istotne ramy mechanizmu powoływania sę- dziów unormowane zostały na poziomie konstytucyjnym, a realizacja przez Prezydenta RP prerogatywy w zakresie powoływania sędziów nie może podlegać kontroli żadnego organu. Konstytucja nie przewiduje mechanizmu oceny procesu powoływania sędziów. Tego rodzaju mechanizm, jeśli miałby istnieć, musiałby zostać unormowany na poziomie konstytucyjnym. Ustrojodawca uwzględnił w konstytucyjnej procedurze powoływania sędziów udział wyłącznie dwóch organów państwowych, tj. KRS i Prezydenta RP. Kompetencje obydwu tych organów zostały wyznaczone precyzyjnie. W kontekście analizowanego wniosku wymaga jednoznacznego przesądzenia przez Trybunał Konstytucyjny, czy Konstytucja przewiduje udział i ingerencję ETPC w procedurze powoływania sędziów przez Prezydenta na wniosek KRS. W ocenie Sejmu, jakakolwiek ingerencja ETPC o charakterze następczym w proces powoływania sędziów jest konstytucyjnie niedopuszczalna. Sej m wywiódł, że ocenianie przez ETPC prawidłowości powołania na stanowisko sę- dziego odbywa się na podstawie wykreowanej przez ETPC w drodze prawotwórczej wykładni art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji kompetencji do sądowej oceny tego powołania, a tym samy m współdecydowania o realizacji przez Prezydenta oraz KRS kompetencji określonych w art. 179 Konstytucji. Konstytucja nie przewiduje udziału sądów ani trybunałów międzyna- rodowych lub ponadnarodowych w procedurze powoływania sędziów. Dokonywanie przez ETPC oceny prawidłowości powołania sprawia, że wyłączność Prezydenta oraz KRS w za- kresie, o którym mowa w art. 179 Konstytucji, zostaje naruszona. Zdaniem Sejmu, wkrocze- nie przez ETPC – bez podstawy konstytucyjnej ani ustawowej – w sferę wyłącznych kompe- tencji Prezydenta i KRS w zakresie nominacji sędziowskich sprawia, że wykonywanie przez te organy kompetencji warunkowane jest swoistą akceptacją albo zanegowaniem prawidłowo- ści wyboru przez ETPC, którego udział w procedurze powoływania sędziów nie został przez u strojodawcę przewidziany. W ocenie Sejmu, ETPC nie może także oceniać, negować czy podważać ukształtowa- nia przez parlament sposobu wyboru członków KRS. ETPC nie jest również władny do doko- nywania własnej, wiążącej Rzeczpospolitą, a równocześnie odmiennej o d dokonanej przez polski TK, wykładni przepisu konstytucyjnego określającego sposób kształtowania składu KRS. Sejm dodał, że w polskim systemie prawnym kluczowe kwestie związane z organiza- cją wymiaru sprawiedliwości uregulowane zostały na poziomie konstytucyjnym, a określony zakres materii został przekazany do uregulowania na poziomie ustawy. Jedynym organem władnym dokonywać wiążącej Rzeczpospolitą Polską interpretacji art. 187 ust. 1 Konstytucji OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 10 jest Trybunał Konstytucyjny. Również organem, który posiada wyłączność w zakresie oceny konstytucyjności uchwalonych przez parlament ustaw wydanych na podstawie art. 187 ust. 4 Konstytucji, jest Trybunał Konstytucyjny. Konstytucja nie przewidziała w tym zakresie jakie- gokolwiek udziału ETPC. Sejm, odnosząc się do niezgodności zakwestionowanej normy zawartej w art. 190 ust. 1 Konstytucji, podzielił, pogląd wnioskodawcy, że ani organy krajowe, ani międzynaro- dowe nie mogą negować skutków orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego. ETPC nie może od- mawiać orzeczeniom Trybunału Konstytucyjnego mocy obowiązującej ani oceniać i wybierać, które spośród wyroków Trybunału Konstytucyjnego aprobuje i uznaje, a które uznaje za arbi- tralne czy też niedostatecznie uzasadnione. ETPC nie może również pomijać charakteru uza- sadnień wyroków Trybunału Konstytucyjnego, które nie mają mocy powszechnie obowiązują- cej. Sejm wskazał, że Konstytucja przyznaje orzeczeniom Trybunału Konstytucyjnego dwa szczególne atrybuty, a mianowicie moc powszechnie obowiązującą oraz ostateczność. Cechy te w sposób zasadn iczy odróżniają orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego od orzeczeń są- dów, w szczególności SN (w tym uchwał wykładniczych). Nie jest zatem dopuszczalne sta- wianie w jednej linii orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i orzeczeń sądowych. Sejm stwierdził, że w wyniku wydania przez ETPC orzeczenia nieuwzględniającego regulacji konstytucyjnych oraz orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego powstaje stan daleko idącej niepewności prawnej. Obowiązujący stan prawny ukształtowany w oparciu o orzecznic- two Trybunału Konstytucy jnego – m.in. w zakresie wykładni art. 187 ust. 1 pkt 2 Konstytucji – pozostaje w kolizji z ustaleniami dokonanymi przez ETPC z pominięciem orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego (w szczególności w zakresie ustaleń dokonanych przez Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniach o sygn. K 5/17, sygn. K 12/18, sygn. U 2/20, sygn. Kpt 1/20). W ocenie Sejmu, ETPC, ustalając spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, nie może zrównywać mocy rozstrzygnięć Trybunału Konstytucyjnego zawartych w sentencji wyroku z wy powiedziami Trybunału zamieszczonymi jedynie w uzasadnieniu innego wyroku, a tym bardziej wypowiedziami o charakterze obiter dictum. Sejm, analizując zarzut niekonstytucyjności z trzeciego tiret petitum wniosku, stwier- dził m.in., że problem konstytucyjny sformułowany w tiret trzecie petitum wniosku sprowa- dza się do odpowiedzi na pytanie, czy przewidziana w art. 188 pkt 1 Konstytucji na rzecz sądu konstytucyjnego kompetencja obejmująca orzekanie o zgodności ustaw z Konstytucją ma cha- rakter wyłączny, czy też współdzielony. Sejm wyraził stanowisko, że ustrojodawca ustanowił wyłączność Trybunału Konstytu- cyjnego w sprawach orzekania o zgodności ustaw z Konstytucją, jak również zgodności ustaw z umowami międzynarodowymi ratyfikowanymi za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie. Przyznanie powyższego uprawnienia na rzecz Trybunału Konstytucyjnego świadczy zarazem o przyjęciu przez ustrojodawcę skoncentrowanego modelu kontroli konstytucyjności prawa. Towarzyszy temu przyznanie orzeczeniom Trybunału Konstytucyjnego szczegó lnych cech, o których mowa w art. 190 Konstytucji. Za takim stanowiskiem przemawia, zdaniem Sejmu, szereg przepisów zawartych w Konstytucji. Sejm dodał, że wniosek Prokuratora Generalnego, choć wniesiony w trybie kontroli abstrakcyjnej, pozostaje w bezpośrednim związku z konkretnymi orzeczeniami zapadłymi przed SN. Na tym tle warto zauważyć, że z punktu widzenia wyłączności Trybunału Konsty- tucyjnego do orzekania w sprawach określonych w art. 188 pkt 1 Konstytucji uchybienie, któ- rym dotknięta jest uchwała połączonych izb SN, ma charakter kwalifikowany. SN stwierdził mianowicie niezgodność określonego przepisu ustawy o KRS z Konstytucją w sytuacji, gdy uprzednio Trybunał Konstytucyjny orzekł już o konstytucyjności tego przepisu. A więc orze- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 11 czenie SN zawiera od mienne rozstrzygnięcie od podjętego uprzednio przez Trybunał Konsty- tucyjny. Mając powyższe na względzie, Sejm wniósł o uznanie, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w zakresie, w jakim dopuszcza przeprowadzanie przez sądy krajowe lub między- narodowe w iążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS oraz ustalanie w oparciu o tę ocenę spełnienia przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, jest niezgodny z art. 188 pkt 1 Konstytucji. 3. Prezydent RP, w piśmie z 18 stycznia 2022 r. zajął stanowisko, że Konwencja doty- czy spraw określonych w art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, a więc wolności, praw lub obowiąz- ków obywatelskich określonych w Konstytucji. Podkreślił, że na gruncie obowiązującej Kon- stytucji, powoływanie sędziów ukształtowane zostało jako prerogatywa prezydencka. Posta- nowienia Prezydenta RP o powołaniu do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego są aktami bezpośredniego stosowania norm konstytucyjnych. Poddanie postanowień Prezydenta RP o powołaniu do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego kontroli sądów, zarówno krajowych, jak i międzynarodowych, pociągałoby za sobą utratę przez władzę sądowniczą przymiotu nie- zależności, gdyż uzależniona byłaby od ocen i decyzji innych organów sądowych, które z za- stosowaniem procedur i w oparciu o kryteria nieznane i niedopuszczalne w świetle Konstytu- cji, mogłyby podważać status konkretnej osoby jako umocowanej do orzekania. Tymczasem, przepisy regulujące powoływanie sędziów nie przewidują możliwości weryfikacji postano- wień nominacyjnych Prezydenta RP. Akt powołania sędziego ma charakter ostateczny i nie podlega żadnej kontroli, ani „instancyjnej”, ani w innych trybach. Nie podlega również wery- fikacji na drodze postępowania sądowego. Pr ezydent RP stwierdził, że następstwem nowego stanu prawnego, mającego swoje umocowanie w orzecznictwie ETPC, jest możliwość zmiany (modyfikacji) treści konstytucyj- nej kompetencji Prezydenta RP, która to zmiana polega na pozbawieniu sędziego prawa ju- rysdykcji. W ocenie Prezydenta RP, narusza zasadę nadrzędności Konstytucji wprowadzenie do systemu prawnego reguł postępowania (tj. treści o charakterze normatywnym), w tym wynika- jących z wykładni przepisów wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych, k tórych skutkiem jest zmiana (modyfikacja) treści konstytucyjnej kompetencji Prezydenta RP do powoływania sędziów na wniosek KRS. Prezydent RP stwierdził, że takie naruszanie polskiej Konstytucji przez ETPC oraz są- dy krajowe, dezaprobowane we wniosku Prokuratora Generalnego skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, nie może być żadną miarą zaakceptowane przez Prezydenta RP, do którego podstawowych zadań ustrojowych należy czuwanie nad przestrzeganiem Konstytucji. 4. Minister Spraw Zagranicznych, w piśmie z 18 stycznia 2022 r. stwierdził, że w Kon- wencji nie zagwarantowano prawa do zajmowania stanowiska publicznego wiążącego się ze sprawowaniem wymiaru sprawiedliwości. Zadaniem ETPC nie jest wyrażanie opinii na temat stosowności wyboru dokonanego przez krajowe organy ani kryteriów, które należałoby brać pod uwagę. Minister Spraw Zagranicznych dokonał też analizy treści wyroku Wielkiej Izby ETPC z 1 grudnia 2020 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii. Minister Spraw Zagranicznych stwierdził ponadto, że wyroki ETPC mają charakter deklaratoryjny i pozostawiają państwom wybór środków do zastosowania w krajowym syste- mie prawnym celem wypełnienia obowiązków wynikających z art. 46 Konwencji. Wyrok ETPC ogranicza się, co do zasady, do stwierdzenia fa ktu naruszenia Konwencji oraz ewentu- alnego określenia kwoty słusznego zadośćuczynienia. Wyrok taki nie wywołuje natomiast OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 12 skutku o bezpośrednio kasatoryjnym czy anulacyjnym charakterze ani wobec orzeczenia (sprawy), na tle której został wydany, ani – tym bardziej – wobec innych rozstrzygnięć sądo- wych, aktów administracyjnych czy aktów normatywnych. Wykonanie wyroku (określenie sposobu tego wykonania) należy do państwa pozwanego, a dopiero należytość tego wykonania podlega ocenie Komitetu Ministrów. W chwili gdy wyrok ETPC staje się ostateczny, zgodnie z przyjętymi przez Komitet Ministrów zasadami nadzoru nad wykonywaniem wyroków, po- zwane państwo ma obowiązek przedłożenia Komitetowi Ministrów, w terminie 6 miesięcy, planu działań, które zamierza podjąć, ewentualnie raportu z działań już podjętych w celu wy- konania ostatecznego wyroku ETPC. Informacje przedkładane przez państwo w ww. doku- mentach są następnie analizowane przez właściwe organy Rady Europy oraz delegacje państw zasiadających w Komitecie Ministrów, które mogą zgłosić do nich uwagi lub poprosić o do- datkowe wyjaśnienia i przyjąć w tym celu stosowne decyzje. Nadzór nad wykonaniem wyroku ETPC przez Komitet Ministrów odbywa się co do zasady, na specjalnych posiedzeniach w formacie praw człowieka, które zwoływane są obecnie cztery razy w roku. W ramach swo- ich uprawnień Komitet Ministrów może podejmować szereg działań o charakterze prawnym i politycznym. 5. KRS  na podstawie art. 63 5 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r.  Kodeks postę- powania cywilnego (D z. U. z 2021 r. poz. 1805, ze zm.) w związku z art. 186 ust. 1 Konstytu- cji oraz art. 36 ustawy z dnia 30 listopada 2016 t. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393) w związku z art. 3 ust. 2 pkt 1 usta wy z dnia 12 maja 2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (Dz. U. z 2021 r. poz. 269)  zajęła stanowisko, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji jest niezgodny z przepisami Konstytucji w zakresie, w jakim: a) upoważnia ETPC do wykreowania na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji admini- stracyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej, co jest niezgodne z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, b) za warta w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia będących podstawą ustanowienia sądu powszechnie obo- wiązujących przepisów Konstytucji oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, co jest niezgodne z art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 oraz art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki zawartej w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji – „sądu ustanowio- nego ustawą”, co jest niezgodne z art. 188 pkt 1 Konstytucji. KRS stwierdziła, że powołanie oraz odwołanie prezesa sądu powszechnego jest czynnością organizacyjno - porządkową realizowaną w ramach administracji sądowej, tj. czyn- nością służącą zapewnieniu właściwego toku wewnętrznego urzędowania sądu, bezpośrednio związanego z wykonywaniem przez sąd zadań sprawowania wymiaru sprawiedliwości oraz wykonywania innych zadań z zakresu ochrony prawnej, podejmowaną jednak przez Ministra Sprawiedliwości na podstawie ustaw y. Zdaniem KRS, ustrojowoprawna pozycja prezesa (wiceprezesa) sądu powszechnego nie znajduje konstytucyjnej podstawy prawnej, przez co jest regulowana w drodze ustaw nor- mujących ustrój poszczególnych rodzajów sądów. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 13 W ocenie KRS, konstytucyjny organ władzy publicznej – KRS – z racji zespolenia w sobie przedstawicieli władzy ustawodawczej, władzy wykonawczej i władzy sądowniczej oraz enumeratywnego wymienienia w art. 10 ust. 2 Konstytucji podmiotów tworzących władzę sądowniczą nie stanowi „dodatkowego” podmiotu wchodzącego w skład władzy sądowniczej. 6. