K 17/14

O R Z E C Z N I C T W O TRYBUNAŁU KONSTYTUCYJNEGO ZBIÓR URZĘDOWY Seria A Warszawa, dnia 19 stycznia 2018 r. Pozycja 4 WYROK z dnia 14 grudnia 2017 r. Sygn. akt K 17/14 * W imieniu Rzeczypospolitej Polskiej Trybunał Konstytucyjny w składzie: Michał Warciński – przewodniczący Zbigniew Jędrzejewski Justyn Piskorski Małgorzata Pyziak -Szafnicka – sprawozdawca Andrzej Zielonacki, po rozpoznaniu w trybie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072), na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 grudnia 2017 r., wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich o zbadanie zgodności: 1. art. 219 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.  Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555 , ze zm.) w zakresie, w jakim przewiduje przeszukanie osoby, nie określając równocześnie granic tego przeszukania , z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 2. art. 44 § 2 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r.  Kodeks postępowania w spra- wach o wykroczenia (Dz. U. z 2013 r. poz. 395 , ze zm.) w zakresie, w jakim przewiduje przeszukanie osoby, nie o kreślając równocześnie granic tego prze- szukania , z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 3. art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2012 r. poz. 680 , ze zm.) w zakresie, w jakim przewiduje przeprowadzenie kontroli osobistej, nie określając równocześnie jej granic , z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 4. a) art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3, a także z art. 50 Konstytucji, b) art. 15 ust. 7 ustawy o Policji z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji , * Sentencja została ogłoszona dnia 22 grudnia 2017 r. w Dz. U. poz. 2405. OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 2 5. a) art. 11 ust. 1 p kt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicz- nej (Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3, a także z art. 50 Ko nstytucji, b) art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o Straży Granicznej z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, 6. a) art. 11a ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214 , ze zm. ) z art. 50 Konstytucji, b) art. 11c ust. 1 ustawy o kontroli skarbowej z art. 45 ust . 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucj i, 7. a) art. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o strażach gminnych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1383 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji , b) art. 20 ustawy o straża ch gminnych z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji, 8. art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2014 r. poz. 170 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3, a także z art. 50, art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, 9. a) art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Woj- skowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 568 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3, a także z art. 50 Kon- stytucji, b) art. 24 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach po- rządkowych z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji , 10. a) art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeń- stw a Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3, a także z art. 50 Konstytucji, b) art. 23 ust. 7 pkt 1 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji , 11. art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2014 r. poz. 253 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z ar t. 31 ust. 3, a także z art. 50, art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, 12. a) art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2012 r. poz. 621 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3, a także z art. 50 Konstytucji, b) art. 14 ust. 7 pkt 1 ustawy o Ce ntralnym Biurze Antykorupcyjnym z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, 13. a) art. 32 ust. 1 pkt 4 i art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o S łuż- bie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3, a także z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 i art. 78 Kon- stytucji , OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 3 b) art. 32 ust. 1 pkt 9 oraz art. 46 ust. 3 pkt 4 ustawy o Służbie Celnej z art. 50 o raz z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, 14. a) art. 23 pkt 4 lit. d ustawy z dnia 18 kwietnia 1985 r. o rybactwie śródlą- dowym (Dz. U. z 2009 r. Nr 189, poz. 1471 , ze zm. ) z art. 50 Konstytucji, b) art. 23a ust. 8 ustawy o rybactwie śró dlądowym z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, 15. a) art. 47 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2011 r. Nr 12, poz. 59 , ze zm.) z art. 50 Konstytucji, b) art. 47 ust. 3b ustawy o lasach z art. 45 ust. 1, a rt. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytu- cji, 16. a) art. 39 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 13 października 1995 r.  Prawo łowiec- kie (Dz. U. z 2013 r. poz. 1226 , ze zm.) z art. 50 Konstytucji , b) art. 39 ust. 10 ustawy  Prawo łowieckie z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, 17. a) § 16 ust. 1 pkt 2, ust. 2 - 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2005 r. w sprawie sposobu postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów (Dz. U. Nr 141, poz. 1186) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w zwi ązku z art. 31 ust. 3 Kon stytucji, b) § 17 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjantów z art. 50 Konstytucji, 18. a) § 5 ust. 1 - 4, 6 i 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Admi- ni stracji z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie kontroli granicznej dokonywa- nej przez funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 238, poz. 1729 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) § 6 rozporządzenia Ministra Spraw W ewnętrznych i Administracji w sprawie kontroli granicznej dokonywanej przez fu nkcjonariuszy Straży Granicznej z art. 50 Konstytucji, 19. § 10 ust. 1 pkt 2, ust. 3 - 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 grudnia 2009 r. w sprawie zakresu i sposobu wykony wania przez strażników gmin- nych (miejskich) niektórych czynności (Dz. U. Nr 220, poz. 1722 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 20. a) § 9 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 kwietnia 2002 r. w sprawie szcz egółowego trybu wykonywania czynności przez funkcjonariu- szy Biura Ochrony Rządu oraz korzystania przez nich z pomocy innych pod- miotów (Dz. U. Nr 57, poz. 519) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) § 1 1 rozporządzenia Rady Mi nistrów w sprawie szczegółowego trybu wyko- nywania czynności przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu oraz korzy- stania przez nich z pomocy innych podmiotów z art. 50 Konstytucji, 21. a) § 19 - 21 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 20 01 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania niektórych upraw- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 4 nień przez żołnierzy Żandarmerii Wojskowej (Dz. U. Nr 157, poz. 1851 , ze zm.) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) § 22 rozporządzenia Ministra Obrony Narodo wej w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania niektórych uprawnień przez żołnierzy Żandarmerii Wojskowej z art. 50 Konstytucji, 22. a) § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 kwietnia 2005 r. w sprawie wydawania osobom poleceń określonego zachowania się, legity- mowania, zatrzymywania, przeszukania, kontroli osobistej, przeglądania ba- gaży i sprawdzania ładunku oraz rejestrowania zdarzeń przez funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz. U. Nr 86, poz. 733) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) § 30 i § 31 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wydawania osobom poleceń określonego zachowania się, legitymowania, zatrzymywania, prze- szukania, kontroli osobistej, przeglądania bagaży i sprawdzania ładunku oraz rejestrowania zdarzeń przez funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa We- wnętrznego z art. 50 Konstytucji, 23. a) § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 lipca 2006 r. w sprawie wydawania osobom poleceń określonego zachowania się, legity- mo wania, zatrzymywania, przeszukania, kontroli osobistej, przeglądania ba- gaży i sprawdzania ładunku oraz obserwowania i rejestrowania zdarzeń przez funkcjonariuszy Centralnego Biura Antykorupcyjnego (Dz. U. Nr 142, poz. 1014) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w zwi ązku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) § 30 i § 31 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie wydawania osobom poleceń określonego zachowania się, legitymowania, zatrzymywania, prze- szukania, kontroli osobistej, przeglądania bagaży i sprawdzania ładunku oraz ob serwowania i rejestrowania zdarzeń przez funkcjonariuszy Cen tralnego Biura Antykorupcyjnego z art. 50 Konstytucji, 24. a) § 8 - 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie warunków użycia urządzeń technicznych i psów służbowych pod- czas kontroli oraz sposobu przeprowadzania przeszukania osoby i rewizji ba- gażu podróżnego (Dz. U. Nr 202, poz. 1562) z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związ- ku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, b) § 11 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków użycia u rzą- dzeń technicznych i psów służbowych podczas kontroli oraz sposobu prze- prowadzania przeszukania oso by i rewizji bagażu podróżnego z art. 50 Kon- stytucji , 25. § 16 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 lipca 2011 r. w sprawie wa- runków, sposobu i szcze gółowego trybu wykonywania niektórych czynności przez inspektorów i pracowników kontroli skarbowej, sposobu i trybu współ- pracy z Policją w zakresie wykonywanych czynności oraz wzorów dokumen- tów stosowanych w sprawach zatrzymania osoby i kontroli rodzaju pa liwa używanego do napędu pojazdu mechanicznego (Dz. U. Nr 152, poz. 899) z art. 50 Konstytucji, OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 5 o r z e k a: I 1. Art. 219 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 201 7 r. poz. 19 04 ) w zakresie, w jakim przewiduje prze szukanie osoby, nie określając granic tego przeszukania , jest nie zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej . 2. Art. 44 § 2 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w spra- wach o wykroc zenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1713, ze zm.) w zakresie, w jakim przewiduje przeszukanie osoby, nie określając granic tego przeszukania , jest nie zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji . 3. A rt. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 201 7 r. poz. 2067 ) w zakresie, w jakim uprawnia policjantów do dokonywania kontroli osobistej, nie określając granic tej kontroli , jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 4. A rt. 15 ust. 7 ustawy o Policji w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kon- troli zgodności z prawem dokonywania kontroli osobistej , jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 5. A rt. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643, poz. 1643, 1948 i 1955 oraz z 2017 r. poz. 60) w zakresie, w jakim uprawnia funkcjonariuszy Straży Granicznej do dokonywania kontroli osobi- stej, nie określając granic tej kontroli , jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 6. A rt. 11 ust. 2a lit. a ustawy o Straży Granicznej w zakresie, w jakim nie prze- widuje sądowej kontroli zgodności z prawem dokonywania kontroli osobistej , jest nie- zgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 7. A rt. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o strażach gminnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 706 oraz z 2017 r. poz. 60 ) w zakresie, w jakim uprawnia strażników gminnych do dokonywania kontroli osobistej, nie określając gra nic tej kontroli , jest nie- zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 8. A rt. 20 ustawy o strażach gminnych w zakresie, w jakim nie przewiduje sądo- wej kontroli zgodności z prawem dokonywania kontroli osobistej , jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 9. Art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu ( Dz. U. z 2017 r. poz. 985 ) : a) w zakresie, w jakim uprawnia funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu do do- konywania kontroli osobist ej, nie określając granic tej kontroli , jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 6 b) w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kontroli zgodności z prawem dzia- łań funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu , jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 10. A rt. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Woj- skowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1483 i 1948 oraz z 2017 r. poz. 244, 768 i 1086) w zakresie, w ja kim uprawnia żołnierzy Żandarmerii Woj- skowej do dokonywania kontroli osobistej, nie określając granic tej kontroli , jest nie- zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 11. A rt. 24 ust. 1 ustawy o Żandarmerii Wojskowej i wojsk owych organach po- rządkowych w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kontroli zgodności z prawem dokonywania kontroli osobistej , jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytu- cji. 12. A rt. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agenc ji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 201 7 r. poz. 19 20 ) w zakresie, w jakim uprawnia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dokonywania kontroli osobistej, nie określając granic tej kontroli , jest niezgodny z art. 4 1 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 13. A rt. 23 ust. 7 pkt 1 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w zakresie, w jakim nie przewiduje sądowej kontroli zgodności z prawem dokonywania kontroli osobistej , je st niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 14. Art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 201 7 r. poz. 1 97 8 ) : a) w zakresie, w jakim uprawnia funkcjona riuszy Służby Kontrwywiadu Woj- skowego i Służby Wywiadu Wojskowego do dokonywania kontroli osobistej, nie określa- jąc granic tej kontroli , jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji , b) w zakresie, w jakim nie przewiduj e sądowej kontroli zgodności z prawem dzia- łań funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego i Służby Wywiadu Wojskowe- go , jest niezgodny z art. 45 ust . 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. 15. A rt. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym B iurze An- tykorupcyjnym (Dz. U. z 201 7 r. poz. 1 993 ) w zakresie, w jakim uprawnia funkcjonariu- szy Centralnego Biura Antykorupcyjnego do dokonywania kontroli osobistej, nie okre- ślając granic tej kontroli , jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 16. A rt. 14 ust. 7 pkt 1 ustawy o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym w zakre- sie, w jakim nie przewiduje sądowej kontroli zgodności z prawem dokonywania kontroli osobistej , jest niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstyt ucji. 17 . § 5 ust. 1 - 4, 6 i 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Admini- stracji z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie kontroli granicznej dokonywanej przez OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 7 funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 238, poz. 1729, z 2008 r. Nr 223, poz. 1474 ora z z 2017 r. poz. 287 ) jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 1 8 . § 10 ust. 1 pkt 2, ust. 3 - 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 grudnia 2009 r. w sprawie zakresu i sposobu wykonywania przez strażników gminny ch (miej- skich) niektórych czynności (Dz. U. Nr 220, poz. 1722 oraz z 2011 r. Nr 222, poz. 1329 ) jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji . 19 . § 9 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 kwietnia 2002 r. w spra wie szczegółowego trybu wykonywania czynności przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu oraz korzystania przez nich z pomocy innych podmiotów (Dz. U. Nr 57, poz. 519) są niezgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 20 . § 19 - 21 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania niektórych uprawnień przez żołnierzy Żandarmerii Wojskowej (Dz. U. Nr 157, poz. 1851 oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1129) są niezgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji . 2 1 . § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 kwietnia 2005 r. w sprawie wydawania osobom poleceń określonego zachowania się, legitymowania, za- trzymywania, przeszukania, kontroli osobis tej, przeglądania bagaży i sprawdzania ła- dunku oraz rejestrowania zdarzeń przez funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa We- wnętrznego (Dz. U. Nr 86, poz. 733) jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 2 2 . § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 lipca 2006 r. w sprawie wydawania osobom poleceń określonego zachowania się, legitymowania, zatrzymywa- nia, przeszukania, kontroli osobistej, przeglądania bagaży i sprawdzania ładunku oraz obserwowania i rejestrowan ia zdarzeń przez funkcjonariuszy Centralnego Biura Anty- korupcyjnego (Dz. U. Nr 142, poz. 1014) jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związ- ku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. II 1. Przepisy wymienione w części I w punktach 1-16, w zakresach tam wskaza- nych, tracą moc obowiązującą z upływem 18 (osiemnastu) miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw Rzeczypospolitej Polskiej. 2. Przepisy wymienione w części I w punktach 17-22 tracą moc obowiązującą z upływem 12 (dwunastu) miesięcy od dnia ogłosz enia wyroku w Dzienniku Ustaw Rze- czypospolitej Polskiej. Ponadto p o s t a n a w i a: na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organi- zacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072) umo- rz yć postępowanie w pozostałym zakresie. Orzeczenie zapadło jednogłośnie. OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 8 UZASADNIENIE I 1. Pismem z 29 sierpnia 2014 r. Rzecznik Praw Obywatelskich (dalej: Rzecznik, RPO, wnioskodawca) zwrócił się z wnioskiem o zbadanie zgodności z Konstytucją szeregu przepi- sów rangi ustawowej i wykonawczej dotyczących przeszukania osób, dokonywania kontroli osobistej, przeszukania pojazdów oraz przeglądania bagażu i ładunku przez m.in.: funkcjona- riuszy Policji, Straży Granicznej, Służby Celnej, Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, żołnierzy Żandarmerii Wojskowej, inspektorów i pracowników kontroli skarbowej, a także strażników straży gminnych czy Państwowej Straży Łowieckiej. 2. Zarzuty wnioskodawcy skupiają się wokół trzech zagadnień. 2.1. Po pierwsze, w ocenie wnioskodawcy, niezgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji są: – art. 219 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. Nr 89, poz. 555, ze zm.; dalej: k.p.k. lub kodeks postępowania karnego), – art. 44 § 2 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r.  Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. z 2013 r. poz. 395, ze zm.; dalej: k.p.s.w.), – art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2012 r. poz. 680, ze zm.; dalej: ustawa o udzielaniu cudzoziemcom ochrony), – art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2011 r. Nr 287, poz. 1687, ze zm.; dalej: ustawa o Policji), – art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy z d nia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2011 r. Nr 116, poz. 675, ze zm.; dalej: ustawa o SG), – art. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o strażach gminnych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1383, ze zm.; dalej: ustawa o strażach gmi nnych), – art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2014 r. poz. 170, ze zm.; dalej: ustawa o BOR), – art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkow ych (Dz. U. z 2013 r. poz. 568, ze zm.; dalej: ustawa o ŻW), – art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa We- wnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154, ze zm.; dalej: ustawa o ABW i AW), – art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Woj- skowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2012 r. poz. 621, ze zm.; dalej: ustawa o SKW i SWW), – art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorup- cyjnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 1310, ze zm.; dalej: ustawa o CBA), – art. 32 ust. 1 pkt 4 i art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404, ze zm.; dalej: ustawa o SC). Wspólną cechą powołanych przepisów jest to, że posługując się pojęciami „przeszu- kanie osoby” lub „kontrola osobista”, nie definiują ich, przez co nie można ustalić w sposób precyzyjny, o jakie czynności faktycznie chodzi (np. czy przeszukanie osoby w rozumieniu k.p.k. obejmuje tylko oględziny powierzchni ciała połączone z obowiązkiem rozebrania się do naga, czy też może objąć dalsze drastyczne działania kontrolne). Według wnioskodawcy, za- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 9 skarżone przepisy nie ustanawiają ustawowej granicy ingerencji władzy publicznej w sferę prawa do prywatności, nietykalności i wolności osobistej. Tymczasem do ich ograniczenia, jak przypomniał Rzecznik, konieczne jest nie tylko spełnienie wymagań, o których mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji, lecz także pełne poszanowanie nietykalności osobistej. W konse- kwencji materia kontroli osobistej powinna w sposób precyzyjny i kompletny zostać uregu- lowana na poziomie ustawy i określać – oprócz zakresu pojęć „kontrola osobista” i „przeszu- kanie osoby” – także sposób przeprowadzenia kontroli (przeszukania). Rzecznik krytycznie o cenił aktualny stan prawny, w którym ustawodawca, przyznaw- szy funkcjonariuszom poszczególnych służb uprawnienie do dokonywania przeszukania osób (kontroli osobistej), nie określił wszystkich podstawowych elementów uzasadniających to ograniczenie nietykalno ści osobistej i prawa do prywatności, a w konsekwencji pozostawił wyznaczenie rzeczywistych konturów korzystania przez jednostki z konstytucyjnych wolno- ści i praw organom władzy wykonawczej. W uzasadnieniu wniosku RPO zwrócił uwagę, że zarzut skierowany pr zeciwko art. 219 § 2 k.p.k. nie jest bez znaczenia dla – odsyłających do norm postępowania – przepi- sów art. 15 ust. 1 pkt 4 ustawy o Policji, art. 11 ust. 1 pkt 6 ustawy o SG, art. 11a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2011 r. Nr 41, poz. 214, ze zm.; dalej: ustawa o kontroli skarbowej), art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy o ŻW, art. 23 ust. 1 pkt 4 ustawy o ABW i AW, art. 14 ust. 1 pkt 4 ustawy o CBA, art. 23 pkt 4 lit. e ustawy z dnia 18 kwietnia 1985 r. o rybactwie śródlądowym (Dz. U. z 2019 r. Nr 189, poz. 1471, ze zm.; dalej: ustawa o rybactwie) oraz art. 39 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 13 października 1995 r. – Prawo łowieckie ( Dz.U. z 2017 r. poz. 1295, z zm. ; dalej: Prawo łowieckie). Tłumaczy to, zdaniem wnioskodawcy , dlaczego kontroli konstytucyjności należy poddać przede wszystkim art. 219 § 2 k.p.k. 2.2. Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł ponadto o kontrolę konstytucyjności: – § 16 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 - 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2005 r. w spr awie sposobu postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień poli- cjantów (Dz. U. Nr 141, poz. 1186; dalej: rozporządzenie ws. uprawnień policjan- tów), – § 5 ust. 1 - 4, 6 i 7 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 15 grudnia 2006 r. w sprawie kontroli granicznej dokonywanej przez funk- cjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 238, poz. 1729, ze zm.; dalej: rozporzą- dzenie ws. funkcjonariuszy SG), – § 10 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 - 6 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 grudnia 2009 r. w sprawie zakresu i sposobu wykonywania przez strażników gminnych (miejskich) niektórych czynności (Dz. U. Nr 220, poz. 1722, ze zm.; dalej: rozporządzenie ws. strażników gminnych), – § 9 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 kwietnia 2002 r. w spra wie szczegółowego trybu wykonywania czynności przez funkcjonariuszy Biura Ochro- ny Rządu oraz korzystania przez nich z pomocy innych podmiotów (Dz. U. Nr 57, poz. 519; dalej: rozporządzenie ws. BOR), – § 19 - 21 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 14 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowego sposobu wykonywania niektórych uprawnień przez żoł- nierzy Żandarmerii Wojskowej (Dz. U. Nr 157, poz. 1851, ze zm.; dalej: rozporzą- dzenie ws. uprawnień żołnierzy ŻW), – § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 kwietnia 2005 r. w sprawie wydawania osobom poleceń określonego zachowania się, legitymowania, zatrzy- mywania, przeszukania, kontroli osobistej, przeglądania bagaży i sprawdzania ła- dunku oraz rejestrowania zdarzeń przez funkcjonariuszy Agencji Bezp ieczeństwa OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 10 Wewnętrznego (Dz. U. Nr 86, poz. 733; dalej: rozporządzenie ws. funkcjonariuszy ABW), – § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 25 lipca 2006 r. w sprawie wy- dawania osobom poleceń określonego zachowania się, legitymowania, zatrzymy- wan ia, przeszukania, kontroli osobistej, przeglądania bagaży i sprawdzania ładunku oraz obserwowania i rejestrowania zdarzeń przez funkcjonariuszy Centralnego Biu- ra Antykorupcyjnego (Dz. U. Nr 142, poz. 1014; dalej: rozporządzenie ws. funk- cjonariuszy CBA), – § 8 - 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie wa- runków użycia urządzeń technicznych i psów służbowych podczas kontroli oraz sposobu przeprowadzania przeszukania osoby i rewizji bagażu podróżnego (Dz. U. Nr 202, poz. 1562; da lej: rozporządzenie ws. funkcjonariuszy SC). W odniesieniu do powołanych przepisów rozporządzeń, wnioskodawca przypomniał pogląd Trybunału Konstytucyjnego wyrażony w wyroku z 29 października 2013 r. (sygn. U 7/12, OTK ZU nr 7/A/2013, poz. 102) , że w aktach wykonawczych, pod warunkiem wy- raźnego upoważnienia ustawodawcy, można określić jedynie kwestie porządkowe związane z przebiegiem kontroli osobistej (przeszukania osoby). W ocenie Rzecznika, wszystkie za- kwestionowane przepisy, choć różnią się co do treści, bezpośrednio odnoszą się do zasad i trybu dokonywania kontroli osobistej. Przedmiotem tych regulacji są tak istotne z punktu widzenia prawa do prywatności i godności człowieka kwestie, jak np. przesłanki udziału osób trzecich jako świadków lub współuczest ników kontroli, płeć funkcjonariusza przeprowadza- jącego kontrolę czy miejsce jej dokonywania. To zaś nie pozwala stwierdzić, że regulacje te mają jedynie porządkowy (techniczny) walor. W konsekwencji, wbrew Konstytucji, zakwe- stionowane przepisy przejęły ma terię ustawową i determinują granice ingerencji władzy pu- blicznej w sferę prywatności i wolności osobistej oraz nietykalności osobistej. 2.3. Po drugie, RPO wniósł o przeprowadzenie analizy zgodności z art. 50 Konstytucji grupy przepisów wyposażających pos zczególne organy w uprawnienia do sprawdzania baga- ży lub ładunków znajdujących się w pomieszczeniach lub pojazdach. Według Rzecznika, wy- stępujące we wskazanych poniżej przepisach pojęcia „sprawdzanie ładunku w środkach transportu”, „kontroli środków transp ortu”, czy „przeglądanie zawartości bagaży” mieszczą się w konstytucyjnym pojęciu „przeszukania pomieszczenia lub pojazdu” zawartym w art. 50 Konstytucji. Jak zaznaczył, „aby można było sprawdzić zawartość bagażu znajdującego się w pomieszczeniu lub w poje ździe (…) konieczne jest naruszenie miru domowego”. Argumentacja wnioskodawcy przedstawia się podobnie jak w wypadku pierwszego zarzutu. Przepisom rangi ustawowej, tj.: – art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji, – art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG, – art. 11a ust. 1 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, – art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR, – art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o ŻW, – art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW i AW, – art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, – art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA, – art. 32 ust. 1 pkt 9 oraz art. 46 ust. 3 pkt 4 ustawy o SC, – art. 23 pkt 4 lit. d ustawy o rybactwie, – art. 47 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz.U. z 2011 r. Nr 12, poz. 59, ze zm.; dalej: ustawa o lasach), – art. 39 ust. 2 pkt 3 prawa łowieck iego. Rzecznik zarzucił niedostateczne uregulowanie sposobu ingerencji w konstytucyjnie chronione prawa jednostki. W jego przekonaniu, nie odpowiada standardowi wynikającemu OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 11 z art. 50 Konstytucji regulacja, w której ustawodawca poprzestał na przyznaniu poszczegól- nym służbom uprawnienia do dokonania przeszukania, nie precyzując sposobu, w jakim ma ono przebiegać. Jeśli chodzi o przepisy wykonawcze, tj.: – § 17 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów, – § 6 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG, – § 11 rozporządzenia ws. BOR, – § 22 rozporządzenia ws. uprawnień żołnierzy ŻW, – § 31 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW, – § 31 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy CBA, – § 11 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SC, – § 16 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 8 lipca 2011 r. w sprawie warunków, sposobu i szczegółowego trybu wykonywania niektórych czynności przez inspekto- rów i pracowników kontroli skarbowej, sposobu i trybu współpracy z Policją w zakresie wykonywanych czynności oraz wzorów dokumentów stosowanych w sprawach zatrzymania osoby i kontroli rodzaju paliwa używanego do napędu po- jazdu mechanicznego (Dz. U. Nr 152, poz. 899; dalej: rozporządzenie ws. wykony- wania niektórych czynności przez inspektorów i pracowników kontroli skarbowej), ich niezgodność z ar t. 50 Konstytucji RPO uzasadnił stwierdzeniem, że regulują one sposób przeszukania, a więc materię, która powinna zostać ujęta w ustawie. Ponadto § 30 rozporzą- dzenia ws funkcjonariuszy ABW oraz § 30 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy CBA wbrew art. 50 Kons tytucji określają wypadki, w których przeszukanie może zostać przeprowadzone. 2.4. Trzecia grupa zarzutów Rzecznika dotyczy niezapewnienia przez prawodawcę ja- kichkolwiek adekwatnych środków zaskarżenia czynności podejmowanych przez służby uprawnione do ingerowania w konstytucyjne prawa i wolności wynikające z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 50 Konstytucji. W wypadku kontroli osobistej i innych działań podejmowanych przez funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu (art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR), Służby Kontrwy wiadu Wojskowe- go i Służby Wywiadu Wojskowego (art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW) oraz Służby Celnej (art. 32 ust. 1 pkt 4 i 9 oraz art. 45 ust. 1 i art. 46 ust. 3 pkt 4 ustawy o SC), ustawo- dawca w ogóle nie przewidział zewnętrznej kontroli legalności . Jeśli chodzi o Policję, Straż Graniczną, kontrolę skarbową, Żandarmerię Wojskową, Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Centralne Biuro Antykorupcyjne, Państwową Straż Rybacką, Państwową Straż Leśną, Państwową Straż Łowiecką – na sposób prowadzenia czynno ści przysługuje zażalenie do prokuratora (art. 15 ust. 7 ustawy o Policji, art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG, art. 11c ust. 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 24 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 23 ust. 7 pkt 1 ustawy o ABW i AW, art. 14 ust. 7 pkt 1 ustawy o CBA, art. 23a ust. 8 ustawy o rybactwie, art. 47 ust. 3b ustawy o lasach, art. 39 ust. 10 prawa łowieckiego). We- dług art. 20 ustawy o strażach gminnych na zastosowanie i sposób przeprowadzenia czynno- ści przysługuje zażalenie do prokuratora. Zdaniem wnioskoda wcy, wskazane przepisy nie ustanawiają wystarczających gwaran- cji kontroli legalności działania organów władzy publicznej i nie umożliwiają odpowiedniej weryfikacji przesłanek podejmowanych przez nie działań. Zarzut niezgodności z art. 78 Kon- stytucji jest, według RPO, najbardziej czytelny na gruncie ustawy o BOR, ustawy o SKW i SWW oraz ustawy o SC, gdyż żadne względy nie uzasadniają pozbawienia jednostki możli- wości poddania kontroli ingerencji dokonywanej przez funkcjonariuszy tych służb. O nie- zgodności z a rt. 78 Konstytucji przepisów, które umożliwiają wniesienie zażalenia do proku- ratora, miałby świadczyć wąsko ujęty przedmiot tego środka zaskarżenia, wyłączający z zakresu weryfikacji kwestię zasadności i legalności podjęcia czynności. Zażalenie realizo- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 12 wane w takim kształcie nie stanowi, według Rzecznika Praw Obywatelskich, skutecznego narzędzia ochrony konstytucyjnych wolności i praw, gdyż nie pozwala na sprawdzenie, czy ingerencja w konstytucyjne wolności i prawa miała dostateczne oparcie w obowiązującym prawie i czy była niezbędna z punktu widzenia standardu określonego w art. 31 ust. 3 Konsty- tucji. Powołane w tej części wniosku przepisy RPO skonfrontował także z konstytucyjnym prawem do sądu (art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Konstytucji) i stwierdził, ż e w zakresie obję- tym wnioskiem nastąpiło zamknięcie drogi sądowej dochodzenia ochrony praw i wolności określonych w art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 50 Konstytucji. Ustawodawca albo nie przewidział żadnego środka zaskarżenia (w tym kierowanego do sądu), albo jedynym środkiem zaskarże- nia uczynił zażalenie do prokuratora. Pozbawił w ten sposób dostępu do sądu osoby, których prawa i wolności konstytucyjne stały się przedmiotem ingerencji organów władzy publicznej. 2.5. W podsumowaniu RPO podkreślił, że kwestię niezgodności z Konstytucją przepi- sów regulujących kontrolę osobistą oraz przeszukiwanie pojazdów sygnalizował Ministrowi Spraw Wewnętrznych w wystąpieniu z 20 listopada 2012 r. (RPO-716816-II- 12/ST). Nie doprowadziło to jednak do podjęcia prac nad zmianą przepisów. Na wypadek uwzględnienia wniosku, Rzecznik wniósł o orzeczenie przez Trybunał, że zakwestionowane przepisy utracą moc obowiązującą po upływie dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku. Intencją wniosku Rzecznika nie jest bowiem pozbawienie pos zcze- gólnych służb możliwości dokonywania kontroli osobistej oraz przeszukania pomieszczeń i pojazdów, lecz chodzi mu o doprowadzenie to tego, aby te czynności miały oparcie w prawie spełniającym standardy konstytucyjne i zawierającym proceduralne gwarancje ochrony praw jednostki. 3. W piśmie z 31 października 2014 r. wyjaśnienie w sprawie przedłożył Minister Fi- nansów, wnosząc o uznanie, że: 1) § 8 - 10 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SC w zakresie, w jakim ustanawiają ograniczenia praw i wolności w materi i objętej tymi uregulowaniami w rozporządzeniu a nie w ustawie, nie są zgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; w pozostałym zakresie, w szczególności co do dopusz- czalności i celowości przeszukań osoby i rewizji bagażu, nie są niezgodne z ww. normami Konstytucji, 2) § 11 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SC nie jest niezgodny z art. 50 Konstytu- cji, 3) § 16 rozporządzenia ws. wykonywania niektórych czynności przez inspektorów i pracowników kontroli skarbowej nie jest niezgod ny z art. 50 Konstytucji. 3.1. Ocenę zarzutów wnioskodawcy Minister Finansów poprzedził spostrzeżeniem, że uprawnienia funkcjonariuszy celnych do przeszukiwania osób mogą mieć charakter proceso- wy albo pozaprocesowy. Kompetencje pozaprocesowe określone są w zaskarżonym art. 32 ust. 1 pkt 4 ustawy o SC, zaś zasadnicze przesłanki materialnoprawne – w art. 45 tej ustawy. Uszczegółowienia czynności przeszukania dokonano w kwestionowanych przez RPO § 8 -10 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SC. Procesowe uprawnienie do przeszukania osoby statuuje art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o SC; w celu realizacji zadań, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 4-6 ustawy o SC funkcjona- riuszowi przysługuje prawo do zatrzymywania i przeszukiwania osób, zatrzymywania rzeczy oraz przeszuki wania pomieszczeń, bagażu, ładunku, środków transportu i statków w trybie i wypadkach określonych w przepisach k.p.k. Rozwinięcie tej regulacji nastąpiło w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 18 października 2010 r. w sprawie sposobu wyko- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 13 nywania niektórych czynności przez funkcjonariuszy celnych oraz trybu i zakresu współpracy Służby Celnej z Policją i Strażą Graniczną (Dz. U. Nr 212, poz. 1386; dalej: rozporządzenie z 18 października 2010 r.). Podobny dualizm odnosi się do uprawnień funkcjonariuszy celnyc h do przeprowadza- nia rewizji bagażu w środkach transportu. Uprawnień natury pozaprocesowej dotyczy art. 32 ust. 1 pkt 9 ustawy o SC, rozwinięty w § 11 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SC. Wyko- nywanie tej czynności w trybie procesowym normuje art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy o SC oraz ww. rozporządzenie z 18 października 2010 r. Jak wynika z powyższego, przedmiotem wniosku RPO są regulacje dotyczące prze- szukania osób oraz rewizji bagażu w środkach transportu, wykonywane przez funkcjonariu- szy celnych tylko w formach pozaprocesowych. 