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: RPO), w piśmie z 8 grudnia 2021 r. zgłosił udział w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym i zajął stanowisko, że postępowa- nie podlega umorzeniu ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku. W razie gdyby Trybunał Konstytucyjny nie podzielił tego stanowiska, RPO wniósł o stwierdzenie, że art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji w zakresie, w jakim: a) upoważnia ETPC do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji admini- stracyjnej w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospoli- tej Polskiej, nie jest niezgodny z art. 8 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 176 ust. 2 Konstytucji, b) zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, bę- dących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Kon- stytucji oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, nie jest niezgodny z art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji, c) dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oce ny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej KRS, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”, nie jest niezgodny z art. 188 pkt 1 Kon- stytucji. RPO, w p iśmie z 17 stycznia 2022 r., uzasadniając swoje stanowisko, stwierdził, że postępowanie powinno zostać umorzone. Przedmiotem wniosku Prokuratora Generalnego jest bowiem konkretny sposób wykładni zaskarżonych przepisów Konwencji dokonanej w kilku indywidual nych postępowaniach przed ETPC. Kontrola taka jest niedopuszczalna z uwagi na określony w Konstytucji zakres kompetencji Trybunału Konstytucyjnego, która nie obejmuje możliwości badania aktów stosowania prawa. Sposób, w jaki sformułowano petitum wniosku po przez zakresowe zaskarżenie wskazanych przepisów Konwencji bezpośrednio odnosi się do treści wykładni dokonanej przez ETPC w wyrokach w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce z 22 lipca 2021 r., w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce z 29 czerwca 2021 r. oraz w sprawie Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Polsce. W ocenie RPO, to te trzy orzeczenia ETPC są de facto przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie, a nie wskazany w petitum wniosku przepis Konwencji. Trybunał Konstytucyjny nie ma kompetencji do kont roli aktów stosowania prawa ani dokonywania powszechnie obowiązującej wykładni przepisów odno- szącej się do konkretnych stanów faktycznych. Ponadto, w ocenie RPO, zaskarżony przez Prokuratora Generalnego w sposób zakre- sowy art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konw encji nie spełnia wymogu stałej, powszechnej i jedno- litej wykładni analogicznej do wskazanej w petitum wniosku. RPO zwrócił uwagę na brak możliwości derogowania aktów prawa międzynarodowe- go na mocy aktów organów państwowych z punktu widzenia reguł tego prawa. Uznał, że kompetencji takiej nie ma ani Trybunał Konstytucyjny, ani inny organ władzy publicznej w Rzeczypospolitej Polskiej. Z punktu widzenia aksjologii Konstytucji i określonego w jej art. 9 obowiązku przestrzegania przez władze publiczne RP prawa międzynarodowego, ewen- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 14 tualne naruszenie zobowiązań międzynarodowych i odstępstwo od art. 9 Konstytucji mogłoby być usprawiedliwione jedynie z uwagi na konieczność szerszej ochrony praw i wolności jed- nostek, a wobec ich ograniczenia. RPO stwierdził, że niezależnie od kwestii ewentualnej niezgodności z Konstytucją w płaszczyźnie prawa międzynarodowego, moc wiążąca wyroków ETPC wynika z art. 46 ust. 1 Konwencji, który nie jest objęty zakresem zaskarżenia w niniejszej sprawie. RPO zwrócił uwagę na znaczenie pra wne wyroku ETPC z 7 maja 2021 r. w sprawie Xero Flor przeciwko Polsce (skarga nr 4907/18). W ocenie RPO, z wyroku tego wynika, że członek składu orzekającego TK w niniejszej sprawie został wybrany do Trybunału Konstytu- cyjnego z oczywistym naruszeniem prawa. RPO stwierdził – w kontekście zarzutów o wykroczeniu przez ETPC poza kompeten- cję wykładni przepisów Konwencji poprzez nadanie art. 6 ust. 1 Konwencji nowego znaczenia – że nawet ustalony obecnie, szerszy niż pierwotny, sposób wykładni możliwości wyłączen ia prawa do sądu w wypadku osób sprawujących funkcje publiczne zapoczątkowany wyrokiem w sprawie Vilho Eskelinen jest węższy, niż wynikałoby to z literalnego brzmienia art. 6 ust. 1 Konwencji. W tym kontekście RPO zauważył, że orzeczenie w sprawie Broda i Bojara prze- ciwko Polsce jest jedną z wielu spraw, w których ETPC zastosował art. 6 Konwencji w odnie- sieniu do sporów pomiędzy organami państwa a sędziami, opierając zastosowanie prawa do sądu na fakcie naruszenia indywidualnego i osobistego interesu sędziów także w ramach sto- sunku służbowego opartego o zasadę lojalności w sprawach ściśle związanych z wykonywa- niem władzy państwowej. RPO wskazał, że pojęcie praw i obowiązków cywilnych na gruncie Konwencji ma charakter autonomiczny i jest niezależne od pojęć t akich jak stosowane w pra- wie polskim pojęcia prawa podmiotowego czy interesu prawnego. RPO stwierdził, że stosowanie w porządku prawa polskiego aktów prawa międzynaro- dowego, które mieści się w ramach granic wykładni kontekstowej i celowościowej tych ak- tów, nie narusza art. 8 ani art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji, gdyż konieczność dokonywania tego rodzaju wykładni stanowi jedną z zasad międzynarodowego prawa publicznego o charak- terze prawa zwyczajowego. RPO stwierdził, że nawet jeśli na gruncie prawa polskieg o nie istnieje prawo do zaj- mowania przez sędziego określonego stanowiska w administracyjnej strukturze sądownictwa, istnieje jednak szerokie spektrum innych praw o charakterze cywilnym powiązanych z intere- sem prawnym sędziego w zapewnieniu trwałości jego stosunku służbowego w tym zakresie, które podlegają ochronie na gruncie tego prawa. W ocenie RPO, ograniczenie się przez wnioskodawcę przy określaniu wzorców kon- troli dotyczących zarzutu zawartego w tiret drugim petitum jedynie do art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 176 ust. 2, art. 179 w związku z art. 187 ust. 1, w związku z art. 187 ust. 4 oraz z art. 190 ust. 1 Konstytucji jest nieprawidłowe z uwagi na aksjologię polskiego porządku konstytucyj- nego, w świetle której największe znaczenie w kontekście spraw, których dotyczy wniosek w niniejszej sprawie, powinno mieć dokonanie oceny pod kątem art. 45 ust. 1 Konstytucji, który został przez wnioskodawcę pominięty. RPO stwierdził, że nie są niezgodne z art. 176 ust. 2 Konstytucji przepisy, które po- zwalają na wyinterpretowanie z przepisów prawa międzynarodowego określonych reguł i za- sad dotyczących organizacji i właściwości sądów, a także bezpośrednie regulowanie tych kwestii w tego rodzaju przepisach. RPO stwierdził, że nie jest prawdą, iż ETPC w sprawie Reczkowicz przeci wko Polsce nie uwzględnił przepisów Konstytucji oraz ustaw oraz ostatecznych i powszechnie obowiązu- jących wyroków Trybunału Konstytucyjnego. Ustalenia wynikające z tych źródeł prawa zosta- ły przez ETPC wzięte pod uwagę, jednakże w określonych ramach ich skuteczności oraz OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 15 z uwzględnieniem prawidłowości ich wydania. Zarzut wnioskodawcy w tym zakresie sformu- łowany jest w sposób zbyt szeroki. RPO stwierdził, że nie jest też tak, iż wypowiedź Trybunału Konstytucyjnego w spra- wie konstytucyjności przepisu prawa oznacza automatycznie, że ów przepis powinien być uznany za zgodny czy niezgodny z regulacjami międzynarodowymi. Zdaniem RPO, Trybunał Konstytucyjny powinien kierować się zasadą przychylności wobec prawa międzynarodowego (art. 9 Konstytucji) i dokonywać prokonwencyjnej wykładni Konstytucji, mając na względzie i to, że w świetle art. 32 Konwencji, Trybunał w Strasburgu jest wyłącznym organem uprawnionym do wiążącego ustalenia zakresu zobowiązań państwa strony na gruncie Konwencji. W ocenie RPO, nie zmienia to jednak faktu, że orzeczenia ETPC mają ograniczoną skuteczność w płaszczyźnie prawa krajowego. W związku z tym należy uznać, że art. 6 ust. 1 Konwencji w zakresie sformułowanym przez wnioskodawcę nie jest niezgodny z Konstytucją. RPO zaznaczył, że zarzut w formie ujętej w tiret trzecim petitum wniosku Prokuratora Generalnego jest nieprawidłowy, gdyż wychodzi z błędnego założenia. Wykładnia dokony- wana przez sądy w indywidualnych sprawach nie cieszy się bowiem przymiotem wykładni o charakterze „wiążącym” w rozumieniu, które nadaje mu wnioskodawca, tj. naruszającym kompetencję Trybunału Konstytucyjnego do orzekania o zgodności przepisów określonych aktów prawa z Konstytucją. Wykładnia dokonywana przez te sądy ma charakter indywidualny i konkretny i znajduje zastosowanie jedynie w ścisłych ramach konkretnego sporu prawnego. Zgodzenie się z zarzutem wnioskodawcy musiałoby opierać się na udowodnieniu, że art. 6 ust. 1 Konwencji – tak jak wykłada jego znaczenie ETPC – przyznaje sądom krajowym prawo do dokonywania wy kładni powszechnie obowiązującej, wiążącej sądy w innych spra- wach, czego przepis ten w sposób oczywisty nie czyni. RPO, w piśmie z 24 stycznia 2022 r., odniósł się do pisma Prokuratora Generalnego z 13 stycznia 2022 r. RPO stwierdził, że na gruncie Konstytucji, kompetencja określona w jej art. 188 pkt 2 oraz kompetencje wynikające z jej art. 91 ust. 2 współistnieją, nie wykluczając się wzajemnie. Z uwagi na współistnienie tych kompetencji i różnice między ich istotowymi cechami nie sposób uznać, że art. 6 ust. 1 Konwencji w zakresie, w jakim uprawnia sądy do dokonywania kontroli ustaw z przepisami tejże Konwencji, jako umowy międzynarodowej ratyfikowanej w drodze ustawy, jest niezgodny z Konstytucją. RPO uznał, że zarzut sformułowany w tiret trzecim wniosku z 9 listopada 2021 r. w zmodyfikowanym brzmieniu wskazanym w piśmie procesowym Prokuratora Generalnego z 13 stycznia 2022 r., nie jest prawidłowy, a art. 6 ust. 1 Konwencji w tak sformułowanym zakresie nie jest niezgodny z art. 188 pkt 2 Konstytucji. RPO, odnosząc się do uwag Prokuratora Generalnego dotyczących wyroku ETPC w sprawie Dolińska - Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, stwierdził, że orzeczenia tego nie spo- sób uznać za potwierdzające („pośrednio”) zakres normatywny art. 6 ust. 1 Konwencji ustalo- ny w w yroku Broda i Bojara przeciwko Polsce. RPO wskazał, że w treści wyroku w sprawie Dolińska - Ficek i Ozimek przeciwko Polsce, ETPC wymienił wyrok w sprawie Broda i Bojara przeciwko Polsce jedynie jako przykład zastosowania art. 6 ust. 1 Konwencji w ramach sto- sowania kryteriów wskazanych w orzeczeniu w sprawie Vilho Eskelinen do sporów dotyczą- cych stosunków pracowniczych sędziów, nie odnosząc się do kwestii tego, czy ustalenia i wy- kładnia dokonane w tym orzeczeniu były dla ETPC wiążące w sprawie Dolińska -Ficek i Ozi- mek przeciwko Polsce. W ocenie RPO, z wyroku w sprawie Dolińska -Ficek i Ozimek nie wynika też, że wykładni zastosowanej w tym orzeczeniu ETPC nadał charakter normatywnie wiążący w odniesieniu do przyszłego orzecznictwa. ETPC, orzekając w konkretnej sp rawie, nie ma tego rodzaju kompetencji, a system Konwencji nie jest oparty o reguły prawa prece- densu. RPO wskazał na orzeczenia SN, które odmawiały zastosowania art. 6 ust. 1 Konwencji OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 16 w sposób zbieżny z wykładnią, do której odnosi się wnioskodawca w treśc i swych zarzutów. W związku z powyższym – zdaniem RPO – na chwilę obecną nie sposób uznać, że wykładnia ta ma jednolity, stały i powszechny charakter. II Rozprawa odbyła się 19 stycznia 2022 r., 25 stycznia 2022 r. oraz 10 marca 2022 r. Na rozprawę stawili się uczestnicy postępowania z wyjątkiem Rzecznika Praw Obywatelskich (prawidłowo powiadomiony). Uczestnicy podtrzymali stanowiska zajęte w pismach proceso- wych. Na rozprawie 19 stycznia 2022 r. przedstawiciel Prezydenta RP zgłosił dodatkowo wniosek o w ydanie wyroku w formule pozytywnej („jest zgodny” lub „nie jest niezgodny”). Na rozprawie 10 marca 2022 r. dodatkowo zgłosił wniosek o rozważenie odsunięcia wydania orzeczenia ze względu na sytuację międzynarodową (agresja Rosji na Ukrainę). III Trybuna ł Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Uwagi wprowadzające. 1.1. Przedmiotem wniosku Prokuratora Generalnego (dalej także: wnioskodawca) są normy wywodzone z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej na- stępnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz. U. z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej także: Konwencja). Wnioskodawca zakwestionował konstytucyjność art. 6 ust. 1 zdani e pierwsze Kon- wencji w zakresie, w jakim: 1) przepis ten upoważnia Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej także: ETPC) do wykreowania, na gruncie prawa krajowego, podlegającego ochronie sądowej prawa podmiotowego sędziego do zajmowania funkcji administr acyjnej w strukturze or- ganizacyjnej sądownictwa powszechnego Rzeczypospolitej Polskiej; 2) zawarta w tym przepisie przesłanka „sąd ustanowiony ustawą” nie uwzględnia, bę- dących podstawą ustanowienia sądu, powszechnie obowiązujących przepisów Kon- stytucji Rze czypospolitej Polskiej oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obowiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego; 3) przepis dopuszcza dokonywanie przez sądy krajowe lub międzynarodowe wiążącej oceny zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej i Konwencją ustaw doty- czących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy dotyczącej Krajowej Rady Sądownictwa (dalej: KRS), by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowionego ustawą”. 1.2. Wniosek Prokuratora Generalnego zo stał oparty na art. 191 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 188 pkt 1 Konstytucji. Zatem stanowił zainicjowanie kontroli konstytucyjności prawa przed Trybunałem Konstytucyjnym w trybie abstrakcyjnym (co oznacza brak bezpośredniego związku między orzekaniem przez Trybunał a jakąś indywidualną sprawą). Prokurator Gene- ralny zidentyfikował normy wynikające z art. 6 ust. 1 Konwencji, które wzbudziły jego wąt- pliwości co do zgodności z konkretnymi wzorcami konstytucyjnymi i jako organ stojący na straży praworządności wystąpił ze stosownym wnioskiem. Podstawa prawna zainicjowania OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 17 kontroli konstytucyjności prawa wskazuje na intencję wnioskodawcy, który realizując swoje konstytucyjne uprawnienia, zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego, by ten skorzystał z przyznanej mu prz ez ustrojodawcę kompetencji do orzekania o zgodności umów międzyna- rodowych z Konstytucją. 1.3. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jako umowa międzynarodowa może być przedmiotem kontroli w postępowaniu przed Trybunałem Konsty- tucyjny m. Wynika to wprost z art. 188 pkt 1 Konstytucji. Jego brzmienie wskazuje, że żadna taka umowa, niezależnie od tego, jaką rolę pełni w systemie prawa międzynarodowego, ani od tego w jakim trybie następuje związanie się nią przez Polskę, nie może być wykluc zona spod kognicji Trybunału Konstytucyjnego, skoro jest wiążącym Polskę prawem międzynarodo- wym. Ustrojodawca, tworząc katalog źródeł prawa w Konstytucji z 1997 r., świadomie usta- lił określoną pozycję umów międzynarodowych w tym systemie, a poprzez akt rat yfikacji uczynił niektóre z umów międzynarodowych źródłem prawa powszechnie obowiązującego (art. 87 ust. 1 Konstytucji). W wypadku Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawo- wych wolności, którą Rzeczpospolita Polska związała się w 1993 r., włączenie do katalogu źródeł prawa nastąpiło na podstawie art. 241 ust. 1 Konstytucji („Umowy międzynarodowe ratyfikowane dotychczas przez Rzeczpospolitą Polską na podstawie obowiązujących w czasie ich ratyfikacji przepisów konstytucyjnych i ogłoszone w Dzienniku Ustaw uznaje się za umo- wy ratyfikowane za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie i stosuje się do nich przepisy art. 91 Konstytucji, jeżeli z treści umowy międzynarodowej wynika, że dotyczą one kategorii spraw wymienionych w art. 89 ust. 1 Konstytucji”). Poza wsze lką dyskusją jest zatem to, czy wnioskodawca mógł zakwestionować normy Konwencji, gdyż uprawnienie w tym zakresie jednoznacznie wynika z Konstytucji. Ponadto należy dodać, że w dotychczasowym orzecznictwie normy wynikające z Konwencji były już skutecznie k westionowane w postępowaniu przed TK (zob. wyrok z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21, OTK ZU A/2022, poz. 9). W tym miejscu należy też wskazać, że normy oceniane w sprawie o sygn. K 6/21, mi- mo że były również wywodzone z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, nie mieściły się w zakresie zaskarżenia, z jakim mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Z tego względu nie zaistniała zbędność orzekania i konieczność umorzenia postępowania. 