3.2. Aprobując co do zasady zarzut RPO dotyczący konieczności uregulowania w ustawie sposobu przeszukania osób, Minister Finansów zwrócił uwagę, że § 8 - 10 rozporzą- dzenia ws. funkcjonariuszy SC odpowiadają zakresowi i treści, niezaskarżonej przez Rzecz- nika, normy delegacyjnej, tj. art. 49 ust. 1 pkt 3 ustawy o SC, która, w jego ocenie, zawiera wszystkie wymagane przez Konstytucję elementy upoważnienia do wydania rozporządzenia. Co więcej, przyjęte rozwiązanie odpowiadało, niebudzącym konstytucyjnych wątpliwości, mechanizmom funkcjonującym w innych służbach. Podkreślił także, że przeszukania osób wykonywane są przeważnie podczas kontroli w granicznych oddziałach celnych. W 2013 r. przy kilkunastu milionach podróżnych przekraczających gra nice Polski (i Unii Europejskiej) jedynie w kilkudziesięciu przypadkach działania funkcjonariuszy Służby Celnej stanowiły przedmiot skarg wnoszonych w trybie art. 227 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267, ze zm.). Mając jednak na uwadze, że przeszukanie stanowi ingerencję w sferę podstawowych praw i wolności (nietykalność i wolność osobista, prawo do prywatności) oraz że rozstrzy- gnięcie powstałych wątpliwości będzie miało znaczenie dla wielu służb państwowych, Mini- ster Finansów oczekuje jasnego i precyzyjnego określenia przez Trybunał Konstytucyjny gra- nic i zakresów norm prawnych odnoszących się do przeszukania osób, które powinny się zna- leźć w akcie wykonawczym, a które – w ustawie. Ponadto Mini ster nie znalazł podstaw do stwierdzenia niezgodności § 8 - 10 rozporzą- dzenia ws. funkcjonariuszy SC z art. 41 ust. 1 i art. 47 Konstytucji pod względem dopusz- czalności ograniczenia nietykalności i wolności osobistej oraz prawa do prywatności. Przy- pomniał, że ograniczenie konstytucyjnych wolności i praw jest dopuszczalne w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji, gdy jest to konieczne dla bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw inn ych osób. 3.3. Minister Finansów nie podzielił poglądu RPO o niezgodności § 11 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SC z art. 50 Konstytucji. Zdaniem Ministra, objęcie ochroną w art. 50 Konstytucji pomieszczeń i pojazdów ma charakter uzupełniający i dotyczy wyłącznie sytua- cji, gdy pomieszczenie lub pojazd należą na podstawie tytułu prawnego do osoby zajmującej mieszkanie. Z tego względu, przewidziana w § 11 ww. rozporządzenia rewizja bagażu po- dróżnego, także w środkach transportu, nie może stanowić naruszeni a powołanego wzorca kontroli. Taką samą argumentację zastosował dla odparcia zarzutu niekonstytucyjności § 16 rozporządzenia ws. wykonywania niektórych czynności przez inspektorów i pracowników kontroli skarbowej. Zastrzegł dodatkowo, że § 16 tego rozporzą dzenia dotyczy badania prze- wożonych towarów poprzez kontrolę lub pobranie próbek i sprawdzenie zgodności towaru z dokumentami przewozowymi lub innymi dokumentami związanymi z towarem. Czynności te mają inny charakter i zakres niż przeszukanie pojazdu przyn ależnego do mieszkania, OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 14 o którym mowa w art. 50 Konstytucji. Ponadto kontrola regulowana w § 16 analizowanego rozporządzenia obejmuje jedynie towary związane z prowadzoną działalnością gospodarczą. Inspektorzy i pracownicy kontroli skarbowej, przeprowadzaj ąc czynności kontrole, nie naru- szają zatem miru domowego, lecz co najwyżej ingerują w sposób prowadzenia działalności gospodarczej. Na marginesie podniesiono, że kontrolą obejmowane są z reguły pojazdy wy- specjalizowanych firm transportowych. 3.4. Minister Finansów wniósł, by w razie uznania niezgodności powołanych przepi- sów rozporządzeń z Konstytucją, utrata mocy obowiązującej nastąpiła po upływie dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku Trybunału. 4. W piśmie z 5 listopada 2014 r. Minister Obrony Naro dowej stwierdził, że choć uprawnienia żołnierzy Żandarmerii Wojskowej do przeszukiwania osób i pomieszczeń (art. 17 ust. 1 pkt 9 ustawy o ŻW) oraz kontroli osobistej (art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o ŻW) naruszają prawo do prywatności jednostki, mieszczą się w granicach wyznaczonych przez art. 31 ust. 3 Konstytucji. Powołał się przy tym na gwarancyjne przepisy k.p.k. (art. 219 § 1, art. 227 i art. 236), które znajdują zastosowanie w działaniach podejmowanych przez Żan- darmerię Wojskową i limitują zakres ingere ncji w konstytucyjne wolności i prawa. Gwaran- cyjny charakter ma także art. 23 ustawy o ŻW, która nakłada na żołnierzy Żandarmerii Woj- skowej wykonujących czynności służbowe obowiązek respektowania godności ludzkiej oraz przestrzegania i ochrony praw człowie ka, a także wykonywania tych czynności w sposób możliwie najmniej naruszający dobra osobiste osoby, wobec której są podejmowane. W ocenie Ministra Obrony Narodowej, przyjęte rozwiązania są kompletne, wykazują wysoki stopień określoności oraz zachowują prop orcje między zadaniami stawianymi orga- nom ścigania a przysługującymi im uprawnieniami w celu ich realizacji. Przyznają jednocze- śnie obywatelowi należyte gwarancje w zakresie ochrony prawa do prywatności, nietykalno- ści cielesnej i wolności osobistej. W zwią zku z tym definiowanie czynności obejmujących przeszukanie wydaje się Ministrowi niekonieczne. Wystarczające jest potoczne, zrozumiałe w powszechnym odbiorze, rozumienie tego pojęcia jako ogółu czynności mających na celu znalezienie i odebranie przedmiotów mogących stanowić dowód przestępstwa lub wykrocze- nia. 4.1. Minister nie zaaprobował także zarzutów RPO kierowanych przeciwko przepisom rozporządzenia ws. uprawnień żołnierzy ŻW. W jego ocenie, reguluje ono kwestie przekaza- ne przez upoważnienie z ustawy o ŻW i nie stanowi dodatkowej ingerencji w konstytucyjne prawa i wolności, ponad te określone w samej ustawie. Opowiedział się przy tym za pryma- tem kontroli sądowej ewentualnych nadużyć w działalności organów ścigania nad pozbawia- niem właściwych służb możli wości skutecznego działania w celu zapewnienia bezpieczeń- stwa i porządku publicznego. 4.2. Odpowiadając na zastrzeżenia wnioskodawcy odnośnie do konstytucyjności art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, Minister poinformował, że SKW i SWW jako służby spec jalne, realizujące na rzecz państwa i Sił Zbrojnych szczególnie istotne zadania, podejmują czynności jedynie w granicach obiektów własnych i tylko w wypadku wskazanym w ustawie. Dokonywanie kontroli osobistej, przeglądanie zawartości bagaży, a także spraw- d zanie środków transportu, o których mowa w art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, może mieć miejsce wyłącznie, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia bezpieczeństwa chro- nionych urządzeń, a także obszarów, obiektów oraz przebywających w nich osób. Tak wi ęc uprawnienia te nie przysługują funkcjonariuszom SKW i SWW w związku z realizacją przez OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 15 nich podstawowych ustawowych zadań tej formacji, określonych w art. 6 ust. 1 ustawy o SKW i SWW. Według Ministra Obrony Narodowej, art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, od- noszący się do czynności ochronnych, nie powinien być stawiany na równi z innymi regula- cjami objętymi wnioskiem RPO, które dotyczą wykonywania uprawnień w ramach postępo- wania karnego (karnego skarbowego), postępowania w sprawach o wykroczenia (wykr ocze- nia skarbowe) albo też w trakcie wykonywania czynności mających na celu zapobieżenie przestępstwom lub wykroczeniom, uniknięcie ich albo zwalczanie oraz ściganie ich spraw- ców. W tym kontekście Minister zwrócił uwagę na niekonsekwencję wnioskodawcy, któ ry nie zakwestionował konstytucyjności tożsamego z art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW – także odnoszącego się do czynności ochronnych – art. 43 ust. 2 pkt 5 ustawy o ABW i AW. 4.3. Zdaniem Ministra Obrony Narodowej, brak w ustawie o SKW i SWW przepis ów przewidujących możliwość zaskarżenia przez osobę poddaną kontroli osobistej zasadności i celowości tej czynności nie pozbawia jej prawa do skargi na tę czynność. Na straży prawo- rządności stoi prokuratura będąca organem ochrony prawnej (art. 1 ust. 3 i a rt. 2 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, Dz. U. z 2011 r. Nr 270, poz. 1599, ze zm.), zaś przekroczenie uprawnień przez funkcjonariuszy SKW i SWW może stanowić przestępstwo w myśl art. 231 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r.  Kodeks karny (D z. U. Nr 88, poz. 553, ze zm.; dalej: k.k.). 4.4. Uzupełniając swoje stanowisko, w piśmie z 31 grudnia 2014 r., Minister Obrony Narodowej poinformował, że według Naczelnej Prokuratury Wojskowej w latach 2004 - 2014 nie zapadły wyroki dotyczące przekroczenia przez żołnierzy ŻW uprawnień w trakcie doko- nywania czynności procesowych przeszukania lub kontroli osobistej. Wszystkie śledztwa prowadzone w sprawach przeciwko żołnierzom ŻW o czyn określony w art. 231 § 1 i 3 k.k. zostały umorzone. Wyroków karnych w oma wianym zakresie nie wydano także w stosunku do funkcjonariuszy SKW i SWW. 5. W piśmie z 20 maja 2015 r. wyjaśnienie w sprawie przedłożył Minister Spraw We- wnętrznych, wnosząc o uznanie, że: 1) art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG jest zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 2) art. 29 ust. 3 ustawy z o udzielaniu cudzoziemcom ochrony jest zgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 3) § 5 ust. 6 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 4) § 5 ust. 1 - 4 i 7 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG jest n iezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, 5) art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG nie jest niez godny z art. 50 Konstytucji, 6) § 6 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG nie jest niezgodny z art. 50 Konstytucji, 7) art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG nie jest niezgodny z art. 78 Konstytucji, 8) art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG jest zgodny z art. 45 ust. 1 oraz art. 77 ust. 2 Kon- stytucji. 5.1. W pierwszej części uzasadnienia swojego stanowiska Minister odniósł się do zgodności z Konstytucją art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG i art. 29 ust. 3 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony . Jego zdaniem, choć prawodawca nie ustanowił definicji „kontroli osobistej”, sens tego pojęcia należy zrekonstruować na podstawie słownikowego rozumienia i przyjąć, że chodzi o „obszukanie osoby podejrzanej”, a więc o „ogół czynności mających na OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 16 celu znalezienie i odebranie p rzedmiotów mogących stanowić dowód przestępstwa lub jakie- goś wykroczenia” (tą definicją Minister objął także „rewizję osobistą” oraz „przeszukanie osoby”). Językowe – powszechne – rozumienie „kontroli osobistej” jest w ocenie Ministra wystarczające do wyzn aczenia istoty i granic ograniczenia wolności osobistej. Pozwala ono wykluczyć z zakresu tego pojęcia oględziny ciała czy też nakazanie osobie np. częściowego lub całkowitego rozebrania się. Wniosek ten potwierdza wykładnia systemowa i ograniczenie w ustaw ie o SG celu kontroli osobistej do znalezienia i odebrania określonych przedmiotów. Według Ministra, wymóg określenia w ustawie istoty i granic ingerencji w konstytucyjne wolności i prawa nie oznacza, że przedmiotem regulacji ustawowej powinna być każda cz ynność będąca elementem danego ograniczenia wolności osobistej (w tym po- dejmowana przez funkcjonariusza SG w ramach kontroli osobistej), ani że ustawa winna w każdym wypadku określać definicję legalną każdej czynności stanowiącej ograniczenie konstytucyjny ch praw lub wolności. Zwrócił przy tym uwagę, że ze względu na wielość za- dań wykonywanych przez funkcjonariuszy SG oraz mnogość sytuacji mogących wystąpić w praktyce ich służby, nie jest możliwe kazuistyczne określenie w ustawie katalogu czynno- ści podejmow anych podczas kontroli osobistej. Próba takiego określenia skutkowałaby nad- miernym rozbudowaniem regulacji ustawowych. 5.2. Odnosząc się do zarzutu niezgodności z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji przepisów rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG, Minister Spraw We- wnętrznych podzielił argumentację RPO i wniósł o stwierdzenie, że § 5 ust. 1 - 4, 6 i 7 tegoż rozporządzenia narusza powołane wzorce kontroli, przez to, że reguluje materię, która powin- na być przedmiotem regulacji ustawo wej, tj.: a) przesłanki obligatoryjnego (§ 5 ust. 1) oraz fakultatywnego (§ 5 ust. 2) stosowania przez funkcjonariuszy SG kontroli osobistej; b) tryb oraz zasady stosowania przez funkcjonariuszy SG kontroli osobistej; c) kwestie mające za- sadnicze znaczenie dla ochrony prawa do prywatności oraz standardów postępowania podczas kontroli osobistej, jak np. płeć funkcjonariusza dokonującego kontroli czy możliwość przy- brania do udziału w kontroli osoby wskazanej przez osobę kontrolowaną. 5.3. Podejmując polemikę z zarzutem niezgodności z art. 50 Konstytucji przepisów określających uprawnienia funkcjonariuszy SG do przeglądania zawartości bagaży i sprawdzania ładunków w pomieszczeniach lub pojazdach, Minister zwrócił uwagę na niead- ekwatność wzorca kontroli konstytu cyjnej. Jak zauważył, statuowana w art. 50 zdanie pierw- sze Konstytucji nienaruszalność mieszkania nie może zostać dowolnie rozszerzona na, wy- mienione w zdaniu drugim, pomieszczenia i pojazdy (do których odnosi się „jedynie” wymóg ustawowego określenia spos obu oraz dopuszczalnych wypadków przeszukania). Relacja za- chodząca między obiema normami wywiedzionymi z art. 50 Konstytucji oraz ich ścisły zwią- zek każe przyjąć, że przedmiotem jego regulacji, poza mieszkaniem, mogą być objęte tylko pomieszczenia inne niż mieszkalne oraz pojazdy pozostające w związku faktycznym i prawnym z osobą zajmującą dane mieszkanie. Za takim rozumieniem zakresu regulacji art. 50 Konstytucji przemawia, w opinii Ministra, niematerialny aspekt nienaruszalności mieszkania jako gwarancji bezpiecznego oraz niezakłóconego posiadania własnego miejsca, w którym jednostka koncentruje swoje istotne sprawy życiowe i chroni swą prywatność. Taka interpretacja art. 50 Konstytucji wyłącza z zakresu jego zastosowania m.in. środ- ki transportu inne niż p ojazdy, do których tytuł prawny przysługuje osobie, do której należy mieszkanie będące lub mogące być w określonym wypadku przedmiotem przeszukania (np. do takich środków transportu należą pojazdy przewoźnika lub spedytora), miejsca pu- bliczne (np. porty lu b dworce), a także bagaże znajdujące się we wskazanych środkach trans- portu oraz miejscach publicznych. Wykazanie nieadekwatności wzorca kontroli z art. 50 Konstytucji wymagało dokona- nia pewnych zastrzeżeń co do treści art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG. Mini ster Spraw We- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 17 wnętrznych zaznaczył, że na gruncie wskazanego przepisu ustawy o SG brak jest podstaw do przyjęcia, że uprawnienie do przeglądania zawartości bagaży i sprawdzania ładunku w portach i na dworcach obejmuje także przeglądanie zawartości bagażu w znajdujących się na terenie portu (dworca) pojazdach, należących do właściciela bagażu (chyba że w danym wypadku, np. podczas przewozu morskiego, z woli właściciela sam pojazd jest ładunkiem). Przeciwnie – prawo przeglądania zawartości bagaży w portach i n a dworcach określono jako odrębne od prawa przeglądania zawartości bagaży w środkach komunikacji lotniczej, drogo- wej, kolejowej i wodnej. Ponadto, wbrew swojemu sformułowaniu, przepis ten nie dotyczy wszelkich środków komunikacji lotniczej, drogowej, kolej owej i wodnej (w tym wszelkich pojazdów). Proponowana przez Ministra prokonstytucyjna wykładnia art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG prowadzi do dwóch wniosków – po pierwsze, „choć przepis ten obejmuje przeglądanie zawartości bagaży i sprawdzanie ładunku w por tach i na dworcach, nie zezwala (…) na prze- glądanie zawartości bagaży w pojazdach, należących do właściciela bagażu, nawet jeśli po- jazd znajduje się na terenie portu lub dworca”; po drugie – „w zakresie regulacji (…) nie mie- ści się przeglądanie zawartości bagaży oraz sprawdzanie ładunków w pojeździe, którego wła- ścicielem lub posiadaczem jest właściciel bagażu (…)”. To ostatnie uprawnienie funkcjona- riuszy SG ogranicza się do środków komunikacji zbiorowej, jak np. statki powietrzne, wodne, pociągi, autobusy, tramwaje. Interpretowane w ten sposób art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG oraz tożsamy z nim § 6 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG nie są objęte zakresem regulacji art. 50 Konstytucji, a co za tym idzie przepisy te nie są niezgodne ze wskazanym przepisem Konstytucji. 5.4. W ostatniej części swojego pisma Minister Spraw Wewnętrznych zajął stanowi- sko w odniesieniu do zarzutu niezgodności art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG z art. 78, art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Jeśli chodzi o wysłowioną w art . 78 Konstytucji zasadę dwuinstancyjności postępo- wania, Minister przypomniał, że może być ona stosowana wyłącznie w sytuacjach, kiedy po przeprowadzeniu konkretnego postępowania wydane zostało (lub może być wydane) jakieś orzeczenie lub jakaś decyzja admin istracyjna. Tymczasem dokonanie przez funkcjonariusza SG kontroli osobistej, przejrzenie zawartości bagaży czy sprawdzanie ładunku „nie stanowi decyzji administracyjnej, orzeczenia sądowego ani jakiegokolwiek innego rodzaju rozstrzy- gnięcia podejmowanego w postępowaniu sądowym lub administracyjnym. Są to (…) jednora- zowe czynności faktyczne, których dokonanie może być oceniane jedynie post factum co do zasadności i sposobu zastosowania. Ocena taka (…) może być punktem wyjścia do wycią- gnięcia określonych konse kwencji, w tym wobec funkcjonariusza, nie może jednak stanowić podstawy ponownego rozpoznania sprawy zainteresowanego ze skutkiem w postaci uchylenia lub zmiany dokonanej czynności”. Z tego względu nie można uznać, zdaniem Ministra, art. 78 Konstytucji za adekwatny wzorzec kontroli art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG. W ocenie Ministra, o zgodności art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji decyduje okoliczność, że ewentualna bezzasadność, nielegalność lub nieprawidłowoś ć czynności faktycznych podejmowanych przez funkcjonariusza SG podlega ocenie przez pryzmat art. 23 i art. 24 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121, ze zm.; dalej: k.c.) oraz art. 231 § 1 k.k. Z tego punktu widzenia, kwestionowana regulacja nie wyłącza drogi sądowej (nie mamy wszak do czynienia z sytuacją, gdy żaden sąd nie jest właściwy do rozpatrzenia sprawy dotyczącej naruszenia konstytucyjnych wolności lub praw) , lecz ustanawia, niejako dodatkowo, szczególny rodza j „skargi” rozpatrywanej przez prokuratora. Zdaniem Ministra, u względnienie zarzutów RPO skutkowałoby wywodzeniem z przepisów Konstytucji normy nakazującej sądową kontrolę wszystkich podejmowanych przez funkcjonariuszy czynności faktycznych, jeżeli tylko s tanowią one ingerencję OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 18 w konstytucyjne wolności i prawa (także w razie legitymowania lub zatrzymania do kontroli ruchu drogowego). Zaznaczył przy tym, że przedmiotem hipotetycznej kontroli sądu miałyby być czynności pozaprocesowe, niedokonywane w formie ro zstrzygnięcia (orzeczenia sądowe- go lub decyzji), i które z natury rzeczy są czynnościami już zaszłymi, co uniemożliwia skutek w postaci ponownego rozpoznania sprawy. Minister podkreślił, że rygorystyczny – sądowy – standard ochrony dotyczy jednej tylko czy nności faktycznej, tj. zatrzymania, którego zasad- ność, legalność i prawidłowość, na żądani e zatrzymanego, ocenia sąd na podstawie art. 246 § 1 k.p.k. Wprowadzenie takiego rozwiązania uzasadnia treść art. 41 ust. 2 Konstytucji, gwa- rantującego każdemu pozbaw ionemu wolności nie na podstawie wyroku sądowego prawo odwołania się do sądu w celu niezwłocznego ustalenia legalności tego pozbawienia. Zdaniem Ministra, nawet wprowadzenie regulacji umożliwiającej sądową kontrolę za- sadności, legalności i prawidłowości ko ntroli osobistej, sprawdzania ładunku i przeglądania bagaży nie stanowiłoby realnej gwarancji ochrony praw jednostki. W odróżnieniu od zatrzy- mania, w wypadku którego uwzględnienie zażalenia ma skutek w postaci natychmiastowego zwolnienia zatrzymanego, orze czenie sądu stwierdzające bezzasadność, nieprawidłowość lub nielegalność kontroli osobistej, sprawdzania ładunku lub przeglądania bagażu nie miałoby – w braku regulacji przewidującej np. możliwość dochodzenia odszkodowania – istotnego zna- czenia dla osoby p oddanej kontroli w przypadku dochodzenia swoich praw w postępowaniu cywilnym lub karnym, a to ze względu na dyspozycję art. 8 § 1 k.p.k. i art. 11 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 101, ze zm.). 5.5. N a wypadek uwzględnienia przez Trybunał wniosku RPO, Minister wniósł o odroczenie na podstawie art. 190 ust. 3 Konstytucji na okres maksymalny terminu utraty mocy obowiązującej zaskarżonych przepisów. Jak wyjaśnił, czas ten jest niezbędny do podję- cia i prze prowadzenia zmiany szeregu ustaw i aktów wykonawczych odnoszących się do wie- lu rodzajów służb mundurowych. 6. Pismem z 2 czerwca 2015 r. stanowisko w sprawie zajął Prezes Rady Ministrów, wnosząc o uznanie, że: 1) § 17 rozporządzenia ws. uprawnień policjan tów, 2) § 11 rozporządzenia ws. BOR, 3) § 30 i § 31 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW, 4) § 30 i § 31 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy CBA – nie są niezgodne z art. 50 Konstytucji. W ocenie Prezesa Rady Ministrów, za niezgodne z art. 41 ust. 1 i art . 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji uznane mogą zostać: 1) § 16 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów, 2) § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. strażników gminnych. Wątpliwości co do zgodności z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z a rt. 31 ust. 3 Kon- stytucji, Prezes Rady Ministrów wyraził ponadto wobec: 1) § 16 ust. 2 - 5 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów, 2) § 10 ust. 3 - 6 rozporządzenia ws. strażników gminnych, 3) § 9 i § 10 rozporządzenia ws. BOR, 4) § 29 ust. 1 - 3 rozporządzeni a ws. funkcjonariuszy ABW, 5) § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy CBA. 6.1. Argumentacja Prezesa Rady Ministrów dotycząca funkcji i zakresu zastosowania art. 50 Konstytucji oraz nieadekwatności tej normy do oceny przepisów rozporządzeń ws. u prawnień policjantów, ws. BOR, ws. funkcjonariuszy ABW oraz ws. funkcjonariuszy CBA pokrywa się z zaprezentowanym wyżej stanowiskiem Ministra Spraw Wewnętrznych. OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 19 Jeśli chodzi o granicę kompetencji policjantów do przeglądania zawartości bagaży w portach i n a dworcach (mającej swe źródło w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji), Prezes Rady Ministrów podkreślił, że to uprawnienie należy odróżnić od prawa do przeglądania za- wartości bagaży w środkach transportu lądowego, powietrznego i wodnego. Innymi słowy – u prawnienie do przeglądania zawartości bagaży i sprawdzania ładunku w portach i na dwor- cach nie implikuje prawa do przeglądania zawartości bagażu w pojazdach, nawet jeśli znajdu- ją się one na terenie portu, dworca lub w innym miejscu publicznym. Odnosząc się do zakresu drugiego z wymienionych uprawnień, Prezes Rady Ministrów przyjął, że – wbrew szerokie- mu sformułowaniu – art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji nie dotyczy wszelkich środków trans- portu, ale jedynie środków transportu zbiorowego (tj. np. statków p owietrznych, wodnych, po- ciągów, autobusów, tramwajów itp.). 6.1.1. Analogiczne zastrzeżenia Prezesa Rady Ministrów zrodziła kwestia zgodności z art. 50 Konstytucji § 11 rozporządzenia ws. BOR oraz, co wynika pośrednio z jego uwag, art. 13 ust. 1 pkt 4 usta wy o BOR. Za wąsko ujętym zakresem zastosowania tych przepisów, ograniczonym do miejsc publicznych (w tym portów i dworców) oraz środków transportu innych niż pojazdy, których właścicielem lub posiadaczem jest właściciel bagażu, przemawia, zdaniem Prezesa Rady Mi- nistrów, zarówno prokonstytucyjna ich wykładnia, jak i to, że funkcjonariusze BOR podej- mować mogą powyższe czynności wyłącznie w celu zapewnienia bezpieczeństwa ochrania- nych osób, obiektów i urządzeń. Prokonstytucyjna wykładnia każe zarazem przyjąć, że wy- stępujący w kwestionowanych przepisach termin „pomieszczenie” nie dotyczy mieszkań ani innych pomieszczeń, które stanowią „miejsce realizacji ważnych spraw życiowych danej oso- by fizycznej lub miejsce rzeczywistej działalności danej osoby prawnej (lub tzw. ułomnej osoby prawnej)”. 