2. Zasady ustalenia zakresu zaskarżenia przez Trybunał Konstytucyjny. 2.1. Skoro Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności jest umową międzynarodową i na podstawie art. 188 pkt 1 Konstytucji może być przedmiotem kontroli Trybunału Konstytucyjnego co do jej zgodności z Konstytucją, to TK musiał na wstępie ustalić właściwy zakres zaskarżenia wynikający z wniosku Prokuratora Generalnego. Przed omówieniem tego procesu, Trybunał uznał za zasadne wyjaśnienie ogólnych za- sad ustalania zakresu zaskarżenia w postępowaniu w sprawie hierarchicznej kontroli zgodno- ści prawa z Konstytucją, w tym zasad związanych z rekonstrukcją przedmiotu kontroli, zwłaszcza w sytuacji gdy przedmiotem tym jest objęta umowa międzynarodowa. 2.2. Choć art. 188 pkt 1 Konstytucji stanowi o orzekaniu przez TK w sprawach zgod- ności ustaw i umów międzynarodowych z Konstytucją, to w praktyce przedmiot kontroli przed Trybunałem Konstytucyjnym może być ujęty w różny sposób. W art. 188 pkt 1 Konsty- tucji ustrojodawca posłużył się pojęciami określającymi w sposób rodzajowy akty normatyw- ne. Tymczasem nie bu dzi wątpliwości, że przedmiotem orzekania Trybunału może być nie OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 18 tylko cały akt normatywny (tym bardziej że w praktyce kontrola całego aktu zdarza się dość rzadko i dotyczy co do zasady konstytucyjności kompetencji do wydania aktu albo trybu jego ustanowie nia), ale także jego część wyrażona redakcyjnie w formie przepisu prawnego (prze- pisów prawnych), a w formie materialnej – obejmująca normy prawne. Powszechnie przyjęło się, że normy prawne są rzeczywistym przedmiotem kontroli TK wtedy, gdy Trybunał orzeka o relacji zgodności treści przedmiotu kontroli z wzorcem konstytucyjnym. Norma prawna jest rekonstruowana na podstawie konkretnego przepisu prawnego, zawartego w konkretnym ak- cie normatywnym. Orzeczenia TK zawsze odnoszą się do konkretnego przepisu, tj. je dnostki redakcyjnej aktu normatywnego, będącej podstawą tekstową normy prawnej. Zatem przed- miotem pisma inicjującego postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym są przepisy, z których wynikają określone normy. Zarzut niekonstytucyjności musi dotyczyć norm y po- wiązanej z określonym, konkretnym przepisem prawa (por. A. Mączyński, J. Podkowik, komentarz do art. 188, [w:] Konstytucja RP, t. 2, Komentarz do art. 87 – 243 , red. M. Safjan, L. Bosek, Warszawa 2016, ak. 77). Takie ujęcie potwierdza także dotychczasowe orzecznictwo TK, zgodnie z którym „w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym, przedmiotem kontroli może być akt normatywny, jego część albo przepis prawny, przez co jednakże zawsze należy rozumieć kon- trolę konstytucyjności wyrażonych w nich norm. Trybunał Konstytucyjny orzeka bowiem o konstytucyjności albo niekonstytucyjności norm prawnych. Należy przypomnieć, że to mię- dzy normami uporządkowanymi przez powiązania o charakterze kompetencyjnym lub tre- ściowym może zachodzić relacja niezgodności” (zob. po stanowienie TK z 19 listopada 2014 r., sygn. P 15/13, OTK ZU nr 10/A/2014, poz. 115). W przypadku zaś badania kompetencji do wydania aktu normatywnego lub trybu jego ustanowienia, Trybunał Konstytucyjny orzeka albo o zgodności danego aktu z Konstytucją, a lbo o zgodności przepisu ustanowionego w określonym trybie z Konstytucją. 2.3. W rozpoznawanej sprawie wnioskodawca nie zakwestionował ani całej Konwen- cji, ani jej przepisów rozumianych jako jednostki redakcyjne aktu normatywnego, co wynika ze sposobu przedstawienia zarzutów w petitum wniosku. Prokurator Generalny podał nato- miast w wątpliwość problem konstytucyjności kilku norm prawnych wywiedzionych z art. 6 ust. 1 Konwencji, o czym świadczy zakresowy sposób zaskarżenia, poprzez który można roz- poznać, o jaką regułę zachowania (normę) wynikającą z tej jednostki redakcyjnej chodzi. Nie budzi bowiem wątpliwości, że uwzględniając zasady wykładni prawa, z jednego przepisu prawnego można wywodzić więcej niż jedną normę prawną. Z art. 67 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. z 2019 r. poz. 2393; dalej: u.o.t.p.TK) wynika, że Try- bunał przy orzekaniu jest związany zakresem zaskarżenia wskazanym we wniosku, pytaniu prawnym albo skardze konstytucy jnej (ust. 1). Zakres zaskarżenia obejmuje wskazanie kwe- stionowanego aktu normatywnego lub jego części (określenie przedmiotu kontroli) oraz sfor- mułowanie zarzutu niezgodności z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub ustawą (wskazanie wzorca ko ntroli)  (ust. 2). Jednocześnie TK w toku postępowania powi- nien zbadać wszystkie istotne okoliczności w celu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy (art. 69 ust. 1 u.o.t.p.TK) i nie jest związany wnioskami dowodowymi uczestników postępo- wania, a także może z urzędu dopuścić dowody, jakie uzna za celowe dla wyjaśnienia sprawy (art. 69 ust. 3 u.o.t.p.TK). Z powyższego można wywieść, że choć TK nie powinien zmieniać zakresu zaskarże- nia, to może dokonać jego rekonstrukcji w oparciu o petitum i uzasadnienie pisma i nicjujące- go postępowanie. Jednym z etapów procesu badania hierarchicznej zgodności norm jest doko- nanie przez Trybunał Konstytucyjny wykładni przepisu wskazanego w ramach przedmiotu OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 19 kontroli i przepisu będącego wzorcem kontroli. To znaczy, że do Trybunału K onstytucyjnego – w zakresie objętym żądaniem podmiotu inicjującego postępowanie przed TK – należy ostateczne ustalenie treści przedmiotu kontroli i wzorca kontroli. W celu wydobycia normy prawnej z kwestionowanej jednostki redakcyjnej aktu normatywnego, Tr ybunał możliwie naj- szerzej korzysta z uznanych powszechnie metod wykładni prawa (nie ogranicza się do korzy- stania z jednego rodzaju wykładni). Często uwzględnia rozumienie badanej jednostki redak- cyjnej wynikające z praktyki, zwłaszcza z orzecznictwa. Stosu je też wykładnię doktrynalną, nierzadko odwołując się do komentarzy, publikacji naukowych czy ekspertyz prawnych. Niezależnie od tego, czy została zaskarżona dana jednostka redakcyjna aktu norma- tywnego, czy z zaskarżenie jest zakresowe, w przypadku oceny zgodności wskazanych treści z Konstytucją, Trybunał dokonuje rekonstrukcji przedmiotu zaskarżenia i wydobywa treści normatywne, które zakwestionował inicjator postępowania. W ten sposób potwierdza, czy norma wskazana we wniosku (pytaniu prawnym lub skardze konstytucyjnej) ma określoną treść. I normę wywiedzioną (a zatem wyinterpretowaną) z kwestionowanego przepisu kon- frontuje z konstytucyjnymi wzorcami kontroli. Zawsze w takim wypadku przedmiotem kon- troli jest określona norma prawna wynikająca z przepisów, a nie akt stosowania tej normy. Podmiot inicjujący postępowanie przed Trybunałem, wskazując określone jednostki redakcyjne aktu normatywnego jako przedmiot kontroli, musi z nich również zrekonstruować normy pozostające w hierarchicznej relacji z innymi norm ami systemu prawa. Rekonstrukcja taka może być oparta na wykładni językowej, systemowej, funkcjonalnej, a także na różnych wnioskowaniach prawniczych. Skoro wnioski do TK składane w trybie art. 191 Konstytucji inicjują następczą kontrolę konstytucyjności prawa, Trybunał podczas rekonstrukcji norm prawnych powinien wziąć też pod uwagę sposób stosowania kwestionowanych aktów norma- tywnych. To bowiem praktyka pozwala w pełni ustalić reguły zachowania wywodzone z prze- pisów. Powyższe konteksty muszą być też uwzględniane przez Trybunał dokonujący rekon- strukcji przedmiotu kontroli. W przypadku wniosku, który jest formą abstrakcyjnego zaini- cjowania kontroli, Trybunał Konstytucyjny nie musi już wykazywać, że orzeka o danej nor- mie, która była podstawą ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie skarżącego, albo tego, że od jego orzeczenia zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem pytającym. Ma więc szerszą możliwość określenia właściwego zakresu zaskarżenia niż w wypadku spraw zaini- cjowanych skargami konstytucyjnymi czy pytaniami prawnymi. Rekonstruując przedmiot zaskarżenia, a zatem normę prawną, Trybunał Konstytucyjny potwierdza istnienie danej normy o charakterze generalno-abstrakcyjnym. Dokonuje tego po- przez wykładnię jednostki redakcyjnej będącej przedmiote m kontroli, a następnie dopiero takie normy, które mogą być wykorzystane w procesie stosowania prawa, konfrontuje z wzor- cem kontroli. W tym sensie trzeba zgodzić się z utrwaloną w dotychczasowym orzecznictwie TK tezą, że praktyka stosowania prawa, czy sama wykładnia, nie jest przedmiotem postępo- wania przed TK, choć w istocie teza ta ma jednak niewielkie znaczenie funkcjonalne podczas orzekania. Wymaga ona bowiem doprecyzowania, co rozumieć pod pojęciem „praktyki sto- sowania prawa” i „wykładni prawa”. W tym m iejscu Trybunał przypomina, że w obu tych wypadkach możemy analizować zagadnienie z perspektywy procesu oraz z perspektywy rezultatu danego procesu. Jeśli przez stosowanie prawa rozumiemy określenie przez upoważniony organ państwowy konsekwencji (skutków) prawnych pewnego stanu faktycznego, a rezultatem tego jest określony akt prawny, to należy uznać, że jeśli Trybunał Konstytucyjny bada zgodność treści norm prawnych z Kon- stytucją, to poza zakresem jego oceny jest kontrola sposobu stosowania tej normy w kon kret- nej sprawie i akt stosowania prawa. W przeciwnym razie Trybunał Konstytucyjny byłby ko- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 20 lejnym z ogniw sądowych rozpoznających indywidualne sprawy w toku instancji albo w trybie nadzwyczajnym. Jeśli jednak podmiot inicjujący postępowanie stawia zarzut na ruszenia kompetencji wydania aktu będącego nośnikiem norm prawnych lub trybu ich ustanowienia (oczywiście w ramach aktów, które TK może badać), to Trybunał Konstytucyjny wchodzi w sferę stoso- wania prawa, ale nie w kontekście tego, że ocenia, jak akt podlegający kontroli został zasto- sowany, lecz w takim znaczeniu, że analizuje czynności, które doprowadziły do ustanowienia danego aktu lub danej normy, niezależnie od tego, jaki kształt zewnętrzy one przyjmują (np. ustaw, uchwał czy orzeczeń sądowych lub trybunalskich). W wypadku pojęcia wykładni prawa, jeśli przyjmiemy, że jest to proces zmierzający do ustalenia treści normy prawnej zawartej w przepisie prawnym, a także wynik tego procesu, jakim jest norma prawna o określonej treści, to niewątpliwie Trybunał Konstytucyjny może dokonać oceny jej zgodności z Konstytucją pod względem zgodności treściowej. Może też – w wypadku zarzutu naruszenia trybu ustanowienia normy – zbadać sam proces wykładni i ocenić, czy był on zgodny z konstytucyjnymi zasadami. Jest to tym bardziej uzasadnione, że jednym z rodzajów wykładni jest wykładnia systemowa, która odnosi się między innymi do konieczności zapewnienia hierarchicznej zgodności prawa i zgodności z zasadami prawa, w tym zasadami konstytucyjnymi. Wobec tego, skoro Trybuna ł Konstytucyjny musi ostatecznie wskazać – w oparciu o pismo inicjujące kontrolę konstytucyjności prawa – jaką normę będzie oceniał i w tym celu rekonstruuje ją na podstawie zarzutów wnioskodawcy (skarżącego, sądu pytającego) dokonu- jąc wykładni, nie ma wątpliwości, że w przypadku kontroli następczej uwzględnia to, w jaki sposób dana norma jest stosowana przez organy władzy publicznej (zob. też wyrok z 24 listo- pada 2021 r. sygn. K 6/21). Trybunał Konstytucyjny sięga też do orzecznictwa czy literatury, by wyjaśnić kwestio- nowane rozwiązania prawne niezależnie od tego, czy istnieje ich jednolite rozumienie. Nie można też zaprzeczyć, że treść norm prawnych jest wydobywana w procesie wykładni pod- czas stosowania prawa. Trybunał Konstytucyjny w obecnym składzie apr obuje takie stanowisko i potwierdza, że jeżeli określony sposób rozumienia przepisu ustawy utrwalił się już w sposób oczywisty, a zwłaszcza jeśli znalazł jednoznaczny i autorytatywny wyraz w orzecznictwie Sądu Najwyż- szego bądź Naczelnego Sądu Administracyjnego, to należy uznać, że przepis ten – w praktyce – nabrał takiej właśnie treści, jaką odnalazły w nim najwyższe instancje sądowe naszego kraju (zob. w szczególności wyroki TK z 12 stycznia 2000 r., sygn. P 11/98, OTK ZU nr 1/2000, poz. 3; 3 października 2000 r., sygn. K 33/99, OTK ZU nr 6/2000, poz. 188; 28 października 2003 r., sygn. P 3/03, OTK ZU nr 8/A/2003, poz. 82 oraz np. wyroki TK z 8 maja 2000 r., sygn. SK 22/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 107, 6 września 2001 r., sygn. P 3/01, OTK ZU nr 6/2001, poz. 163, 3 czerwca 2008 r., sygn. K 42/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 77; 27 października 2010 r., sygn. K 10/08, OTK ZU nr 8/A/2010, poz. 81; 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Trybunał Konstytucyjny zgadza się również, że przedmiotem kontroli może być norm a prawna dekodowana z przepisu zgodnie z ustaloną praktyką, gdy jest ona jednolita i konse- kwentna (zob. zamiast wielu, np. postanowienie z 21 września 2005 r., sygn. SK 32/04, OTK ZU nr 8/A/2005, poz. 95 oraz przywołane tam orzecznictwo, a także wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Taki sposób dekodowania normy z przepisu jest jedną z form ustalania przez Trybunał Konstytucyjny treści normy prawnej podlegającej kontroli. Ale niezależnie od powyższego, Trybunał Konstytucyjny zwraca uwagę, że skoro w ramach procesu orzekania o zgodności treści normy prawnej z Konstytucją należy wskazać normę podlegającą kontroli, a jest to możliwe za pomocą rekonstrukcji przedmiotu zaskarże- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 21 nia, która to rekonstrukcja obejmuje wykładnię, to Trybunał Konstytucyjny – m ając swobodę działania w danym zakresie – może zastosować różne metody, w tym analizę zwykłej praktyki stosowania normy. Jeśli Trybunał Konstytucyjny jest w stanie wskazać na istnienie danej normy w systemie prawnym, a zatem możliwość (potencjalność) jej zastosowania, to również dopuszczalna jest kontrola jej konstytucyjności. Jedynym warunkiem w takim przypadku jest tylko to, że dana norma musi zostać wywiedziona z jednostki (jednostek) redakcyjnej aktu normatywnego podlegającego kognicji Trybunału Konstytucyjnego. Tylko przyjęcie takiego rozumowania (ujęcia) pozwala Trybunałowi Konstytucyjnemu na pełną realizację jego kom- petencji i ochronę zasady konstytucjonalizmu. Powyższe ustalenia są aktualne zarówno dla prawa krajowego, jak i dla prawa między- narodoweg o wiążącego Rzeczpospolitą, które może być na podstawie przepisów konstytucyj- nych przedmiotem kontroli przed Trybunałem Konstytucyjnym. 