6.1.2. Powyższe uwagi zachowują aktualność podczas oceny zgodności § 31 i § 31 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW oraz § 30 i § 31 rozporządzenia ws. funkcjonariu- szy CBA z art. 50 Konstytucji. W ocenie Prezesa Rady Minist rów, konstrukcja zakwestiono- wanych przepisów określająca środki transportu, w których przeprowadzone mogą być czyn- ności przeglądania zawartości bagażu i sprawdzenia ładunku, nie daje podstaw do uznania, że mogą one dotyczyć pojazdu i jego przeszukania w ro zumieniu art. 50 Konstytucji. 6.2. Uwzględniając zarzut wnioskodawcy, Prezes Rady Ministrów stwierdził, że § 16 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów oraz § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia ws. strażników gminnych są niezgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Kon- stytucji przez to, że – ustanawiając m.in. zakaz odsłaniania zakrytych części ciała osoby kon- trolowanej – odnoszą się do przedmiotu i zakresu (granic) kontroli osobistej. Uchybiają w ten sposób zasadzie ustawowej formy wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z wolności osobistej oraz zachowania tej formy podczas ingerencji w prawo do prywatności. Na marginesie Prezes Rady Ministrów podniósł, że treść obu powołanych przepisów rozpo- rządzeń w istocie stanowi zb ędne powtórzenie normy prawnej wynikającej z językowej wy- kładni art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji oraz art. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy o strażach gmin- nych. 6.2.1. Tożsamy pogląd o niezgodności z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytu cji Prezes Rady Ministrów wyraził wobec: § 16 ust. 2 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów i § 10 ust. 3 rozporządzenia ws. strażników gminnych, określających wymagania odnośnie do płci funkcjonariusza przeprowadzającego kontrolę oraz miejsca do- konywani a tej czynności, § 16 ust. 3 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów i § 10 ust. 4 rozporządzenia ws. strażników gminnych, odnoszących się do sytuacji, gdy kontrola osobista musi być przeprowadzona niezwłocznie oraz § 16 ust. 4 i 5 rozporządzenia ws. upra wnień policjantów i § 10 ust. 5 i 6 rozporządzenia ws. strażników gminnych, dotyczących uprawnie- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 20 nia do przybrania osoby trzeciej obecnej podczas kontroli osobistej – uznając je wszystkie za element zasad, w konstytucyjnym rozumieniu tego pojęcia, ogranicze nia wolności osobistej. Uregulowana w tych przepisach materia nie ma, zdaniem Prezesa Rady Ministrów, „technicz- nego i porządkowego znaczenia, lecz wiąże się ściśle m.in. ze sferą chronionego na mocy art. 47 Konstytucji prawa do prywatności”, a co za tym id zie powinna znaleźć swoje miejsce w regulacji ustawowej. 6.2.2. Przedmiot regulacji § 9 i § 10 rozporządzenia ws. BOR Prezes Rady Ministrów uznał za analogiczny do treści § 16 ust. 2 i 4 - 5 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów oraz § 10 ust. 3 i 5 - 6 roz porządzenia ws. strażników gminnych, a w konsekwencji nieodpo- wiadający wzorcowi wynikającemu z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konsty- tucji. Wreszcie, te same racje skłoniły Prezesa Rady Ministrów do uwzględnienia zarzutów niekonstytucyj ności § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW oraz § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy CBA. 6.3. Prezes Rady Ministrów zwrócił się do Trybunału o rozważenie odroczenia termi- nu utraty mocy obowiązującej zaskarżonych przepisów w wy padku ewentualnego stwierdze- nia ich niezgodności z postanowieniami Konstytucji na maksymalny okres . Uwzględnienie zarzutów wnioskodawcy wiązałoby się z koniecznością zmiany (uzupełnienia) przepisów rangi ustawowej, a ze względu na zakres przedmiotowy wnios ku RPO – zmiana ta musiałaby mieć charakter kompleksowy. Odroczenie terminu utraty mocy obowiązującej o 12 miesięcy umożliwiłoby podjęcie i przeprowadzenie niezbędnych prac legislacyjnych. Prezes Rady Ministrów zwrócił przy tym uwagę, że uchylenie wskazany ch przepisów rozporządzeń mogłoby, paradoksalnie, do czasu uregulowania w ustawach trybu i zasad kon- troli osobistej, przeglądania zawartości bagażu i sprawdzania ładunków i pomieszczeń do- prowadzić do sytuacji niekorzystnej dla osób poddawanych kontroli. Fo rmalnie stan taki mógłby się utrzymywać, jak stwierdził Prezes Rady Ministrów, „do czasu wniesienia i rozpatrzenia odrębnego wniosku do TK, odwołującego się do niekompletności regulacji ustawowych w zakresie trybu i zasad przeprowadzania analizowanych czyn ności”. 7. W piśmie z 19 października 2015 r. stanowisko w sprawie zajął Prokurator Gene- ralny. 7.1. W odniesieniu do zarzutu niezgodności z wzorcem wywiedzionym z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, Prokurator Generalny podzi elił stanowisko i argumentację Rzecznika Praw Obywatelskich – zarówno w stosunku do zaskarżonych prze- pisów ustaw, jak i rozporządzeń – z wyjątkiem art. 219 § 2 k.p.k., art. 44 § 2 k.p.s.w., art. 32 ust. 1 pkt 4 oraz art. 45 ust. 1 ustawy o SC, tj. tych prz episów, w których ustawodawca posłu- żył się pojęciem „przeszukanie”. W stosunku do regulacji k.p.k. i k.p.s.w. Prokurator Gene- ralny zwrócił uwagę, że kwestionowane normy prawne są elementem nieporównanie bardziej rozbudowanej i precyzyjnej regulacji, a samo pojęcie przeszukania „funkcjonuje w polskim systemie prawnym od wielu lat i nie wydaje się, by budziło ono w nauce lub orzecznictwie istotne wątpliwości lub zastrzeżenia”. Pogląd ten odniesiono do ustawy o SC, w której, w ocenie Prokuratora Generalnego, p ojęcie przeszukania zdefiniowano w sposób zbliżony do k.p.k. i k.p.s.w. 7.1.1. Jeśli chodzi o: art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji, art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG, art. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy o strażach gminnych, art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR, art . 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o ŻW, art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW i AW, art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA oraz art. 29 ust. 3 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, tj. te przepisy, które wprowadziły do systemu p rawnego pojęcie kontroli osobistej, Prokurator Generalny stwierdził, że nie spełniają one konstytucyj- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 21 nego wymogu „zupełnego i precyzyjnego określenia na poziomie ustawy wszystkich podsta- wowych elementów ograniczenia wolności osobistej, nietykalności osobis tej oraz prywatno- ści jednostki”, pozwalając władzy wykonawczej decydować, „w jakim zakresie jednostka będzie mogła korzystać z wymienionych, konstytucyjnie gwarantowanych, wolności i praw”. 7.1.2. Za niezgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Pro- kurator uznał ponadto § 16 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 - 5 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów, § 5 ust. 1 - 4 oraz 6 i 7 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG, § 10 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 - 6 roz- porządzenia ws. strażników gminnych, § 9 i § 10 rozporządzenia ws. BOR, § 19 - 21 rozporzą- dzenia ws. uprawnień żołnierzy ŻW, § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW, § 29 ust. 1 - 3 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy CBA oraz § 8 - 10 rozporządzenia ws. funk- cjonariuszy SC. Zdaniem Prokuratora Generalnego, przepisy te – wbrew konstytucyjnemu standardowi – nie mają jedynie charakteru technicznego (porządkowego), lecz bezpośrednio normują ma- terię zastrzeżoną dla ustawy. Przedmiotem ich regulacji są m.in. wypadki, w których dokonu- je się kontroli os obistej oraz sposób i zasady jej przeprowadzania. Co więcej, przepisy rozpo- rządzenia ws. funkcjonariuszy ABW i rozporządzenia ws. funkcjonariuszy CBA w niedo- puszczalny sposób zmodyfikowały przepisy odpowiednich ustaw, rozszerzając – w porówna- niu do regulac ji ustawowej – kompetencje obu służb do przeprowadzania kontroli osobistej. W rezultacie, granice ingerencji funkcjonariuszy w konstytucyjnie chronione dobra jednostki są wyznaczone przepisami rangi wykonawczej, co jest nie do pogodzenia z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 7.2. Prokurator Generalny poparł również zarzut naruszenia art. 50 Konstytucji. Defi- niując zakres zastosowania przewidzianej w tej normie gwarancji nienaruszalności mieszka- nia, Prokurator Generalny wskazał, że rozciąga się ona „także na służące konkretnej osobie każde pomieszczenie oraz pojazd rozumiany tu szeroko, jako każdy możliwy środek lokomo- cji”. Przyjął także, że „nienaruszalność mieszkania nie może być rozumiana jako jedynie za- kaz przeszukiwania (bez dostatecznych podstaw), ale również zakaz wszelkiego nieupraw- nionego wkraczania doń i przebywania”. 7.2.1. W odniesieniu do art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji, art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG, art. 11a ust. 1 pkt 3 ustawy o kontroli skarbowej, art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR, art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o ŻW, art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW i AW, art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA, art. 32 ust. 1 pkt 9 ustawy o SC, art. 23 pkt 4 lit. d ustawy o rybactwie, ar t. 47 ust. 2 pkt 3 ustawy o lasach i art. 39 ust. 2 pkt 3 prawa łowieckiego, Prokurator Generalny stwierdził, że przepisy te, choć wyposażyły po- szczególne służby w uprawnienie do dokonywania przeszukania (kontroli, rewizji, sprawdze- nia, tj. inaczej nazwany ch, lecz merytorycznie równoważnych czynności), nie określiły spo- sobu ingerencji w prawa jednostki, o których mowa w art. 50 Konstytucji. 7.2.2. Prokurator Generalny zwrócił ponadto uwagę, że zasadniczy ciężar regulacji do- tyczącej sposobu i zasad przeprowa dzenia przeszukania (przeglądania zawartości bagaży, sprawdzania ładunku) został przesunięty do aktów prawnych rangi podustawowej. Doszło w ten sposób do niezgodnego z Konstytucją „zawłaszczenia” materii ustawowej przez prawo- dawcę delegowanego. Co więcej, rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW i ws. funkcjona- riuszy CBA wprowadziły modyfikację przepisów odpowiednich ustaw, rozszerzając katalog wypadków, w których funkcjonariusze tych służb uprawnieni są do przeglądania zawartości bagażu lub sprawdzania ładun ku. W rezultacie za niezgodne z art. 50 Konstytucji Prokurator Generalny uznał: § 17 ust. 1 - 3 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów, § 6 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SG, § 11 rozporządzenia ws. BOR, § 22 rozporządzenia ws. uprawnień żołnierzy ŻW, § 30 i § 31 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW, § 30 i § 31 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 22 funkcjonariuszy CBA, § 11 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy SC i § 16 rozporządzenia ws. wykonywania niektórych czynności przez inspektorów i pracowni ków kontroli skarbowej. Jeśli chodzi o § 31 ust. 3 rozporządzenia ws. funkcjonariuszy ABW i § 31 ust. 3 roz- porządzenia ws. funkcjonariuszy CBA – nakładające na funkcjonariuszy obowiązek udoku- mentowania przeprowadzonej czynności w formie protokołu – Prokura tor Generalny stwier- dził, że wnioskodawca nie wskazał przekonujących argumentów za stwierdzeniem niekonsty- tucyjności tych przepisów. W konsekwencji stwierdził, że nie są one niezgodne z art. 50 Kon- stytucji. 7.3. Następnie Prokurator Generalny odniósł się do art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR, art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW oraz art. 32 ust. 1 pkt 4 i 9, art. 45 ust. 1 i art. 46 ust. 3 pkt 4 ustawy o SC, tj. tych przepisów, które nie przewidują żadnych środków zaskarże- nia, a więc uniemożliwiają zain teresowanym wdrożenie sądowej kontroli podjętej względem nich czynności. Zdaniem Prokuratora, milczenie ustawodawcy w tym wypadku zakwalifikować można jako, podlegające kognicji Trybunału Konstytucyjnego, pominięcie prawodawcze. Brak unormowań umożliwiając ych zaskarżenie do sądu (lub najpierw – do prokuratora) dokony- wania kontroli osobistej, przeglądania zawartości bagaży i sprawdzania ładunków oraz po- mieszczeń „pozbawia jednostkę prawa do sądu, zamyka tej jednostce drogę sądową docho- dzenia naruszonych woln ości i praw gwarantowanych przez Konstytucję RP, jak również pozbawia jednostkę prawa do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydanych w pierwszej instan- cji”. Na marginesie odnotował, że w wypadku BOR, SKW i SC „w ogóle nie istnieje jaka- kolwiek zewnętrzna kontro la prawidłowości, zasadności, a nawet legalności czynności po- dejmowanych przez te służby w stosunku do konkretnych podmiotów, mimo że czynności te ingerują w chronione konstytucyjnie prawa jednostki”. 7.3.1. Prokurator Generalny opowiedział się także za st wierdzeniem niezgodności z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i z art. 78 Konstytucji: art. 15 ust. 7 ustawy o Policji, art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG, art. 11c ust. 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 24 ust. 1 ustawy o ŻW, art. 23 ust. 7 pkt 1 ustawy o A BW i AW, art. 14 ust. 7 pkt 1 ustawy o CBA, art. 23a ust. 8 ustawy o rybactwie, art. 47 ust. 3b ustawy o lasach i art. 39 ust. 10 prawa łowieckiego. Wniósł ponadto o uznanie art. 20 ustawy o strażach gminnych za niezgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. O takim stanowisku Prokuratora Generalnego zdecydował zbyt wąski zakres zażalenia, które w myśl powołanych przepisów zainteresowani mogą złożyć do prokuratora. Ograniczenie zakresu przedmiotowego zażalenia jedynie do kwestii sposobu przeprowad zania określonych czynności (oraz, w ustawie o strażach gminnych, ich zastoso- wania), a co za tym idzie uniemożliwienie wniesienia zażalenia w kwestii legalności i zasadności przeprowadzenia kontroli osobistej, przeglądania zawartości bagażu etc. „dys- kwalif ikuje zaskarżone przez Rzecznika Praw Obywatelskich regulacje w kontekście powoła- nych przez niego wzorców kontroli konstytucyjnej”. 8. Pismem z 22 czerwca 2017 r. stanowisko w sprawie zajął Marszałek Sejmu. Wniósł o stwierdzenie, że: po pierwsze, art. 219 § 2 k.p.k. i art. 44 § 2 k.p.s.w. w zakresie, w jakim nie określają zasad i trybu przeszukania osoby połączonego z badaniem lekarskim lub pobraniem wydzie- lin organizmu, są niezgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, po drugie, art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji, art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG, art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR, art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o ŻW, art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW i AW, art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA – są niezgodne z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji; OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 23 po trzecie: art. 23 pkt 4 lit. d ustawy o rybactwie, art. 47 ust. 2 pkt 3 ustawy o lasach, art. 39 ust. 2 pkt 3 prawa łowieckiego – są niezgodne z art. 50 Konstytucji, po czwarte, art. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy o strażach gminnych jest niezgodny z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, po piąte: art. 15 ust. 7 ustawy o Policji w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, art. 11 ust. 2a lit. a ustawy o SG w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mowa w art. 11 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR, art. 24 ust. 1 ustawy o ŻW w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mo wa w art. 17 ust. 1 pkt 10 tej ustawy, art. 23 ust. 7 pkt 1 ustawy o ABW i AW w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mowa w art. 23 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy o SKW i SWW, art. 14 ust. 7 pkt 1 ustawy o CBA w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mowa w art. 14 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, art. 23a ust. 8 ustawy o rybactwie w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mowa w art. 23 pkt 4 lit. d tej ustawy, art. 47 ust. 3b ustawy o lasach w zakresie, w jakim dotyc zy czynności, o których mowa w art. 47 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, art. 39 ust. 10 prawa łowieckiego w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mowa w art. 39 ust. 2 pkt 3 tej ustawy – są zgodne z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji, po szóste, art. 20 ustawy o strażach gminnych w zakresie, w jakim dotyczy czynności, o których mowa w art. 12 ust. 1 pkt 3a tej ustawy, jest zgodny z art. 45 ust. 1 i art. 77 ust. 2 Konstytucji. Ponadto Marszałek Sejmu wniósł o umorzenie postępowania: a) w c zęści obejmującej kontrolę przepisów ustaw: o kontroli skarbowej, o SC oraz o udzielaniu cudzoziemcom ochrony – na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: otpTK) – ze względu na utratę mocy obowiązującej zakwestionowanych przepisów; b) w pozostałym zakresie – na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 otpTK – ze względu na niedopuszczalność wyda- nia wyroku. Marszałek Sejmu rozpoczął swoje wyjaśnienia od uzasadniania przyczyn częściowego umorzenia postępowania. Po pierwsze, część przepisów w momencie przedstawiania pisem- nego stanowiska utraciła moc obowiązującą. Po drugie, art. 29 ust. 3 ustawy o udzielaniu cu- dzoziemcom ochrony zmienił w przekonaniu M arszałka zawartość normatywną, co oznacza brak możliwości rozpoznania wniosku Rzecznika w tym zakresie i konieczność umorzenia postępowania. Po trzecie, zakres zaskarżenia części przepisów, niezawierających dostatecz- nych gwarancji proceduralnych związanych z kontrolowaniem osób, przedmiotów i pomiesz- czeń, został, zdaniem Marszałka, sformułowany zbyt szeroko, co obligowało do ograniczenia stanowiska i złożenia wniosku o umorzenie postępowania w pozostałym zakresie. Marszałek przedstawił nadto obszerne wyjaśnienia dotyczące zakresu zaskarżenia, wzorców kontroli i kwestionowanych we wniosku RPO przepisów ustawowych. 8.1. Dokonując łącznej analizy art. 219 § 2 k.p.k. i art. 44 § 2 k.p.s.w. zauważył, że nie regulują one (ani też inne dotyczące przeszukania) kwestii związanych z katalogiem czynno- ści podejmowanych w ramach przeszukania osoby ani, tym bardziej, udziału personelu me- dycznego w trakcie owej czynności. Stwierdził, że normatywny kształt przeszukania osoby ściśle wiąże się z celem tej instytucji, tj. posz ukiwaniem przedmiotów mogących stanowić dowód w sprawie bądź podlegających zajęciu. Można więc uznać, że brak precyzyjnego okre- ślenia czynności faktycznych składających się na przeszukanie stanowi celowe działanie ustawodawcy. To bowiem fizyczne właściwości poszukiwanej rzeczy (struktura, kształt, wielkość itd.) determinują działania funkcjonariuszy i wpływają na używane przez nich środ- ki techniczne oraz metody wykrywcze. Zdaniem Marszałka, różnorodność okoliczności fak- tycznych poważnie utrudnia scharakteryzowanie tych środków i metod w sposób precyzyjny, OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 24 a jednocześnie czyniący zadość wymaganiu generalnego i abstrakcyjnego charakteru normy ustawowej. Marszałek zwrócił uwagę, że o ile w doktrynie prawa nie budzi wątpliwości, że w pojęciu przeszukania osoby mieszczą się także inwazyjne metody diagnostyczne, o tyle – zdaniem Sejmu – regulacja ustawowa nie uwzględnia tego aspektu przeszukania. Potencjalna dotkliwość niektórych form przeszukania osoby wymaga, by zasady jego przeprowadzania były wyraźnie określone w ustawie. Podsumowując tę część stanowiska, Marszałek wniósł w imieniu Sejmu o zakresowe stwierdzenie niezgodności kwestionowanych przepisów z Konstytucją. 8.2. W ramach drugiej grupy zaskarżonych przepisów, w piśmie procesowym Sejmu wyodrębniono te, które przewidują pozaprocesowe formy ingerencji w nietykalność osobistą i prywatność jednostki, a przez to mają naruszać art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 50 Konstytucji. Zdaniem Marszałka Sejmu nie ulega wątpliwości, że wymienione w drugiej grupie kwestionowan ych przepisów uprawnienia służb ingerują w prawa i wolności konstytucyjne. Trudno jednak wyobrazić sobie przeprowadzenie kontroli osobistej bez naruszenia nietykal- ności cielesnej czy też ograniczenia wolności osobistej. Realnej kontroli można bowiem pod- dać osobę, która przynajmniej w minimalnym zakresie wykonuje polecenia organu kontrolu- jącego i się im podporządkowuje. Analogiczna sytuacja występuje w zakresie uprawnień związanych z kontrolą bagaży, ładunków i środków transportu. Bez znaczenia pozostaje prz y tym nominalne określenie danej czynności. Niezależnie od tego, czy ustawodawca wspomina o „przeglądaniu zawartości bagaży”, „sprawdzaniu ładunku”, „sprawdzaniu pomieszczenia” czy też „sprawdzaniu środków transportu”, przewiduje w ten sposób ingerencję w prawo do prywatności, polegającą na powzięciu wiedzy dotyczącej obiektów pozostających w dyspozy- cji jednostki. Ustawodawca przyznał poszczególnym służbom określone uprawnienia i zdefiniował zadania, podczas wykonywania których dopuszczalna jest realizacja tych uprawnień, oraz cel bezpośredniego podjęcia czynności. Przede wszystkim określił zadania służb, podczas wyko- nywania których może wchodzić w grę dokonanie kontroli osobistej lub przejrzenie (spraw- dzenie) zawartości ładunków i bagaży. Najpopularniejszą techniką legislacyjną jest w tym wypadku odesłanie do tych jednostek redakcyjnych poszczególnych ustaw, w których wy- mieniono zadania nałożone na daną formację. Metoda ta została zastosowana w ustawach o: Policji, SG, strażach gminnych, BOR, ŻW, ABW, lasach oraz w prawie łowieckim. Nieco inaczej uregulowano omawianą kwestię w pozostałych aktach prawnych. Wskazano tam bo- wiem, że omawiane czynności mogą zostać przedsięwzięte: podczas wykonywania zadań „w zakresie ochrony w granicach chronionych obszarów i obie któw” (ustawa o SKW i SWW) oraz „w czasie wykonywania czynności służbowych” (ustawa o rybactwie). Zaskarżone przepisy precyzują cel, dla realizacji którego dopuszczalna jest ingerencja w prawa jednostki. Chodzi tu przede wszystkim o poczynienie ustaleń w z akresie popełnienia czynów zabronionych (określanych przez ustawy jako czyny zabronione pod groźbą kary, przestępstwa, przestępstwa skarbowe, wykroczenia) oraz m.in. posiadania przedmiotów nie- bezpiecznych dla zdrowia i życia ludzkiego przez osobę nietrzeźwą doprowadzaną do domu albo izby wytrzeźwień (ustawa o strażach gminnych), ustalenie miejsca pobytu lub ujęcie poszukiwanej osoby (ustawa o ŻW). Wyjątkiem jest ustawa o SKW i SWW, zgodnie z którą dokonywanie kontroli osobistej, przeglądania zawartości bagaży, a także sprawdzania środ- ków transportu i ładunków jest dopuszczalne, jeżeli jest niezbędne do zapewnienia bezpie- czeństwa chronionych urządzeń, a także obszarów, obiektów oraz przebywających w nich osób. Marszałek przyznał, że kwestionowane przepisy nie definiują zakresu pojęciowego in- stytucji kontroli osobistej. Ustawodawca nie określił, jakie czynności obejmuje kontrola oso- bista, a tym samym nie wyznaczył granic, do których mogą posunąć się służby ingerując OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 25 w sferę wolności i nietykalności osobistej oraz prywatności jednostki. W przeciwieństwie do procesowego przeszukania, kontrola osobista może być dokonana na podstawie dużo ogól- niejszych przesłanek, jest bowiem uprawnieniem służącym nie odnalezieniu określonego przedmiotu, ale realizacji zadań nałożon ych na służby w razie uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego. Zakładając racjonalność ustawodawcy nie sposób uznać przy tym, by kontrola osobista oraz przeszukanie osoby pokrywały się zakresowo, jednak na podstawie samych zaskarżonych ustaw nie można zrekonstruować zakresu owego ogranicze- nia, co – w ocenie Sejmu – uchybia standardom konstytucyjnym. 