3. Prawo międzynarodowe w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. W sytuacji, gdy przedmiotem kontroli w postępowaniu przed Trybunałem Konstytu- cyjnym jest norma prawa międzynarodowego, Trybunał podczas rekonstrukcji przedmiotu zaskarżenia – stosując wyżej omówione ogólne metody działania w procesie kontroli  musi uwzględnić także specyfikę tego systemu prawa i jego zasad. Ponieważ kontrola norm prawa międzynarodowego staje się coraz częściej przedmiotem orzekania TK, Trybunał uznał za zasadne, by dla lepszego wyjaśnienia sposobu swojego postępowania w niniejszej sprawie, przypomnieć kilka ogólnych kwestii związanyc h z istotą prawa międzynarodowego i relacją tego prawa do prawa krajowego, a także specyfikę kontrolowanej w niniejszym postępowaniu Konwencji. 3.1. Istota prawa międzynarodowego i jego relacje z prawem krajowym. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że prawo międzynarodowe i prawo krajowe to dwa samoistne systemy prawne wykazujące się zasadniczymi różnicami (por. W. Czapliński, A. Wyrozumska, Prawo międzynarodowe publiczne. Zagadnienia systemowe , Warszawa, 1999, s. 1 i nast.). Każdy krajowy system prawa charakteryzuje się oczywiście własną specyfiką, jednak można powiedzieć, że wspólną cechą systemów prawa krajowego różnych państw jest hierar- chiczność źródeł prawa. W Polsce katalog źródeł prawa wskazuje art. 87 Konstytucji (choć należy dodać, że źródłem prawa jest też rozporządzenie Prezydenta RP z mocą ustawy nie- wymienione w art. 87, ale wskazane w art. 234 Konstytucji i uznawane za źródło prawa po- wszechnie obowiązującego równe ustawie). Hierarchiczność źródeł wyznacza art. 8 ust. 1 Konstytucji (zasada nadr zędności Konstytucji), a w pewnym zakresie także art. 188 pkt 1 -3 Konstytucji wskazujący relacje między poszczególnymi aktami normatywnymi w procedurze orzekania o hierarchicznej zgodności prawa. Z kolei prawo międzynarodowe jest generalnie systemem niehie rarchicznym. Wszyst- kie przepisy/normy tego prawa mają zasadniczo taką samą moc (wyjątki: art. 103 Karty Naro- dów Zjednoczonych oraz normy peremptoryjne). Nie istnieje też formalny katalog źródeł prawa, ale za taki uważa się powszechnie wskazany w art. 38 ust. 1 Statutu Międzynarodowe- go Trybunału Sprawiedliwości (dalej: MTS, Dz. U. z 1947 r. Nr 23, poz. 90) katalog podstaw orzekania MTS (umowy międzynarodowe, zwyczaj międzynarodowy, zasady ogólne prawa, orzecznictwo sądowe i opinie przedstawicieli doktryny, przy czym kolejność przywołania nie ma tu znaczenia, lecz jedynie stanowi ich uporządkowanie według stopnia określoności). Wszystkie źródła są równorzędne, aczkolwiek pierwsze trzy rodzaje źródeł uznawane są za główne, a dwa ostatnie za pomocnicze. Taki pod ział sugeruje, że korzystanie z grupy po- mocniczej powinno być możliwe, jeżeli nie ma źródła pochodzącego z grupy głównej (zob. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 22 np. W. Czapliński, A. Wyrozumska, op. cit. , s. 17-18; J. Gilas, Prawo międzynarodowe , Toruń 1999, s. 50 -70; por. A. Klafkowski, P rawo międzynarodowe publiczne , Warszawa 1966, s. 29- 39). Poza tym katalogiem, jako źródła prawa międzynarodowego wskazuje się jeszcze akty jednostronne państw i niektóre uchwały organizacji międzynarodowych (zob. np. W. Cza pliński, A. Wyrozumska, op. cit. , s. 90-109; J. Gilas, op. cit ., s. 71-78). Trybunał przypomina też, że prawo krajowe jest tworzone przez specjalny organ pra- wotwórczy (parlament lub inne upoważnione do tego organy władzy publicznej). Reguły pra- wa ustanowione w konstytucyjnym trybie wiążą inne podmioty (adresatów tego porządku). Natomiast prawo międzynarodowe wiążące państwa tworzone jest przez te państwa (bezpośrednio lub pośrednio – w ramach organizacji międzynarodowych) na własny użytek. Innymi słowy, prawo to ma charakter konsensualny i wywodzi się z woli państw (zob. wyrok Stałego Trybunału Sprawiedliwości Międzynarodowej w sprawie statku Lotus z 7 września 1927 r., P.C.I.J., Series A, No. 10; zostało to potwierdzone w dalszym orzecznictwie między- narodowy, patrz m.in.: wyrok Stałego Trybunału Sprawiedliwości Międzynarodowej w spra- wie fabryki Chorzów z 13 września 1928 r., P.C.I.J., Series A, No. 17, s. 28; wyrok Między- narodowego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie łowisk z 18 grudnia 1951 r., I.C.J. Reports 1951, s. 124, 143; opinia dora dcza Międzynarodowego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie legalności groźby lub użycia broni jądrowej z 8 lipca 1996 r., I.C.J. Reports 1996, § 21, 22, 52; por. także L. Ehrlich, Prawo narodów , Lwów 1927, s. 86). Jest to efekt suwerenności, która stanowi i deę regulacyjną prawa międzynarodowego. Dlatego państwa – poza wyjątko- wymi przypadkami (np. normy peremptoryjne, tzw. milcząca zgoda) – są związane wyłącznie tymi przepisami (normami), w tworzeniu których uczestniczyły lub na związanie się którymi wyraziły zgodę w sposób przewidziany stosownymi procedurami. Prawo międzynarodowe co do zasady obowiązuje w relacjach zewnętrznych państwa. Prawo krajowe reguluje wewnętrzne funkcjonowanie państwa. W tym miejscu Trybunał wskazuje, że w ten sposób oba systemy funkcjonowały równolegle (odrębnie) do czasu, gdy pojawił się problem ich wzajemnych relacji i współdziałania. Spowodowały go przede wszystkim dwie przesłanki: – po pierwsze, kwestie należące tradycyjnie do obszarów regulowanych prawem kra- jowym stały się przedmiotem prawnomiędzynarodowych uzgodnień; – po drugie, demokratyzacja i konstytucjonalizacja funkcjonowania państwa wymusiły współudział różnych organów krajowych w wyrażaniu zgody na wiązanie się pra- wem międzynarodowym. Dziś to w prawie krajowym znajdują się upoważnienia dla organów państwa do dzia- łania w relacjach zewnętrznych, zarówno w zakresie wytyczania celów do osiągnięcia, jak i wiązania się międzynarodowymi zobowiązaniami. Także prawo wewnętrzne definiuje spo- sób, miejsce i rolę w krajowym porządku prawnym zobowiązania międzynarodowego (normy prawnej), jeśli pojawi się konieczność jego stosowania lub wykonania w tym obszarze. Tradycyjnie w teorii prawa istniały dwie koncepcje odpowiadające na pytanie o relacje między tymi systemami: dualistyczna (T riepel, Anzilotti) i monistyczna (Kelsen, Kunz, Scel- le). W koncepcji dualistycznej przeniesienie zobowiązania międzynarodowego do prawa kra- jowego wymaga stosownego aktu transformacji, zamieniającego normę międzynarodową na krajową. W koncepcji monistycznej oba systemy to dwa elementy jednego porządku, a więc nie ma potrzeby aktu transformacyjnego, bo inkorporacja następuje automatycznie (por. por. A. Klafkowski, op. cit. , s. 46 - 50; J. G. Starke, Monism and Dualism in The Theory of Interna- tional Law , „Britis h Yearbook of International Law” 1936, t. 17, s. 68 – 69 oraz 75 i nast.; por. A. von Bogdandy, Pluralism, Direct Effect, and the Ultimate Say: on the Relationship be- tween International and Domestic Constitutional Law , “Journal of International Constitution- a l Law” 2008, t. 6, s. 397 - 413). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 23 Trybunał podkreśla, że obie te koncepcje wywarły wpływ na praktykę państw, jednak żadna z nich jej nie zdominowała. Rozwiązania krajowe czerpią częściowo z dualizmu, a czę- ściowo z monizmu, z reguły tworząc system mieszany. O konkretnym kształcie (rozwiązan iu) decyduje jednak samo państwo, zasadniczo w swojej konstytucji. Wpływa na to również ro- dzaj źródła prawa międzynarodowego, z jakiego wynika zobowiązanie (norma prawna). Dlatego Trybunał przypomina, że w systemie prawa polskiego, zapewnienie skutecz- ności prawu międzynarodowemu odbywa się za pomocą: – interpretacji prawa krajowego zgodnie z prawem międzynarodowym; – dopuszczenia normy międzynarodowej do bezpośredniego stosowania w prawie kra- jowym, w tym zabezpieczenia tego stosownymi regułami kolizyjnymi; – transpozycji do prawa krajowego poprzez wydanie aktu prawa krajowego odzwier- ciedlającego zobowiązanie międzynarodowe (realizującego jego cel). Także to konstytucje określają, jaką rolę taka norma międzynarodowa pełni w krajo- wym porządku prawnym. Wskazują, czy jest ona, czy też nie jest, krajowym źródłem prawa, a jeśli jest, to jakie miejsce zajmuje w hierarchii krajowego systemu źródeł prawa. To otwiera perspektywę konstytucyjną badania prawa międzynarodowego, choć z drugiej strony Trybunał jest świadomy, że możliwość tę osłabia fakt, że prawo międzynarodowe stworzyło własny mechanizm nakazujący zapewnienie wykonania zobowiązań międzynarodowych (zapewnie- nie skuteczności prawa międzynarodowego) w krajowym porządku prawnym (por. W. Cza- pliński, A. Wyrozumska, op. cit. , s. 385- 388). Mechanizm ten oparł się na ogólnej zasadzie prawa  pacta sunt servanda , jak i ustalonej w prawie międzynarodowym zasadzie pierw- szeństwa prawa międzynarodowego. Jego potwierdzeniem jest m.in. art. 27 Konwencji wie- deńskiej o prawie t raktatów, a mianowicie: „Strona nie może powoływać się na postanowienia swojego prawa wewnętrznego dla usprawiedliwienia niewykonywania przez nią traktatu. Re- guła ta nie narusza w niczym artykułu 46”. Dotyczy to całego obszaru wieloskładnikowego prawa międzynarodowego (różnych reżimów prawa międzynarodowego), niezależnie od jego konstytucyjnego umocowania. Warto przy tym podkreślić, że zasady te dotyczą wyłącznie prawa międzynarodowego, którym państwo jest związane, co odzwierciedla treść art. 9 Kon- stytucji (por. wyrok TK z 27 kwietnia 2005 r., sygn. P 1/05, OTK ZU nr 4/A/2005, poz. 42, pkt 5.5). I choć takie rozwiązanie systemowe prawa międzynarodowego często koliduje ze szczegółowymi konstrukcjami zawartymi w krajowych konstytucjach, to jednak zapewnia mu wyjściową przewagę nad prawem krajowym. Trybunał przypomina, że w Konstytucji RP przewaga ta została częściowo zaakcepto- wana i wyartykułowana w niektórych jej przepisach (por. art. 9, art. 87, art. 188 pkt 2 -3), w tym w rozwiązaniach kolizyjnych (art. 91 u st. 1 i 2 Konstytucji). Dotyczy jednak tylko wy- branych źródeł prawa międzynarodowego i – w przyjętym standardzie – nie obejmuje też sa- mej Konstytucji (zob. art. 91 ust. 2 Konstytucji), która jest najwyższym aktem normatywnym w państwie i jest bezpośrednio stosowana, jeśli sama nie stanowi inaczej (art. 8 ust. 2 Konsty- tucji). Trybunał podkreśla również, że przewaga ta funkcjonuje w sposób specyficzny  wy- łącznie formalny. Materialnie pojawienie się zobowiązania międzynarodowego, z którym prawo krajowe było sprzeczne, nigdy nie skutkowało bezpośrednio – tj. unieważnieniem ta- kiego krajowego aktu prawnego, ani zniesieniem jego skutków. Tu nie było (i nie ma) auto- matyzmu. Jej efekt dotyczy wyłącznie płaszczyzny prawa międzynarodowego. Do osiągnięcia skutku w kraj owym porządku, tj. unieważnienia krajowego aktu prawa uznanego za sprzeczny ze zobowiązaniem międzynarodowym, konieczne jest jeszcze stosowne działanie właściwych organów państwa, podejmowane na podstawie i w procedurach prawa krajowego, w tym w zgodzie z Konstytucją. Do tego czasu – niezależnie od stanu prawnego w prawie międzyna- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 24 rodowym – co do zasady wszelkie akty prawa krajowego (normatywne i stosowania prawa) są ważne i mają atrybut krajowej legalności (chyba że coś innego wynika jednoznacznie z kon- kret nego zobowiązania międzynarodowego lub przypisanego mu skutku konstytucyjnego). Jedynie w sferze prawa międzynarodowego takie zawieszone czy niewykonane zobowiązanie zmienia swój charakter i pozycję w systemie – przekształca się w nowe zobowiązanie z obsza- ru odpowiedzialności państwa, które jednak podlega odrębnym regułom traktowania – od (dialogu) negocjacji zmierzających do uchylenia zobowiązania do ewentualnego stosowania środków odszkodowawczych czy sankcyjnych, w celu wymuszenia jego wykonania. Dlateg o zdaniem Trybunału, tego rodzaju konstrukcja nie utrudnia możliwości de fac- to odrzucania (z różnych powodów) przez państwa niektórych zobowiązań międzynarodo- wych, ale raczej odnosi się do ich potencjalnych skutków. Trybunał zauważa także, że na przełomie wieków XX i XXI tak umocowana przewaga prawa międzynarodowego zaczęła się zacierać. Wykształcił się kolejny (trzeci) model relacji prawo międzynarodowe – prawo krajowe. Powstał on w konsekwencji zmian, jakie zaistniały w ostatnich kilkudziesięciu latach na świecie, tj. procesów globalizacji i integracji. W ich efekcie doszło do fragmentacji (segmentacji) porządku międzynarodowego, w wyniku której pojawiło się wiele współistniejących reżimów o złożonej strukturze (pluralizm prawny). Roz- poczęło się też stopniowe (punktowe) spajanie prawa międzynarodowego z prawem krajo- wym, zarówno w wymiarze aksjologicznym, jak i normatywnym (materialnoprawnym), in- strumentalnym czy strukturalnym. Proces ten nazwano konstytucjonalizacją prawa międzyna- rodowego i umiędzynarodawia niem prawa krajowego. Powyższe wywołało efekt „naturalnej” erozji formalnej hierarchii (piramidy) syste- mów, której skutkiem jest dekonstrukcja starego sporu o pierwszeństwo i istniejących w pra- wie międzynarodowym zasad jego rozwiązywania (formalnej przewagi prawa międzynarodo- wego). Wspiera to ukierunkowanie prawodawców na dialog polityczny, a w jego następstwie docieranie się porządków prawnych (harmonizację) poprzez stosowne procesy legislacyjne, czy tworzenie reguł rozwiązujących kolizje. Oczywiście nie eliminuje to kolizji całkowicie. Fakt, że reżimy te (włącznie z krajo- wym) regulują często podobne czy wręcz te same stany faktyczne, przy naturalnym roszczeniu każdego reżimu prawnego co do możliwości ostatecznego rozstrzygnięcia (pierwszeństwa norm) w ujęciu materialnym, procesowym i instytucjonalnym, nadal tworzy potencjał kolizyj- ny, którego nie da się całkowicie usunąć wspomnianymi wyżej metodami. Dzięki nim da się jedynie zwiększyć margines bezpieczeństwa. Wobec powyższego Trybunał pozostaje świadomy, że nowa sytuacja, choć łagodzi, to wcale nie wyklucza w ostatecznych sytuacjach konfliktu na bazie aktywności organów orzeczniczych (trybunałów) umocowanych w każdym z tych systemów. Jest to nie tylko efekt poziomu komplikacji relacji międzynarodowych, ale i aspiracji każdego z tych organów do bycia „panem systemu”. Trybunał zauważa też, że w nowym środowisku także pozycja trybunałów konstytu- cyjnych – organów stojących na straży hierarchicznej zgodności poszczególnych systemów prawa krajowego – została wzmocniona. O ile ich dotychczasowa aktywność w obszarze pra- wa międzynarodowego była powściągliwa, o tyle nowa sytuacja wykreowała pomocną im koncepcję, podważającą zastane instrumenty gwarantujące przewagę prawu międzynarodo- wemu, a w efekcie porządkującą i uzasadniającą możliwość odrzucania międzynarodowych zobowiązań (w tym orzeczeń). Doktryna nazwała tę konstrukcję „prawem do oporu” ( consti- tutional right to resistance)  (zob. A. Peters, Supremacy Lost: International Law Meets Do- mestic Constitutional Law , V ienna Online Journal on International Constitutional Law 2009, t. 2, s. 195). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 25 Możliwość wykonywania „prawa do oporu” ujawnia się w sytuacjach, kiedy przy zde- rzeniu standardów krajowych i międzynarodowych dochodzi do konieczności ochrony fun- damentalnych ele mentów porządku konstytucyjnego, bo norma lub akt prawa międzynarodo- wego są rażąco sprzeczne ze standardami konstytucyjnymi (por. T. Cottier, D. Wüger, Aus- wirkungen der Globalisierung auf das Verfassungsrecht: Eine Diskussionsgrundlage , [w:] Herausgeforder te Verfassung: Die Schweiz im globalen Konzert , red. B. Sitter - Liver, Freiburg 1999, s. 241 - 281, 263 - 64; A. von Bogdandy, op. cit. ; A. Nollkaemper, The Rapprochement between the Supremacy of International Law at International and National Levels , [w:] Sele ct Proceedings of the European Society of International Law t. 2, red. H. Ruiz Fabri, R. Wolfrum, J. Gogolin, Oxford 2008, s. 239 - 254. P or. też: T. Vesting, Die Staatsrechtslehre und die Veränderung ihres Gegenstandes: Konsequenzen von Europäisierung und Internatio- nalisierung , Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer 2003, t. 63, s. 41 - 69 (63). M. Kumm, Democrati c Constitutionalism Encounters International Law: Terms of Engagement , [w:] The Migration of Constitutional Ideas , red. S. Choudhry, Cambridge 2006, s. 256 - 293; A. Peters, op. cit., s. 170 - 198; M. Poiares Maduro, Contrapunctual Law: Europe's Constitutional Pluralism in Action , [w:] Sovereignty in Transition , red. N. Walker, Oxford 2003, s. 501 - 537; Ch. Joerges, Re - Conceptualizing the Supremacy of European Law: A Plea for a Supranational Conflict of Laws , [w:] Debating the Democratic Legitimacy of the Europe an Union, red. B. Kohler - Koch, B. Rittberger, Lanham 2007, s. 311 - 327). Trybunał podkreśla, że pogląd ten nie ma charakteru wyłącznie koncepcji teoretycznej. Ujawnia się w praktyce, gdzie zdarzały się i zdarzają sytuacje, kiedy trybunały konstytucyjne lub sądy najwyższe modyfikują treść międzynarodowych orzeczeń (w tym również wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka czy Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej) czy wynikających z nich lub wykreowanych na ich podstawie zobowiązań (norm), jak i wrę cz odmawiają ich wykonania (por. m.in. wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyjnego Repu- bliki Austrii, sygn. akt B 267/86; wyrok Trybunału Federalnego Konfederacji Szwajcarskiej z 7 stycznia 1994 r., sygn. akt 120 Ia 43; wyrok Federalnego Trybunału Konstytu cyjnego RFN, sygn. akt 2 BvR 1481/04, Görgülü; wyrok Sądu Najwyższego Zjednoczonego Króle- stwa z 9 grudnia 2009 r. w sprawie R przeciwko Horncastle and others; wyrok Trybunału Konstytucyjnego Republiki Włoskiej, sygn. akt 238/2012; wyrok Sądu Najwyższego Hiszpa- nii ze stycznia 2020 r., sprawa Oriola Unquerasa; wyrok Federalnego Trybunału Konstytucyj- nego RFN z 5 maja 2020 r., sygn. akt 2 BvR 859/15, 2 BvR 1651/15, 2 BvR 2006/15, 2 BvR 980/16; wyroki Trybunału Konstytucyjnego RP, sygn. P 7/20, sygn. K 3/21 i sygn. K 6/21; i inne). Trybunały konstytucyjne (ew. krajowe sądy najwyższe) opierają swoje decyzje na ar- gumentach takich jak np.: niedostosowanie prawa krajowego do celu, jaki wyznaczył taki wy- rok (sprzeczność systemowa), przekroczenie przez trybunał mię dzynarodowy swoich kompe- tencji przy jego wydawaniu (wyrok ultra vires ) czy sprzeczność wyroku z fundamentalną normą konstytucyjną (wartości konstytucyjne, tożsamość konstytucyjna) itp. Innymi słowy, odmowa dotyczy sytuacji, w których problem dopuszczający odmowę uznawany jest za sys- temowo poważny, a wykonanie wyroku istotnie podważyłoby konstrukcję krajowego systemu prawa (konstytucyjne fundamenty państwowości). Zdaniem Trybunału, za słusznością takiego działania przemawia też fakt, że – wobec rosnących standardów praworządności – w stosunku do różnych międzynarodowych reżimów prawnych istniejących dziś obok prawa krajowego, tylko prawo krajowe ma nad pozostałymi jedną zasadniczą przewagę – spełnia standardy demokratyczne i jest całkowicie (w pełni) de- mokratycznie legitymizowane. Z legitymizacji tej – w przeciwieństwie do trybunałów mię- dzynarodowych – korzystają krajowe trybunały konstytucyjne. OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 26 Trybunał zaznacza też, że w perspektywie polskiej, orzekając o zobowiązaniach mię- dzynarodowych, tak samo jak w wypa dku badania prawa krajowego, „sędziowie Trybunału Konstytucyjnego w sprawowaniu swojego urzędu są niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji” (art. 195 ust. 1 Konstytucji). Ze względu na konstrukcję art. 8 Konstytucji (nadrzędność obo- wiązywania i pierwszeńst wo stosowania), tworzy to wystarczający potencjał dla TK do dzia- łania na rzecz jej ochrony i utrzymania gwarancji przewagi nad normami pochodzącymi z innych systemów prawnych, w kontekście obowiązku ich zgodności z Konstytucją RP. 3.2. Miejsce ratyfikowan ych umów międzynarodowych w Konstytucji. Jedynym źródłem prawa międzynarodowego wchodzącym w skład krajowego systemu źródeł prawa są umowy międzynarodowe, którymi państwo wiąże się w trybie ratyfikacji (art. 87 ust. 1 Konstytucji). Zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji, ratyfikowane umowy międzynarodowe są źródłem prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej. Z kolei art. 91 ust. 1 Kon- stytucji mówi, że ratyfikowana umowa międzynarodowa po ogłoszeniu w Dzienniku Ustaw jest bezpośrednio stosowana, chyba że jej stosowanie jest uzależnione od wydania ustawy. Z art. 91 ust. 2 Konstytucji wynika zaś, że umowa ratyfikowana za zgodą wyrażoną w ustawie ma pierwszeństwo przed ustawą, jeśli tej ustawy nie da się pogodzić z umową. Jest to pierw- szeństwo stosowania. Powyższe przepisy konstytucyjne pokazują, jak wąski wycinek prawa międzynarodowego jest bezpośrednim elementem prawa krajowego (monizm). Z kolei art. 188 pkt 1- 3 Konstytucji nadaje umowom międzynarodowym rolę przed- miotu, jak i wzorca kontroli k onstytucyjności prawa. Na jego podstawie Trybunał Konstytu- cyjny orzeka w sprawie „zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją” (pkt 1) oraz „zgodności ustaw z umowami międzynarodowymi, których ratyfikacja wymagała uprzedniej zgody wyrażonej w ustawie” (pkt 2), a także „zgodności przepisów prawa, wydawanych przez centralne organy państwowe, z (…) ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi (…)” (pkt 3). Trybunał Konstytucyjny nadmienia, że wszystkie te przepisy dotyczą także Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, która zgodnie z art. 241 Konstytucji jest taką ratyfikowaną umową międzynarodową. 3.3. Status wyroków Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w świetle Kon- stytucji. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że obowiązek przestrzegania K onwencji przez Polskę wynika z powszechnego prawa międzynarodowego ( pacta sunt servanda ) i art. 9 Kon- stytucji. Samo przestrzeganie polega na zagwarantowaniu standardów międzynarodowych określonych Konwencją w prawie i działaniu organów państwa. Porównania i oceny dokonuje Europejski Trybunał Praw Człowieka, którego jurysdykcję Polska uznała w deklaracji złożo- nej 16 marca 1993 r., z zastrzeżeniem, że „skargi będą mogły odnosić się do wszystkich czy- nów, decyzji i faktów, które nastąpiły po dniu 30 kwietnia 19 93 r.”. Stosownie do zasady subsydiarności, odpowiedzialność za realizację praw i wolności, uwzględnionych w Konwencji, spoczywa na władzach krajowych. Jeżeli nie wywiązują się ze swego zadania – skarżący może to poddać kontroli. Orzeczenie ETPC zgodnie zaś z zasadą solidarności staje się częścią dorobku Konwencji i jest prawnie wiążącym składnikiem syste- mu konwencji. Buduje standard. ETPC o naruszeniu standardów praw człowieka chronionych przez Konwencję roz- strzyga w wyrokach. W tym miejscu Trybunał jednak zaznacza, że wyrok ETPC w stosunku do konkretnej sprawy ma charakter deklaratoryjny. Stwierdza naruszenie określonego standardu Konwencji OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 27 (ew. określa zadośćuczynienie). Nie wywołuje skutku o bezpośrednio kasatoryjnym czy anu- lacyjnym charakterze wobec aktu prawa krajowego, tj. aktu stosowania prawa (np. orzeczenia sądu), czy przepisu prawa (por. uzasadnienie wyroku SN z 6 września 2017 r. sygn. akt I CSK 304/16), które uznane zostały za działanie państwa naruszające Konwencję. Pozostają one nadal elemente m krajowego porządku prawnego, aż do momentu ich ewentualnego usunięcia z systemu prawa przez właściwe organy państwa, we właściwym trybie i zgodnie z ich kom- petencjami. Wyrok ETPC nie wpływa też na ich krajową (konstytucyjną) zgodność z prawem. Do momentu ewentualnego usunięcia są dalej aktami legalnymi w świetle art. 7 Konstytucji. Wybór sposobu wykonania wyroku ETPC należy do państwa (zob. Verein gegen Tier- fabriken Schweiz (VgT) przeciwko Szwajcarii (nr 2), nr 32772/02, 30 czerwca 2009 r., § 61; Marckx przeciwko Belgii, nr 6833/74, 13 czerwca 1979, § 58), a obowiązek wykonania mie- ści się w konstytucyjnym nakazie przestrzegania przez Polskę wiążącego ją prawa międzyna- rodowego (art. 9 Konstytucji), co wsparte jest art. 46 ust. 1 Konwencji, w którym „Wysokie Układające się Strony zobowiązują się do przestrzegania ostatecznego wyroku Trybunału we wszystkich sprawach, w których są stronami”. Sam ETPC uznał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie wyroku stanowi nowe i odrębne naruszenie Konwencji. Ale jest t o naruszenie ogólne – jako zobowiązania między- narodowego (Konwencji). Jest zatem problemem w relacjach między państwami - członkami Rady Europy, a nie stanowi naruszenia podlegającego skardze do ETPC. 3.4. Prawotwórcza działalność trybunałów międzynarodowyc h. Trybunał Konstytucyjny przypomina, że co do zasady zadaniem trybunałów międzyna- rodowych jest orzekanie w konkretnych sprawach (rozstrzyganie sporu w drodze wyroku lub wydanie opinii). I choć orzeczenia takie nie tworzą prawa międzynarodowego de iure , to ważnym aspektem działalności orzeczniczej jest zjawisko nazywane „rozwijaniem prawa międzynarodowego”. Mianowicie działalność orzecznicza nabiera de facto charakteru prawo- twórczego. Wymusza to specyfika prawa międzynarodowego, które jako system często cec hu- je się niedookreślonością, ogólnością czy nieprecyzyjną treścią przepisów (por. D. Kennedy, Theses about International Law Discourse , German Yearbook of International Law 1980, t. 23, s. 378 - 379; M. Koskenniemi, From Apology to Utopia. The Structure of I nternational Legal Argument , Helsinki 1989, s. 17 - 20; zob. też wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Specyfika ta jest spowodowana różnymi czynnikami i wynika np.: z istoty tekstu prze- pisów traktatu, które używają skomplikowanej, specjalistyczne j terminologii, z istnienia kilku równoprawnych, a różniących się wersji językowych traktatu (tzw. tekstów autentycznych), czy wreszcie ze specyfiki badanego problemu, albo z konieczności usunięcia luki prawnej, ewentualnie z potrzeby wyjścia z pojawiającego się konfliktu norm. Brak jednoznaczności rozumienia aktu prawnego (traktatu), czy pojedynczego przepisu, bardzo często stanowi rów- nież efekt świadomego działania państw, które poprzez ogólną lub niedookreśloną treść trak- tatu (przepisu) łatwiej dochodzą do konsensusu umożliwiającego jego przyjęcie. Orzekanie na podstawie takich przepisów jest bardzo trudne. Dlatego trybunały mię- dzynarodowe muszą orzekać w sposób aktywny, a ich działanie to praktyczne kreowanie skonkretyzowanej treściowo normy (por. H. La uterpacht, The Function of Law in the Interna- tional Community , Oxford 1933, s. 68). W ten sposób orzecznictwo międzynarodowe ( judge- ment ) to rzeczywiste prawotwórstwo ( lawmaking ), które jest rozwijaniem ( developing ) prawa międzynarodowego (por. H. Lauterpac ht, The Development of International Law by the Inter- national Court. Being A Revised Edition of „ The Development of International Law by the Permanent Court of International Justice” , London 1934, s. 155 - 226; Lauterpacht wykazał to na licznych przykładach) . OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 28 W procesie tym podstawowe znaczenie odgrywają: wykładnia systemowa i funkcjo- nalna, ukierunkowane na zapewnienie systemowej spójności i efektywności. Sama normatywna treść przepisów kształtowana jest natomiast z wykorzystaniem wy- kładni dynamicznej, kiedy sędzia – wywodząc normę – bada aktualność przepisu w perspek- tywie rozwoju sytuacji społeczno - politycznej i relacji międzynarodowych. Taka wykładnia znajduje swoje korzenie w art. 31 ust. 3 Konwencji wiedeńskiej o prawie traktatów, który pozwala na wzięcie pod uwagę przy interpretacji przepisów nie tylko literalnego znaczenia słów i ich kontekstu, ale też „innych elementów”, wyraźnie wskazując, że mają być uwzględ- nione nie „jako kontekst”, ale „łącznie z kontekstem”. Chodzi tu również o późniejszy sposób st osowania traktatu (zob. wyrok Stałego Trybunału Arbitrażowego z 11 listopada 1912 r. w sprawie pożyczki rosyjskiej; por. A. Wyrozumska, Umowy międzynarodowe. Teoria i prak- tyka. Warszawa 2006, s. 348). W ten sposób sędziowska wykładnia dynamiczna może dopro- wadzić nawet do zmiany treści traktatu (przepisu), aczkolwiek w takim wypadku warunkiem jest jednak zgodna wola stron traktatu (zob. art. 31 ust. 3 lit. b Konwencji wiedeńskiej o pra- wie traktatów). W praktyce przejawia się ona najczęściej w formie milczące j (poprzez brak sprzeciwu). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, jeszcze 100 czy 50 lat temu, kiedy działalność trybunałów międzynarodowych odnosiła się do dość wąskiego obszaru aktywności państw, w szczególności wykonywania kontraktowych zobowiązań, tego r odzaju zachowanie nie sta- nowiło dostrzegalnego problemu. Dziś umowy międzynarodowe często są traktatami normo- twórczymi i potrafią poddawać kontroli trybunalskiej szereg krajowych sytuacji faktycznych, w tym dziedzin funkcjonowania państw zarówno w zakresie stanowienia, jak i stosowania prawa. To powoduje, że działalność prawotwórcza trybunałów międzynarodowych wpływa coraz mocniej na suwerenne władztwo państwowe. I nie chodzi tu tylko o wpływ norm wy- kreowanych przez trybunały międzynarodowe na samo prawo międzynarodowe, a więc defi- niujących konkretne zachowanie państw w tym systemie, ale też o krajowe skutki tak tworzo- nych norm, które to normy powstają przecież w płaszczyźnie orzeczniczej, a więc z pominię- ciem procedur właściwych zarówno w zakresie tworzenia , jak i nadania cech aktu prawa (wiązania się przez państwo). Rezultatem takiego trybunalskiego procesu prawotwórczego jest nowa treść norma- tywna przepisów, na związanie się którymi parlament krajowy wydał wprawdzie w przeszło- ści swoją zgodę, ale działał nie znając nowego, dekodowanego przez trybunał międzynarodo- wy brzmienia normatywnego. A co do zasady, bez takiej zgody przepisy te nie wiązałyby pań- stwa, które nie musiałoby ich przestrzegać. Jest też możliwe, że nowa treść normatywna przepisu przeobraża p rzepis tak istotnie, że traci on kształt, na jaki państwo zgodziłoby się na etapie zawierania traktatu, gdyby ją zna- ło. Co więcej, rezultat działania prawotwórczego może nawet przekraczać granice zwykłej woli (decyzji) polityczno- prawnej i osiągnąć treść normatywną, na jaką państwa nie mogłyby się zgodzić na etapie wiązania (ratyfikacja), bo dana treść normy kolidowałaby z ich porząd- kiem konstytucyjnym (zob. wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Takie ramy interpretacyjne i swoboda trybunału międzynarodowego generują pytanie o kwestie państwowej kontroli i akceptowalności tej dynamiki interpretacyjnej oraz powstałej w jej wyniku normy prawnej i potencjalnego orzeczenia. 3.5. Orzeczenia trybunałów międzynarodowych jako źródło (poznania) prawa. Try bunał Konstytucyjny zauważa, że wykreowana przez trybunał międzynarodowy norma prawa międzynarodowego ma dwa wymiary: – po pierwsze, tworzy prawo w konkretnym sporze i staje się podstawą do konkretne- go orzeczenia, OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 29 – po drugie, wykracza poza sporny stan fa ktyczny i staje się (potencjalną lub faktycz- ną) podstawą (normą) służącą kolejnym przypadkom orzeczniczym w danym (np. konwencyjnym) reżimie prawnym (por. A. v. Bogdandy, I. Venzke, Zur Herr- schaft internationaler Gerichte: Eine Untersuchung internationaler öffentlicher Gewalt und ihrer demokratischen Rechtfertigung , Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht 2010, t. 70, s. 12 i wskazana tam literatura; zob. też wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). W ten sposób ujawnia swój charakter generalno- abstrakcyjny, a działanie sędziowskie nabiera cech stanowienia prawa, czym wkracza w obszar działania przypisywany władzy poli- tycznej (por. M. Shapiro, Judges as Liars , Harvard Journal of Law and Public Policy 1994, t. 17, nr 1, s. 155 ). Powyższą ocenę potwierdza status orzecznictwa międzynarodowego, które od lat jest powszechnie uznane za pomocnicze źródło prawa międzynarodowego, o czym można dowie- dzieć się z każdego podręcznika do prawa międzynarodowego (por. L. Ehrlich, op. cit. , s. 85- 86; J. Gilas, op. cit ., s. 57- 62; W. Czapliński, A. Wyrozumska, op. cit. , s. 25). Oczywiście to nie sam konkretny wyrok (prawo międzynarodowe nie jest prawem precedensowym, nie funk- cjonuje zasada stare decisis et non quieta movere , a wzajemne przywoływ anie przez trybunały międzynarodowe swoich orzeczeń wiąże się z pokazywaniem i utrzymywaniem linii orzecz- niczej, a nie źródłowym charakterem samych orzeczeń), ale właśnie wykreowana w nim kon- kretna norma prawna może być źródłem prawa międzynarodowego, a wi ęc stanowić nakaz konkretnie zdefiniowanego zachowania się podmiotów tego porządku w innych sytuacjach faktycznych niż ta, w której została ujawniona (utworzona). W szczególności normy ujawnio- ne w swoim wcześniejszym orzecznictwie uwzględnia każdy trybunał , orzekając w podob- nych sprawach, tworząc linię orzeczniczą (zob. wyrok TK z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21; por. zdanie odrębne sędziego M. Muszyńskiego do uzasadnienia wyroku TK z 22 paź - dziernika 2020 r. w sprawie sygn. K 1/20, OTK ZU nr 4/A/2021). I naczej mówiąc, samo orzeczenie jest nie tyle formalnym bezpośrednim źródłem pra- wa, ile niewiążącym źródłem poznania wiążącego prawa tj. wykreowanej normy prawnej (por. A. Pellet, Komentarz do art. 38, [w:], The Statute of the International Court of Justice , A Commentary , red. A. Zimmermann, C. Tomuschat, K. Oellers - Frahm (red.), C. J. Tams, T. Thienel, Oxford 2006, s. 677, pkt. 301 - 319; G. J. H. v. Hoof, Rethinking the Sources of International Law , Antwerp 1983, s. 169; M. Jacob, Precedents: Lawmaking throu gh Interna- tional Adjudication , German Journal of International Law 2011, t. 12, nr 5, s. 1005 - 1032). Dlateg o Trybunał Konstytucyjny wskazuje, że z perspektywy procesu tworzenia i wy- kładni prawa, orzeczenia trybunałów międzynarodowych można nazywać „nośnikiem normy” i w konsekwencji traktować jako przedmiot kontroli na podobieństwo krajowych aktów pra- wa, w szcze gólności łącznie z przepisem traktatu, z którego kontrolowana norma została wy- wiedziona w drodze orzeczniczej. 3.6. Interpretacja Konwencji przez Europejski Trybunał Praw Człowieka. Zgodnie z art. 32 Konwencji dotyczącym właściwości Trybunału, ETPC jest u poważ- niony „(…) do rozpoznania wszystkich spraw dotyczących interpretacji i stosowania niniej- szej Konwencji i jej protokołów, które zostaną mu przedłożone na podstawie artykułów 33, 34, 46 i 47”. Trybunał Konstytucyjny podkreśla, że przepis ten oznacza, że ETPC jest władny do dokonywania wykładni Konwencji i jej protokołów w kontekście problemów, z jakimi styka się w trakcie rozpatrywania skarg państw (art. 33), skarg indywidualnych (art. 34), na wezwa- nie Komitetu Ministrów (art. 46) oraz przy wydawaniu opinii doradczych (art. 47) (por. U. Karpenstein, F. C. Mayer, [w:] komentarz do art. 32 Konwencji, Konvention zum Schutz OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 30 der Menschenrechte und Grundfreiheiten , München 2022). Treść przepisu warunkuje jednak charakter tej kompetencji, ograniczając ją do wsk azanych postępowań (por. J. Meyer - Ladewig, M. Nettesheim, S. v. Raumer, [w:] komentarz do art. 32 Konwencji, Europäische Menschenrechtskonvention , Baden - Baden 2017). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, taki zapis nie oznacza przypisania ETPC ogól- nej i wyłącznej swobody interpretacyjnej, ani rozciągania skutków interpretacji na podobień- stwo wykładni autentycznej (państwowej), czy wręcz uprawnień do swobodnych działań pra- wotwórczych, ale chodzi w nim o prawo do interpretacji proceduralnej (legalno-operatywnej), tj. do interpretowania przepisów na konkretny cel orzeczniczy. Chodzi więc o stworzenie normy indywidualno- konkretnej, służącej zbadaniu, czy rozstrzygnięciu konkretnego przy- padku. Taka ocena znajduje potwierdzenie w doktrynie, która uszczegóławia to w konkret- nych przykładach. Czytamy, że uprawnienie to dotyczy szczególnie odpowiedzi na pytanie, czy podmiot rzeczywiście zamierzał wnieść skargę, czy nie zamierzał, czy należy patrzeć na niego jako na ofiarę, czy jak na skarżącego, czy skarga spełnia przesła nki itp. (por. U. Karpen- stein, F. C. Mayer, op. cit. , komentarz do art. 32 Konwencji). Trybunał Konstytucyjny zdaje sobie przy tym sprawę z faktu, że ETPC podejmuje w drodze orzeczniczej próby przypisywania sobie prawa do dokonywania interpretacji szer- sze j przedmiotowo, niż wynika to z treści tego przepisu (zob. np. wyrok w sprawie skargi nr 36378/02 Shamayev i inni przeciwko Gruzji i Rosji, pkt 293, czy skargi nr 48321/99 Slivenko i inni przeciwko Łotwie, pkt 57). Trybunał Konstytucyjny jednak uważa, że t akim działaniem ETPC wkracza w prawa podmiotów (państw - stron) uprawnionych do wykładni autentycznej, bo treść art. 32 Konwencji nie daje mu takich podstaw. Przy okazji Trybunał Konstytucyjny zaznacza, że działanie to jest jedną z wielu ak- tywności, za pomocą których ETPC próbuje rozszerzyć swoje uprawnienia władcze nad pań- stwami, działając obok, a może i wbrew Konwencji, i wywodząc sobie nowe kompetencje w drodze orzeczniczej lub przez zapisy Regulaminu ETPC (zob. np.: przypisanie ETPC prawa do stosowania śr odków tymczasowych na podstawie art. 39 Regulaminu, czy tzw. wyroków pilotażowych na podstawie art. 61 Regulaminu). Trybunał przypomina też, że głównym instrumentem interpretacji używanym przez ETPC jest wykładnia funkcjonalna prowadzona w sposób dynamiczny. Jej celem jest dążenie do rozwijania standardów ochrony prawa zawartych w Konwencji ze względu na potrzebę jej skuteczności w zmieniającej się rzeczywistości. Wynika to z uznania Konwencji za „ living instrument ” (raport Komisji Praw Człowieka z 14 grud nia 1976 r.; wyrok ETPC z 25 kwietnia 1978 r., skarga nr 5856/72, Tyrer przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, pkt 93; podobnie doktryna: M.A. Nowicki, Wokół Konwencji Europejskiej. Komentarz do Europejskiej Kon- wencji Praw Człowieka , Warszawa 2017, s. 289-292), a więc akt zmieniający swoje znaczenie i treść wraz ze zmieniającym się światem. Skutkuje to – w kontekście ogólnych sformułowań treści przepisów Konwencji  potrzebą ich dynamicznego rozumienia, zgodnie z aktualnymi, zmieniającymi się z upływem czasu, warunkami społeczno -politycznymi, kulturowymi czy prawnymi. Specyfiką takiego rozumowania jest, że to ETPC jako organ interpretujący i stosujący przepisy Konwencji ocenia, kiedy i w jakim zakresie dokonuje redefinicji pojęć zawartych w przepisach. W konsek wencji powyższego powstała w orzecznictwie ETPC koncepcja im- plied rights , praw wyprowadzanych z przepisów Konwencji oraz koncepcja pojęć autono- micznych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, wszystko to tworzy jednak pytanie o granice ta- kich zmian. Trybunał zgadza się z poglądem, że w demokratycznym społeczeństwie europej- skim istnieje pewien wspólny, ewoluujący katalog standardów chroniących człowieka, ale OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 31 podkreśla przy tym, że samo istnienie takiego katalogu, czy nawet „demokratycznego społe- czeństwa”, nie tłumaczy prawa ETPC do takiego rekonstruowania normatywnej treści przepi- sów, by w tym procesie dochodziło do arbitralnego przełamywania indywidualności wynika- jących z różnic kulturowych i narodowych, czy konstrukcji ustrojowych państw (por. L. Gar- licki, War tości lokalne a orzecznictwo ponadnarodowe – „kulturowy margines oceny” w orzecznictwie strasburskim , „Europejski Przegląd Sądowy” nr 4/2008, s. 4 - 13). Trybunał przypomina, że różnice te mają zresztą często konstytucyjne oparcie, a więc znajdują umoco- wanie w akcie stojącym wyżej niż ratyfikowana umowa międzynarodowa, jaką ciągle jest Konwencja z polskiej konstytucyjnej perspektywy. Trybunał rozumie, że prawa człowieka ewoluują w miarę wzrostu oczekiwań ludzi i zmian ich poglądów oraz zachowań, ale uznaje, że dostosowywanie standardów Konwencji do zmian faktycznych w drodze wykładni powinno cechować się ostrożnością i powściągli- wością, a także mieć racjonalne granice. W przeciwnym razie działanie to staje się procesem sędziowskiego stanowienia prawa, które K elsen przedstawiał jako drwinę z teorii interpretacji (por. H. Kelsen, Reine Rechtslehre. Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik , Wien 1934, s. 74 i s. 95). W procedowaniu ETPC ma to miejsce s zczególnie wtedy, kiedy opiera się on nie na fakt ach prawnych, lecz na własnych ocenach sytuacji i osobistych wyob- rażeniach sędziów co do tendencji i kierunku rozwoju stosunków społecznych. Trybunał Konstytucyjny przypomina też, że interpretacja Konwencji przez ETPC nie może zastępować formalnych zmian traktatowych. Dzieje się tak, kiedy oficjalnie interpretu- jąc dynamicznie Konwencję, ETPC w rzeczywistości wpływa w sposób jednostronny i ewolu- cyjny na treść przepisów i zawartych w nich instytucji prawnych oraz osadza w nich jako- ściowo nowe normy. W ten spo sób nie tylko je tworzy, ale prowadzi do istotnych modyfikacji autentycznego tekstu (treści przepisów), coraz częściej na poziomie, jaki nie mógł być prze- widziany przez twórców Konwencji czy nawet przez przystępujące do niej w latach później- szych inne państwa, w tym Polskę (por. np. skutki orzeczeń: Goodwin przeciwko Zjednoczo- nemu Królestwu, skarga nr 28957/95; Schalk i Kopf przeciwko Austrii, skarga nr 30141/04; Haas przeciwko Szwajcarii, skarga nr 31322/07). Odpowiada to natomiast wizji sędziów co do kier unku rozwoju świata. Trybunał Konstytucyjny przyznaje, że takie działanie może mieć swoje racje. Mają one jednak charakter pozaprawny, tj. społeczny lub polityczny. Tymczasem od strony formalnej nie jest to już wyłącznie zapewnianie większej jednolitości standardów na forum obowiązy- wania Konwencji, ale jest to często ingerencja w krajowe (konstytucyjne) konteksty prawa. A przecież nawet tendencje do pewnych zbieżności nie mogą oznaczać pełnej uniformizacji (por. L. Garlicki, op. cit. , s. 4-13. A. Wiśniewski , Koncepcja marginesu oceny w orzecznic- twie ETPC , Gdańsk 2008, s. 187; M. A. Nowicki, op. cit. , s. 295). Innymi słowy, dynamiczne d ziałanie interpretacyjne nie może prowadzić do osiągnię- cia normatywnego efektu na poziomie Konwencji, co do którego wymagana byłaby jej for- malna zmiana (por. wyrok ETPC z 7 lipca 1989 r. w sprawie Soering przeciwko Zjednoczo- nemu Królestwu, skarga nr 14028/88, pkt 103 ak. 2; wyrok ETPC z 12 maja 2005 r. w spra- wie Öcalan przeciwko Turcji, nr 46221/99, pkt 164 - 165 oraz opinia odrę bna sędziego Garlic- kiego od tego wyroku, pkt 4 ), ani tym bardziej efektu sprzecznego z założeniami ustroju pań- stwa na poziomie konstytucyjnym, i to z oczekiwaniem skutku związania nim państwa. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, taka aktywność ETPC stanowi ingerencję w państwo- wą suwerenność i wolę demokratycznego społeczeństwa przejawianą poprzez działanie par- lamentu (zob. wyrok z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, te sytuacje – jako praktyczne zjawisko – otwie- rają pole do badania – w świetle Konstytucji – dopuszczalnych granic prawotwórczych skut- ków orzeczeń ETPC, wydawanych w ramach jego formalnych uprawnień. Funkcjonowanie OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 32 systemu Konwencji nie może opierać się wyłącznie na zaufaniu. Powinien on działać w opar- ciu o pro cedury prawne i konstytucyjne granice zgody państwa na związanie się Konwencją wyrażonej w procedurze ratyfikacyjnej. Jest to tym bardziej uzasadnione, że dla Polski skutek tak ukształtowanej normy kon- wencyjnej ma charakter dualistyczny: – Po pierwsze, je go efektem jest jednostkowe orzeczenie, a więc wyrok tworzący kon- kretne zobowiązanie prawnomiędzynarodowe. Jednak w specyfice Konwencji nie chodzi tylko o jednostkową sprawę czy zadośćuczynienie. Skoro Rzeczpospolita Polska ma obowiązek przestrzegania wiążącego ją prawa międzynarodowego, to państwo, wykonując taki wyrok, bada też jego skutki dla systemu in generalis. I dokonuje stosownych zmian. W tym wymiarze konstytucyjna kontrola stanowi więc instrument państwa weryfikujący nie tylko jakość w sferze kraj owego stoso- wania prawa międzynarodowego, ale też jakość przekształcania swojego porządku prawnego w krajowych procedurach legislacyjnych, utrzymując działania te w kon- stytucyjnych ramach. – Po drugie, skutkiem wyroku może być przekształcenie się normy wywi edzionej w indywidualnej sprawie w normę natury generalno -abstrakcyjnej, która nie tylko stanowi potencjalną podstawę kolejnych rozstrzygnięć ETPC w podobnych spra- wach, ale w efekcie praktyki organów państwowych  w związku z treścią art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji  bezpośrednio wchodzi do krajowego obrotu prawnego i ma pierwszeństwo stosowania przed ustawami. Cechą tej ostatniej sytuacji jest to, że już nie tylko kreowanie normy, ale również jej wejście do obrotu krajowego odbywa się z pominięciem krajowe j procedury legislacyjnej. Zdaniem Trybunału, proces taki jest więc co do zasady podwójnie ułomny – z perspek- tywy zasady demokracji i zasady legitymizacji prawa. A to przecież z powodu tej ułomności nie tylko orzeczenia ETPC, ale co do zasady wyroki trybu nałów międzynarodowych nie są obdarzone atrybutem bezpośredniej skuteczności w krajowym systemie prawnym, lecz jedy- nie mają atrybut wykonalności (por. art. 46 Konwencji). To ta cecha umożliwia państwową kontrolę na etapie przenoszenia ich skutków (normatyw nych jak i konkretnych) do prawa wewnętrznego, bo reguły tego procesu zawsze określa krajowa konstytucja (por. A. v. Bo gda - ndy, I. Venzke, op. cit. , s. 47). Dlatego Trybunał Konstytucyjny pozostaje na stanowisku, że jedną z form takiej pań- stwowej kontroli – przynajmniej w świetle Konstytucji – jest możliwość sprawdzania konsty- tucyjności norm powstałych w wyniku prawotwórczego działania ETPC, na których opiera się konkretny wyrok. Jest to – zdaniem Trybunału – szczególnie ważne w specyfice polskiej, bo tak u kształtowane normy są również częścią krajowego porządku prawnego, w którym cha- rakteryzują się pierwszeństwem (pierwszeństwo stosowania) nad normami krajowymi (usta- wowymi). Trybunał podkreśla też, że w tak rozumianej kontroli konstytucyjności nie chodzi o nadzór nad ogólną działalnością ETPC, ale o konkretny konstytucyjny kontekst, czyli o od- powiedź na pytanie, czy w związku ze wskazanymi wzorcami konstytucyjnymi dotyczącymi ratyfikacji umowy międzynarodowej, ETPC mógł wykreować wskazaną normę z zaskarżone- go przepisu (tekstu) umowy międzynarodowej. Tę formę kontroli Trybunał wykonuje całkowicie niezależnie od tego, czy w praktyce norma ta została następnie użyta wyłącznie jako podstawa do zbadania i oceny indywidualno- konkretnej sytuacji skarżącego, a w efekcie tego procesu ETPC przyjął rozstrzygnięcie posia- dające atrybut wykonalności (art. 46 Konwencji) w krajowym porządku prawnym, czy też jej skutki poszły dalej  została uznana w praktyce orzeczniczej organów krajowych za część obowiązującego w Polsce sy stemu normatywnego (w rozumieniu generalno-abstrakcyjnym), OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 33 a w konsekwencji tego ostatniego stanowi podstawę prawną działania tych organów. Oba wskazane konteksty tworzą bowiem konstytucyjną perspektywę, a więc upoważniają Trybunał Konstytucyjny do badania przedstawionych problemów. Trybunał zaznacza też, że niezależnie od powyższego, konstytucyjna kontrola norm Konwencji stanowi wyraz oraz rodzaj dialogu trybunalskiego (TK – ETPC) i umożliwi formu- łowanie postulatów konstytucyjnych wobec „żyjącego” przecież i stale ewoluującego systemu Konwencji. 3.7. Orzekanie przez Trybunał Konstytucyjny o normach Konwencji. Istotą zasady konstytucjonalizmu jest nakaz realizacji przez prawo wartości material- nych i formalnych. To znaczy, że podczas orzekania w sprawie zgodności z Konstytucją nale- ży brać pod uwagę całokształt zasad i wartości wynikających z Konstytucji. Jeśli norma wyż- sza określa formę, treść i procedurę powstania (ukształtowania) normy niższej, to możliwe jest, by na jej podstawie dokonać kontroli zarówno czynności prawotwórczej, jak i wytworu tej czynności (por. S. Wronkowska, O praktycznych aspektach tak zwanej hierarchii w syste- mie prawa , [w:] W poszukiwaniu wspólnego dobra. Księga jubileuszowa Profesora Macieja Zielińskiego , red. A. Choduń, S. Czepita, Szczecin 2010, s. 432). Z tego wynika, że za akt normatywny zgodny z konstytucją, należy uznać taki, który został ustanowiony przez upraw- niony podmiot, w trybie zgodnym z przepisami prawa, o treści zgodnej z aktami wyższego rzędu (por. Z. Czeszejko-Sochacki, Sądownictwo konstytucyjne w Polsce na tle porównaw- czym , Warszawa 2003, s. 162). W systemie prawnym Polski nie ma miejsca dla aktów norma- tywnych sprzecznych z Konstytucją. Odnosząc powyższe do orzekania przez Trybunał Konstytucyjny w sprawie zgodności um ów międzynarodowych z Konstytucją, a więc i Konwencji, Trybunał stwierdził, że skoro z jednej strony, zgodnie z art. 9 Konstytucji, Rzeczpospolita Polska przestrzega wiążącego ją prawa międzynarodowego, a z drugiej, zgodnie z art. 87 ust. 1 Konstytucji, ra tyfikowana umowa międzynarodowa (jaką jest Konwencja) jest źródłem prawa powszechnie obowiązują- cego, to muszą istnieć sposoby, dzięki którym będzie można zweryfikować jej zgodność z Konstytucją. Potwierdza to fakt, że ustrojodawca przewidział stosowny mech anizm weryfi- kacji w art. 188 pkt 1 Konstytucji. Nie ograniczył przy tym kompetencji Trybunału do możli- wości badania konstytucyjności treści norm w niej zawartych, ale też umożliwił badanie w całym kontekście ustrojowym, w tym konfrontowanie z całością wartości i zasad wynikają- cych z Konstytucji. Konwencja jest ratyfikowaną umową międzynarodową. Orzekając o zgodności normy prawa międzynarodowego z Konstytucją, Trybunał Konstytucyjny musi wydobyć tę normę z konkretnego przepisu umowy międzynarodowej. Dlatego oprócz kontroli pisma inicjującego postępowanie, musi sięgnąć do prawa międzynarodowego i rozpoznać, czy dana norma istnie- je w tym systemie prawnym. W tym celu może korzystać z różnych metod działania, w szcze- gólności z analizy orzecznictwa międzynarodowe go. Sięgnięcie do orzecznictwa jest uzasadnione, skoro tam właśnie następuje normatywne doprecyzowanie przepisów, a tak powstałe normy są następnie uwzględniane w późniejszej praktyce orzeczniczej (por. A. Wyrozumska, Prawotwórcza działalność sądów między naro- dowych i jej granice , [w:] Granice swobody orzekania sądów międzynarodowych , red. Wyro- zumska, Łódź 2014, s. 11 ). W systemie Konwencji, zdaniem Trybunału, taką rolę orzeczeń ETPC potwierdza nie tylko praktyka orzecznicza, ale też przyjęta w Regulaminie ETPC, konstrukcja tzw. wyroków pilotażowych (por. Rule 61, Rules of Court , 1 February 2022, rules_court_eng.pdf). W tym kontekście, z uwzględnieniem specyfiki prawa międzynarodowego i orzecznic- twa międzynarodowego, w ocenie Trybunału Konstytucyjnego kontrola trybunalska może OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 34 obejmować zarówno samą treść normy, jak i proces jej powstania w drodze orzeczniczej, w tym kompetencje do jej ukształtowania. Dotyczy to zarówno normy konkretno - indywidualnej, stanowiącej podstawę indywidualnego rozstrzygnięcia (orzec zenia), które na- stępnie podlega wykonaniu przez państwo mające przecież obowiązek działania zgodnie z zasadami Konstytucji, jak i powstałej w ten sposób normy, która w drodze kontynuacji dzia- łalności orzeczniczej nabrała charakteru generalno -abstrakcyjnego , stając się podstawą praw- ną kolejnych orzeczeń. Trybunał podkreśla też, że o ile w procesie kontroli konstytucyjności prawa krajowego stwierdzenie niekonstytucyjności normy nie ma bezpośrednio wpływu na wcześniej powstałe na jej podstawie akty stosowania prawa, o tyle w wypadku normy prawa międzynarodowego niekonstytucyjność może mieć wpływ nie tylko na samą treść normatywną przepisu, ale i na wykonanie wydanych na podstawie uchylonej normy orzeczeń, czyli na samo wykonanie ob- owiązku wynikającego z umowy międzynarodowej. Trybunał przypomina też, że specyfika wiązania się traktatem (ratyfikacja) powoduje, że taki traktat – ratyfikowany przez jedną władzę polityczną wyłonioną w wyborach  znajdu- je się w znacznym stopniu poza faktycznym zasięgiem korekcyjnym kolejnej władzy poli- tycznej (głowy państwa, parlamentu, rządu). Związanie państwa jest więc bezwzględne (inne niż w wypadku ustaw) i dotyka jego istoty. Szczególnie widać to w sytuacji, kiedy traktat, jak to ma miejsce w wypadku Konwencji, podporządkowuje państwo pod jurysdykcję ustanowio- nego nim trybunału (ETPC). Następuje wtedy przypisanie temu trybunałowi funkcji zbliżo- nych do tych, które tradycyjnie sprawują krajowe organy konstytucyjne. Możliwość przepro- wadzenia kontroli konstytucyjności stanowi w takiej sytuacji jedyny środek umożliwiający wykazanie istnienia ostateczności państwowego sprawowania władzy (suwerenności) i nad- rzędności Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny zwraca także uwagę, że działalność prawotwórcza trybunału międzynarodowego jest tylko jednym z kryteriów oceny, która ma doprowadzić TK do odpo- wiedzi na pytanie, czy norma umowy międzynarodowej (konwencji, traktatu) jest zgodna, czy niezgodna z Konstytucją. Przedmiotem tak prowadzonej oceny jest cały czas norma konwen- cyjna. Ona i tylko o na jest bezpośrednim celem, a nie sama działalność trybunału międzyna- rodowego. Ta ostatnia jest istotna o tyle, o ile daje TK argumenty na niekonstytucyjność nor- my prawa międzynarodowego. Ma to związek z faktem, że u kształtowana w procesie stoso- wania prawa treść normy może odbiegać od literalnego brzmienia przepisu, a organy stosujące prawo, w tym przede wszystkim sądy i trybunały, mogą w procesie stosowania prawa wydo- bywać z aktów normatywnych treści (normy), które są nie do pogodzenia z normami, zasada- mi lub wartościami, których poszanowania wymaga Konstytucja, a przeniesione w obszar prawa krajowego mogą destabilizować jego system, jak i życie społeczne. A przecież wszel- kie koncepcje prawa, nawet te skrajnie sprzeczne, jak Habermasa czy Luhmanna (zob. sze rzej: J. Habermas, Faktizität und Geltung , Frankfurt a/Main 1992; N. Luhmann, Das Recht der Gesellschaft , Frankfurt a/Main 1995) zgodnie stwierdzają, że główną rolą prawa jest stabiliza- cja (zob. A. v. Bogdandy, I. Venzke, op. cit. ). Powyższy problem można rozwiązać jedynie w ten sposób, że Trybunał Konstytucyjny zachowa prawną odpowiedzialność za podstawy prawne i krajowe skutki międzynarodowych orzeczeń. To znaczy, że wpływ prawa międzynarodowego i orzeczeń prawnomiędzynarodo- wych (tu: przepisów Konwencji i norm wytworzonych przez orzecznictwo ETPC) na obo- wiązki państwa i krajowy system prawny określany będzie według prawa konstytucyjnego. Konstytucja prowadzi i kanalizuje „normalny” proces polityczny, a także stanowi centralny mechanizm, który stabilizuje r ozdział i interakcję prawa i polityki. Tego rodzaju funkcji (filtra legislacyjnego) brakuje w porządku międzynarodowym. Kontrolując prawnomiędzynarodowe OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 35 (orzecznicze) działania normotwórcze, Trybunał Konstytucyjny nadaje im ramy praworządno- ści. W ten spos ób z perspektywy prawa międzynarodowego powstaje konstytucyjna ochro- na demokratycznego samostanowienia, a z perspektywy konstytucyjnej realizuje się zasada konstytucjonalizmu, która jest jednym z elementów państwa prawnego. Zgodność z Konstytu- cją jest cechą systemu prawnego, a jeśli w danym państwie – jak w wypadku Polski  podsta- wą porządku jest hierarchiczna budowa systemu aktów normatywnych, a Konstytucja stanowi akt normatywny o najwyższej mocy prawnej, to znaczy, że muszą istnieć również mechani- zmy gwa rantując e taki porządek. Bezpośrednim mechanizmem służącym realizacji wskazane- go powyżej celu jest właśnie kompetencja TK wynikająca z art. 188 pkt 1 Konstytucji. 4. Rekonstrukcja przedmiotu kontroli oraz problemów konstytucyjnych. Wyżej przedstawione założenia ogólne potwierdzają dopuszczalność dokonywania przez Trybunał Konstytucyjny kontroli norm wynikających z Konwencji wywiedzionych w drodze orzeczniczej (por. wyrok z 24 listopada 2021 r., sygn. K 6/21). Wobec tego, korzystając z dostępnych narzędzi, Trybunał dokonał rekonstrukcji przedmiotu kontroli i problemów konstytucyjnych w rozpoznawanej sprawie. Uwzględnił przy tym specyfikę prawa międzynarodowego oraz okoliczność, że wśród wzorców kontroli wnioskodawca wskazał zarówno wzorce dotyczące zgodności treści norm z Konstytucją, jak i te dotyczące spełnienia wymogów wprowadzenia normy do krajowego systemu prawnego (art. 8 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji). Trybunał zauważył, że Prokurator Generalny zakwestionował art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji, ale przedmiotem postępowania są trzy różne normy wynikające z tego przepisu, wywiedzione z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka. Pierwsza kwestionowana norma odnosi się do tego, że konwencyjne pojęcie „praw i obowiązków o charakterze cywilnym” zawiera prawo sędziego do zajmowania funkcji ad- ministracyjnej w strukturze sądownictwa powszechnego w polskim systemie prawnym (funk- cja jako prawo podmiotowe). Daną normę ETPC ukształtował wyrokiem z 29 czerwca 2021 r. w sprawie Broda i Bojar a przeciwko Polsce (skargi nr 26691/18 i 27367/18). Potwierdził nim, że w art. 6 ust. 1 Konwencji istnieje gwarancja (prawo) dla osób piastujących urząd wiceprezesa sądu do peł- nienia funkcji do czasu upływu ich kadencji lub do czasu upływu ich kadencji sęd ziowskiej oraz że osoby te mogły w sposób dający się uzasadnić twierdzić, że prawo krajowe chroniło je przed arbitralnym usunięciem ze stanowiska wiceprezesa sądu przed upływem kadencji (np. pkt 109, pkt 111). Zatem ETPC wywiódł z treści art. 6 ust. 1 Konw encji prawo podmio- towe o charakterze prywatnoprawnym polegające na gwarancji pełnienia funkcji administra- cyjnej (wiceprezesa sądu) w strukturze organizacyjnej sądownictwa powszechnego, chronio- nego w konsekwencji przez Konwencję. Problem konstytucyjny dotyc zący zarzutu pierwszego odnosi się przede wszystkim do możliwości kształtowania przez ETPC praw podmiotowych jednostek w państwie stronie Konwencji poprzez nadawanie określonej treści przepisom Konwencji, niezależnie od stanu prawnego, w tym przepisów kons tytucyjnych, obowiązującego w tym państwie. Przedstawione zagadnienie budzi wątpliwość co do zgodności z: – zasadą nadrzędności Konstytucji, przez to, że w miejsce konstytucyjnych przepisów dotyczących statusu jednostki tworzy się, sprzeczne z tymi przepis ami, prawa pod- miotowe na poziomie konwencyjnym, i to w drodze działalności prawotwórczej ETPC (art. 8 ust. 1 Konstytucji); – konstytucyjnymi regułami dotyczącymi trybu wiązania się umową międzynarodową dotyczącą wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytu- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 36 cji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji), zwłaszcza możliwością kształtowania treści norm konwencyjnych poza trybem ratyfikacyjnym (w szczególności w drodze pra- wotwórczej działalności organu międzynarodowego); – konstytucyjną zasadą, że ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy, a nie umowy międzynarodowe czy akty prawotwórcze innych or- ganów państwa lub organów organizacji międzynarodowych (art. 176 ust. 2 Kon- stytucji). Istotą drugiej zakwestionowanej normy jest to, że w treści przesłanki „sądu ustano- wionego ustawą” zawartej w art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji brakuje nakazu obligato- ryjnego uwzględnienia przez ETPC lub sądy krajowe powszechnie obowiązujących przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Pols kiej oraz ustaw, a także ostatecznych i powszechnie obo- wiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego, które – zgodnie z Konstytucją – wyznaczają cechy sądu. W konsekwencji, kwestionowana norma dopuszcza badanie przez ETPC spełnienia warunku „sądu ustanowionego ustawą”, o którym mowa w tym przepisie z pominięciem przepisów Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ustaw oraz ostatecznych i powszechnie ob- owiązujących wyroków polskiego Trybunału Konstytucyjnego. Jednocześnie norma ta upo- ważnia do kreowania przez ETPC norm dotyczących procedury nominacyjnej sędziów danego państwa w procesie wykładni Konwencji. Norma ta ostatecznie ukształtowała się poprzez działalność normotwórczą ETPC ma- jącą wyraz w wyrokach z 22 lipca 2021 r. w sprawie Reczkowicz przec iwko Polsce (skarga nr 43447/19) oraz z 8 listopada 2021 r. w sprawie Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Polsce (skargi nr 49868/19 i 57511/19). Jej trwałość i cechy potwierdził wyrok z 3 lutego 2022 r. w sprawie Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce (skarga nr 1469/20), który w istotny sposób nawiązywał (bezpośrednio i pośrednio) do linii ustalonej w obu wyżej wspomnianych orzeczeniach. Pierwsze elementy tej normy zostały jednak zbudowane w wyroku ETPC z 12 marca 2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson przeciwko Islandii (skarga nr 26374/18) i wyroku w tej sprawie Wielkiej Izby ETPC z 1 grudnia 2020 r., do którego wszystkie trzy orzeczenia licznie nawiązują. Należy tu wyjaśnić, że w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, ETPC ustalił, że do- szło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji poprzez sprzeczne z nim rozwiązania krajowe takie jak: konstytucyjna procedura powoływania sędziów - członków KRS (np. pkt 225 i nast.), ce- chy ustrojowe KRS (miejsce w systemie władz państwowych i charakter relacji z innymi wła- dzami)  (np. pkt 274, pkt 276), powoływanie sędziów na podstawie wniosku KRS do Izby Dyscyplinarnej (np. pkt 232 i nast., pkt 274- 275), charakteru ustrojowego części strukturalnej Sądu Najwyższego (ID SN) i jego cech jako „sądu” (np. pkt 256 i nast., pkt 262, pkt 264, pkt 274-277). Stworzył w ten sposób – wbrew krajowym przepisom rangi konstytucyjnej i ustawo- wej oraz orzecznictwu TK – pozytywną normę kreującą prawny status (ramy prawne ustroju i funkcjonowania) organów państwa takich jak Krajowa Rada Sądownictwa i Izba Dyscypli- narna Sądu Najwyższego. W sprawie Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Polsce ETPC również stwierdził, że doszło do naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji. Oparł się tu na ustaleniach normatywnych przy- jętych w wyroku w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce, stosując je jako podstawę do oce- ny kolejnej części organizacyjnej polskiego Sądu Najwyższego (Izby Kontroli Nadzwyczajnej i Spraw Publicznych), o czym świadczą także bezpośrednie przywołania sprawy Reczkowicz (np. pkt 66, pkt 368). W ten sposób unormowania te ujawniły swój charakter generalno - OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 37 abstrakcyjny, wskazując jednocześnie na istnienie już na poziomie prawa międzynarodowego linii orzeczniczej. Normę tę ETPC zastosował następnie w sprawie Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce używając jej do oceny statusu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego i części jej sędziów. Potwierdzają to nie tylko ogólne wywody merytoryczne, ale i liczne, bezpośrednie przywoła- nia obu poprzednich spraw, zawarte zarówno w części wstępnej (np. w pkt 71 czy pkt 226 , gdzie wprost wiąże z dotychczasowymi orzeczeniami zawisłe przed ETPC i jeszcze nieroz- strzygnięte 94 skargi z Polski jako „dotyczące różnych aspektów reformy sądownictwa rozpo- czętej w 2017 r.”, czy także pkt 227), jak i merytorycznej (np. pkt 303, pkt 309, pkt 310, pkt 313 i nast., pkt 364, itp.). Wreszcie ETPC potwierdził istnienie normy, kierując do Polski przyjęty 8 lutego 2022 r. środek tymczasowy ( interim measure , art. 39 Regulaminu ETPC) w sprawie immuni- tetu sędziego Sądu Najwyższego Włodzimierza Wróbla, gdzie powołał się wprost na wyrok w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce. Problemy konstytucyjne dotyczące normy z zarzutu drugiego mają związek z tym, że ukształtowanie treści art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji budzi zastrzeżenia co do jej zgodno ści z: – konstytucyjnymi zasadami wiązania się umowami międzynarodowymi dotyczącymi wolności, praw lub obowiązków obywatelskich określonych w Konstytucji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Konstytucji), zwłaszcza w kontekście możliwości kształtowania treści norm konwen cyjnych poza trybem ratyfikacyjnym (w szczególności w drodze pra- wotwórczej działalności organu międzynarodowego); – konstytucyjną zasadą, że ustrój i właściwość sądów oraz postępowanie przed sądami określają ustawy, a nie umowy międzynarodowe, czy akty pra wotwórcze innych or- ganów, w tym organów (tu: ETPC) organizacji międzynarodowych (art. 176 ust. 2 Konstytucji); – konstytucyjnymi zasadami ustrojowego ukształtowania sądu jako organu władzy są- downiczej, a zarazem organu wymiaru sprawiedliwości, w skład któr ego wchodzą sędziowie powoływani przez Prezydenta na wniosek Krajowej Rady Sądownictwa ukształtowanej w oparciu o przepisy konstytucyjne i ustawowe; – konstytucyjną zasadą ostateczności orzeczeń Trybunału Konstytucyjnego i ich mocą powszechnie obowiązującą, która wiąże się z przestrzeganiem stanu normatywnego ukształtowanego tymi orzeczeniami, a stan ten powinien być postrzegany jako osta- teczny, legalny i wiążący, także dla ETPC. Treścią trzeciej kwestionowanej normy wywiedzionej przez ETPC z art. 6 ust. 1 zda- nie pierwsze Konwencji jest możliwość dokonywania przez ETPC lub sądy krajowe oceny zgodności z Konstytucją i Konwencją ustaw dotyczących ustroju sądownictwa, właściwości sądów oraz ustawy regulującej kompetencje, tryb wyboru członków, ustrój i postępow anie Krajowej Rady Sądownictwa, by w ten sposób ustalić spełnienie przesłanki „sądu ustanowio- nego ustawą”. Podobnie jak poprzednia, również ta norma została ostatecznie ukształtowana w orze- cznictwie ETPC w wyrokach w sprawie Reczkowicz przeciwko Polsce i u gruntowała swoje istnienie w sprawach Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Polsce oraz Advance Pharma sp. z o.o. przeciwko Polsce. Kwestionowana norma wywodzona z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji jest stosowana również przez sądy polskie. Potwierdzają to identyczne wywody merytoryczne, jak i generalne przywoływanie wzajemne orzeczeń (patrz wyżej). Powyżej wskazana norma budzi wątpliwość co do jej zgodności z konstytucyjnymi za- sadami dotyczącymi hierarchicznej kontroli prawa, wyrażonymi w szczególności w kompe- tencjach Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 i 2 Konstytucji). OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 38 Problem konstytucyjny polega zatem na tym, czy można kształtować kompetencje w zakresie kontroli konstytucyjności ustaw poza normami Konstytucji i przyznawać upraw- nienia w tym zak resie innym niż Trybunał Konstytucyjny organom czy podmiotom funkcjonu- jącym w polskim (krajowym) porządku prawnym. Wszystkie trzy normy mogą być ocenione nie tylko z perspektywy materialnej (tre- ściowej), ale też z perspektywy kompetencyjnej (tj. kontroli działalności prawotwórczej ETPC, który ukształtował zakwestionowane normy wynikające z art. 6 ust. 1 zdanie pierwsze Konwencji). Jak wspomniano wcześniej, istnienie norm kwestionowanych w sprawie ujawnia treść wspomnianych orzeczeń ETPC, a pomocna w tym pro cesie jest ich specyficzna konstrukcja – wyrok ETPC stanowi całościowy i formalnie kompletny wywód logiczny pokazujący stop- niowy proces dochodzenia do konkluzji (rozstrzygnięcia), która jest wtórna do wywodu. ETPC dochodzi do niej właśnie poprzez uzasadnie nie (motywy) i wskazanie (lub wykreowa- nie) w nim konkretnej normy pochodzącej z przepisu Konwencji, stanowiącego podstawę rozstrzygania. Samo rozstrzygnięcie ma charakter deklaratywny i podlega wykonaniu przez państwo w oparciu o nakaz z art. 46 Konwencji w rozumieniu osiągnięcia wskazanego w niej celu. Ten sposób kształtowania wyroków ETPC pokazuje specyfikę roli uzasadnienia. Tu wymiar dedukcyjny kształtuje efekt i kierunek ostatecznego rozstrzygnięcia. ETPC nie tylko ocenia działanie państwa, ale musi uprzednio ukształtować normę, do której je następnie od- nosi. Tym samym z całej treści wyroku – stanowiącej wywód dochodzenia do konkluzji - można w kontekście tej konkluzji poznać treść wykreowanej normy prawnej. Eksponują ją pewne ogólne i abstrakcyjne sfo rmułowania wychodzące poza daną sprawę, wskazujące na rozwijanie konkretnego przepisu traktatu (Konwencji), jak i całego międzynarodowego po- rządku prawnego. Co więcej ten moment tworzenia prawa ujawniony przez logikę wywodu jest wręcz częścią wymogów wobec treści w wypadkach wszystkich orzeczeń prawotwórczych (zob. szerzej np. A. Ross, Theorie der Rechtsquellen : ein Beitrag zur Theorie des positiven Rechts auf Grundlage dogmenhistorischer Untersuchungen , Leipzig  Wien 1929; M. Kriele, Theorie der Rechtsgewi nnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretationen , Schriften zum Öffentlichen Recht 1976, t. 41). Zawarte w wywodzie a rgumenty jurydyczne mają legitymi- zować, chociażby częściowo, stworzone normy prawne. Im lepsze uzasadnienie, tym większa legitym izacja wyroku wydanego w końcu przez słabo legitymizowany organ. W odniesieniu do dokonywanej interpretacji funkcjonalnej, treści te ujawniają też ar- gumenty, które przekraczają perspektywę klasycznego kanonu metod interpretacji. Pokazują także dynamikę procesu rozumowania i relacje reguł interpretacji do woli sędziów, czyli de- maskują quasi -ustawodawczy decyzjonizm polityczny (o roli uzasadnienia w wyrokach trybu- nałów międzynarodowych zob. np.: A. v. Bogdandy, I. Venzke, op. cit. , s. 11-28). W niniejszym wy padku, dodatkowym elementem wskazującym normatywny efekt orzecznictwa ETPC jest fakt, że normy ukształtowane w orzeczeniu z 22 lipca 2021 r. (Recz- kowicz przeciwko Polsce), a potwierdzone wyrokiem z 8 listopada 2021 r. (Dolińska -Ficek i Ozimek przeciwko Pol sce) znalazły następnie zastosowanie jako krajowe normy prawne, korzystając ze statusu krajowego Konwencji (art. 87 Konstytucji). Na marginesie Trybunał zauważa, że nastąpiło to mimo znacznych wątpliwości co do możliwości bezpośredniego stosowania przepisów Konwencji w porządku krajowym. Regula- cje te nie spełniają bowiem wymogów technicznych wyznaczanych dla przepisów umów mię- dzynarodowych obdarzonych atrybutem bezpośredniej stosowalności (samowykonalności), mimo że pochodzą z obszaru praw człowieka. Mają charakter standardu międzynarodowego o niedookreślonej treści, którego beneficjentem jest jednostka, zobowiązanym państwo strona OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 39 Konwencji, a gwarantem i instytucją nadającą im określoną treść – ETPC. Stosowaniu podle- ga więc de facto norma wywiedziona w tr eści orzeczenia. Stosowna transpozycja tych norm do porządku krajowego nastąpiła na podstawie art. 91 ust. 2 Konstytucji. Pokazuje to szereg orzeczeń sądów krajowych, zarówno Sądu Naj- wyższego, jak i sądów powszechnych, wydanych po wydaniu wyroków ETPC. Pi erwszym z przykładów jest postanowienie składu orzekającego Izby Karnej SN z 16 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt I KZ 29/21. Postanowieniem tym SN uchylił p ostanowienie z 16 czerwca 2021 r. (sprawa o sygn. akt I KO 6/21), w którym inny skład Izby Kar nej SN odmówił przyjęcia wniosku skazanego o wznowienie postępowania. Skład orzekający w sprawie o sygn. akt I KZ 29/21 podał jako podstawę uchylenia zaskarżonego postanowienia fakt, że sprawę o sygn. akt I KO 6/21 rozstrzygał „sąd nienależycie obsadzo- ny” (art. 439 § 1 pkt 2 k.p.k.). Powołał się przy tym na uznaną przez Trybunał Konstytucyj- ny za niezgodną z Konstytucją, a więc usuniętą z porządku prawnego, uchwałę trzech Izb SN z 23 stycznia 2020 r. Co ważne, użył też wielokrotnie jako argumentu art. 6 ust. 1 Kon- wencji, który jego zdaniem, bezpośrednio umożliwia takie działanie jak: – odrzucenie na jego podstawie ogłoszonego w Dzienniku Ustaw wyroku Trybunału Konstytucyjnego; – zbadanie postępowania w sprawie o sygn. akt I KO 6/21 w świetle standardu prawa do sądu ukształtowanego przez art. 6 ust. 1 Konwencji (s. 21 postanowienia), w per spektywie obsady sądu (s. 22 postanowienia), w oparciu o liczne orzecznictwo ETPC, w tym sprawę Reczkowicz przeciwko Polsce (s. 24 postanowienia); – samodzielne zastosowani e art. 6 ust. 1 Konwencji o treści ustalonej wyrokiem Recz- kowicz przeciwko Polsce jako „normy wyższego rzędu” na podstawie art. 91 ust. 2 Konstytucji (s. 27 postanowienia), przy jednoczesnym odrzuceniu związania sądu przepisami art. 29 § 2 i 3 ustawy o Sądzie Najwyższym (w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 grudnia 2019 r. o zmianie ustawy  Prawo o ustroju sądów po- wszechnych, ustawy o Sądzie Najwyższym oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. z 2020 r. poz. 190). Powyższe oddaje całościowo fragment uzasadnieni a postanowienia Izby Karnej SN o sygn. akt I KZ 29/21 kończący zawarty tam wywód (s. 29 in fine postanowienia). Czytamy w nim, że „W konsekwencji konieczność dochowania konwencyjnego standardu rzetelnego procesu w aspekcie dostępu do niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą wy- maga, przy zastosowaniu art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, odmowy zastosowania przepisów art. 29 § 2 i 3 ustawy o SN, a w dalszej konsekwencji, uchylenia zaskarżonego postanowienia, tak aby w dalszym postępowaniu skazany miał prawo do gwarancji z art. 6 ust. 1 EKPC. Pod- nieść przy tym należy, że wskazane przepisy art. 29 § 2 i 3 ustawy o SN są obecnie objęte także postanowieniem zabezpieczającym TSUE z dnia 14 lipca 2021 r. w sprawie C-204/21 R (lit. d postanowienia). Postanowie nie to jest skuteczne i musi być respektowane przez Sąd Najwyższy, a wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 7/20 z dnia 15 lipca 2021 r. jest dotknięty taką samą wadą jak wyrok w sprawie U 2/20 (…), a zatem już chociażby z tego po- wodu – omówionego pow yżej – nie wywołuje skutku z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP”. Z powołaniem na normy utworzone wspomnianymi wyrokami ETPC (ew. na same wyroki) mamy też do czynienia w postanowieniach sądów powszechnych, jak np. Sądu Okrę- gowego w Krakowie z: 10 października 2021 r., sygn. akt I C 846/20 (s. 2); 11 października 2021 r., sygn. akt I Cz 311/21 p- 1 (s. 2); 21 października 2021 r., sygn. akt I C 2121/15 (s. 4- 5); 11 października 2021 r., sygn. akt I C 311/21 p -1 (s. 2-3), niepubl. Norma stworzona wyrokiem ETPC (Re czkowicz przeciwko Polsce) jest także przywo- ływana obiter dictum w uzasadnieniu postanowienia SN z 3 listopada 2021 r. (sygn. akt IV KO 86/21) jako istniejąca, ale niestosowana ze względu na (w momencie wydawania po- OTK ZU A/2022 K 7/21 poz. 24 40 stanowienia) brak ostateczności tego wyroku w świetle art. 42 - 44 Konwencji i w związku ze złożeniem odwołania przez Polskę do Wielkiej Izby ETPC (s. 10 postanowienia). Reasumując powyższe, w krajowym procesie orzeczniczym doszło do zastosowania norm prawnych, które Europejski Trybunał Praw Człowieka wywiódł z art. 6 ust. 1 Konwen- cji w wyroku Reczkowicz przeciwko Polsce, a następnie potwie