8.3. Kolejna grupa zarzutów Rzecznika dotyczy niedostatecznych gwarancji procedu- ralnych związanych z kontrolowaniem osób, przedmiotów i pomies zczeń z naruszeniem art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji. Marszałek Sejmu podniósł, że kwestionowane przepisy dotyczą znacznie szerszego zakresu czynności niż wskazane we wniosku. W związku z powyższym Sejm doprecyzował przedmiot kontroli p rzez ograniczenie jego zakresu do czynności, których dotyczy wniosek. W pozostałym zakresie wniósł o umorzenie postępowania. Zdaniem Marszałka obowiązujące przepisy dają możliwość kwestionowania zasadno- ści decyzji procesowych uniemożliwiających kontrolę czynności, o których mowa w zaskar- żonych przepisach, bądź uznających legalność działań uprawnionych podmiotów. Zarówno pokrzywdzonemu, jak i osobie, która złożyła zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa (je- żeli wskutek przestępstwa doszło do naruszenia jej praw), przysługuje prawo do wniesienia zażalenia na odmowę wszczęcia śledztwa (zob. art. 306 § 1 pkt 1 i 3 k.p.k.). Na postanowie- nie o umorzeniu śledztwa zażalenie przysługuje stronom (a zatem również pokrzywdzonemu – art. 299 § 1 k.p.k.) i osobie, która złożyła zawiadomienie o przestępstwie określonym m.in. w art. 231 k.k., jeżeli postępowanie karne wszczęto w wyniku jej zawiadomienia, a wskutek tego przestępstwa doszło do naruszenia jej praw (zob. art. 306 § 1a pkt 1 i 3 k.p.k.). O w szczęciu, odmowie wszczęcia albo o umorzeniu śledztwa zawiadamia się osobę lub insty- tucję państwową, samorządową lub społeczną, która złożyła zawiadomienie o przestępstwie, oraz ujawnionego pokrzywdzonego, a o umorzeniu także podejrzanego – z pouczeniem o przysługujących im upr awnieniach (art. 305 § 4 k.p.k.). Obowiązek pouczenia odnosi się także do poinformowania o środkach odwoławczych przysługujących od wymienionych de- cyzji procesowych. Istnieje również możliwość wystąpienia przez pokrzywdzonego z subsydiarnym aktem oskarżenia, jeżeli organ prowadzący postępowanie przygotowawcze nie znajduje podstaw do wystąpienia z oskarżeniem publicznym (zob. art. 330 § 2 k.p.k.). Zdaniem Marszałka najbardziej skuteczne powinno być dochodzenie swoich praw w trybie art. 417 § 1 k.c. Do przypi sania odpowiedzialności wystarczy wykazanie szkody i niezgodnego z prawem działania lub zaniechania podczas wykonywania władzy publicznej. Wskazane przez Sejm instrumenty prawne mają charakter powszechny, a dopuszczal- ności korzystania z nich w żaden sposób nie wyłącza ani nie ogranicza przyznanie szczegól- nych środków zaskarżenia w innych aktach prawnych. Zdaniem Sejmu wszystkie poczynione wyżej ustalenia wskazują na niezasadność zarzutów Rzecznika Praw Obywatelskich w tym zakresie. Marszałek nie podzielił więc stanowiska wnioskodawcy, że tylko zaskarżone przepi- sy uzupełnione o środek odwoławczy w kształcie postulowanym przez RPO mogą posłużyć do kontroli ingerencji w konstytucyjne prawa jednostki, ponieważ instrumenty kontrolne rea- lizujące interesy pokrzywdzonego przewidują zarówno regulacje z zakresu prawa karnego, jak i cywilnego. 8.4. Uzupełniająco Marszałek Sejmu wniósł o odroczenie utraty mocy obowiązującej przepisów, które Trybunał uzna za niezgodne z Konstytucją. OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 26 II Ustawa z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybuna- łem Konstytucyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: otpTK) stanowi, że Trybunał Konstytucyjny rozpoznaje wniosek na rozprawie albo posiedzeniu niejawnym (z wyjątkiem spraw rozpo- znawanych w pełnym składzie; art. 9 1 i art. 92 ust. 4). Na posiedzeniu niejawnym może być ono rozpoznane, gdy: − sprawa dotyczy zagadnienia prawnego wystarczająco wyjaśnionego we wcześniej- szym orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, − z pisemnych stanowisk wszystkich uczestników postępowan ia bezspornie wynika, że zakwestionowany akt normatywny jest niezgodny z Konstytucją, − pisemne stanowiska wszystkich uczestników postępowania oraz pozostałe dowody zgromadzone w sprawie stanowią wystarczającą podstawę do wydania orzeczenia (art. 92 ust. 1 pkt 1-3 otpTK). Formalnym warunkiem rozpoznania wniosku na posiedzeniu niejawnym jest ponadto wpłynięcie do Trybunału Konstytucyjnego stanowisk wszystkich uczestników postę powania (art. 92 ust. 2 otpTK). Ustawodawca użył − między punktami w art. 92 ust. 1 otpTK − spójnika „lub” który oznacza, że: po pierwsze, ustawowe przesłanki rozpoznania sprawy na posiedzeniu niejaw- nym nie muszą (choć mogą) zostać spełnione jednocześnie, a po drugie, spełnienie choćby jednej z nich pozwala Trybunałowi Konstytucyjnemu odstąpić od wyznaczenia rozprawy. Trybunał Konstytucyjny stwierdza, że do akt postępowania wpłynęły pisemne stano- wiska wszystkich uczestników postępowania, które stanowią wystarczającą podstawę wyda- nia orzeczenia w sprawie. Zatem przesłanki rozpoznania spraw y na posiedzeniu niejawnym zostały spełnione. III Trybunał Konstytucyjny zważył, co następuje: 1. Ustalenia wstępne. 1.1. Podstawa kontroli konstytucyjnej. Przystępując do rozpoznania sprawy, należy wskazać, że 3 stycznia 2017 r. zaczęły obowiązywać nowe przepisy dotyczące postępowania przed Trybunałem, zawarte w ustawie z dnia 30 listopada 2016 r. o organizacji i trybie postępowania przed Trybunałem Konstytu- cyjnym (Dz. U. poz. 2072; dalej: otpTK). Postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte wnio skiem RPO z 29 sierpnia 2014 r., tj. przed wejściem w życie otpTK. Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 13 grudnia 2016 r.  Przepisy wprowadzające ustawę o organizacji i trybie postępowania przed Trybuna- łem Konstytucyjnym oraz ustawę o statusie sędziów T rybunału Konstytucyjnego (Dz. U. poz. 2074; dalej: u.p.w.), do postępowań przed Trybunałem Konstytucyjnym, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie otpTK, stosuje się przepisy tej ustawy. W myśl art. 9 ust. 2 u.p.w., czynności procesowe dok onane w postępowaniach wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie otpTK pozostają w mocy. W rezultacie procedowanie w niniejszej sprawie odbywa się na podstawie otpTK. 1.2. Zakres kontroli konstytucyjnej. 1.2.1. W toku postępowania przed Try bunałem moc obwiązującą utracił art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczy- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 27 pospolitej Polskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1836, ze zm.; dalej: ustawa o udzielaniu ochrony cudzoziemcom). Nowelizacji art . 29 tej ustawy, polegającej m.in. na skreśleniu ust. 3, doko- nano na mocy ustawy z dnia 10 września 2015 r. o zmianie ustawy o udzielaniu cudzoziem- com ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1607), która we szła w życie 13 listopada 2015 r. Moc obowiązującą utraciło także rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 26 lipca 2005 r. w sprawie sposobu postępowania przy wykonywaniu niektórych uprawnień policjan- tów (Dz. U. Nr 141, poz. 1186; dalej: rozporządzenie ws. up rawnień policjantów). Do jego derogacji, a w konsekwencji  uchylenia zakwestionowanych przez RPO § 16 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 - 5 oraz § 17 tego rozporządzenia doszło 9 października 2015 r. na podstawie art. 12 ustawy z dnia 26 czerwca 2014 r. o zmianie ustaw y o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1199). W związku z wejściem w życie  1 marca 2017 r.  ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947, ze zm.), na podstawie art. 159 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r.  Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Admini- stracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948, ze zm.) zostały uchylone: ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 720, ze zm.; dalej: ustawa o kontroli skar- bowej ) oraz ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, ze zm.; dalej: ustawa o SC). W następstwie uchylenia ustawy o SC moc obowiązującą utraciło rozporządzenie Mi- nistra Finansów z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie warunkó w użycia urządzeń technicz- nych i psów służbowych podczas kontroli oraz sposobu przeprowadzania przeszukania osoby i rewizji bagażu podróżnego (Dz. U. Nr 202, poz. 1562; dalej: rozporządzenie ws. funkcjona- riuszy SC). Zostało ono zastąpione rozporządzeniem M inistra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie warunków użycia urządzeń technicznych i psów służbowych podczas kontroli oraz sposobu przeprowadzania przeszukania osoby i rewizji bagażu podróż- nego (Dz. U. poz. 381). Ze względu na uchylenie us tawy o kontroli skarbowej, derogacji ule- gło rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 8 lipca 2011 r. w sprawie warunków, sposobu i szczegółowego trybu wykonywania niektórych czynności przez inspektorów i pracowników kontroli skarbowej, sposobu i trybu współ pracy z Policją w zakresie wykonywanych czynno- ści oraz wzorów dokumentów stosowanych w sprawach zatrzymania osoby i kontroli rodzaju paliwa używanego do napędu pojazdu mechanicznego (Dz. U. Nr 152, poz. 899; dalej: rozpo- rządzenie ws. wykonywania niektórych czynności przez inspektorów i pracowników kontroli skarbowej). W części dotyczącej zatrzymywania pojazdów zostało ono zastąpione rozporzą- dzeniem Rady Ministrów z dnia 22 lutego 2017 r. w sprawie wykonywania niektórych czyn- ności przez funkcjonariuszy Służb y Celno - Skarbowej oraz współpracy Służby Celno - Skarbowej z Policją i Strażą Graniczną (Dz. U. poz. 386). Utrata mocy obowiązującej wyklucza możliwość rozpoznania zarzutów skierowanych przeciwko art. 29 ust. 3 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony, art. 11a ust. 1 pkt 3 i art. 11c ust. 1 ustawy o kontroli skarbowej, art. 32 ust. 1 pkt 4 i 9, art. 45 ust. 1 oraz art. 46 ust. 3 pkt 4 ustawy o SC, § 16 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 - 5 oraz § 17 rozporządzenia ws. uprawnień policjantów, § 8 - 11 rozporządzenia ws. funkc jonariuszy SC oraz § 16 rozporządzenia ws. wykonywania niektórych czynności przez inspektorów i pracowników kontroli skarbowej i uzasadnia umorzenie postępowania w tym zakresie na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 4 otpTK. 1.2.2. Po złożeniu wniosku do Trybunał u został zmieniony art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1483, ze zm.; dalej: ustawa o ŻW). W brzmieniu nadanym ustawą z dnia 28 stycznia 2016 r.  Przepisy wprowa dzające ustawę  Prawo o prokuraturze (Dz. U. poz. 1 78, ze zm.), obowiązującą od 4 marca 2016 r., przepis ten stanowi, że: „Na sposób przeprowadzenia czynności, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1, 2, 10 i 12 - 14, osobie, wo- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 28 bec której została wykonana tak a czynność, przysługuje zażalenie do prokuratora do spraw wojskowych w powszechnej jednostce organizacyjnej prokuratury właściwej ze względu na miejsce dokonania czynności, w terminie 7 dni od dnia jej dokonania”. Przed zmianą tej regu- lacji, zażalenie rozp oznawał prokurator wojskowej prokuratury garnizonowej (właściwej ze względu na miejsce dokonania czynności). Mając na uwadze, że ingerencja w treść art. 24 ust. 1 ustawy o ŻW była wynikiem zmiany struktury organizacyjnej prokuratury, Trybunał przyjął, że n ie miało to znaczenia dla niniejszego postępowania i nie wyłącza dopuszczalności rozpoznania zarzutów wnioskodawcy. 1.3. Problem konstytucyjny. Przedmiotem obszernego wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich są trzy grupy za- gadnień, których zakres wyznaczają powołane wzorce kontroli konstytucyjnej. Dokonując rekapitulacji przedmiotu zaskarżenia oraz uzasadnienia zarzutów, TK stwierdził, że wątpliwo- ści wnioskodawcy budzi: 1) zgodność z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji: a) przepisów rang i ustawowej, w których użyto pojęć „przeszukanie osoby” i „kontrola osobista”, nie definiując ich i nie wskazując czynności składających się na prze- szukanie osoby i kontrolę osobistą, a w związku z tym nie określając granic ingerencji orga- nów władzy public znej w sferę prawa do prywatności, nietykalności i wolności osobistej, b) przepisów wykonawczych, w których – wbrew wymogowi wyłącznej i pełnej regu- lacji ustawowej ograniczania wolności i praw konstytucyjnych – ujęto zasady i tryb dokony- wania kontroli osobist ej i przeszukania osoby; 2) zgodność z art. 50 Konstytucji: a) przepisów ustaw, w których upoważniono funkcjonariuszy określonych służb do sprawdzania ładunku w portach i na dworcach oraz w środkach transportu, kontroli środków transportu i przeglądania zawartoś ci bagaży, nie określając sposobu takiego przeszukania, b) przepisów rozporządzeń, w których określono sposób przeprowadzania czynności polegających na przeglądaniu zawartości bagaży, sprawdzaniu ładunku i kontroli środków transportu; 3) zgodność z art. 45 ust. 1, art. 77 ust. 2 i art. 78 Konstytucji przepisów dotyczących środków zaskarżenia przysługujących jednostce na wypadek ingerencji przez organy władzy publicznej w jej konstytucyjne wolności i prawa wynikające z art. 41 ust. 1, art. 47 i art. 50 Konstytucji , przy czym w odniesieniu do ustaw o: BOR oraz SKW i SWW przedmiotem za- rzutu jest brak jakiejkolwiek zewnętrznej kontroli legalności czynności podejmowanych przez te służby, natomiast w odniesieniu do ustaw o: Policji, SG, ŻW, ABW i AW, CBA, lasach, rybact wie, strażach gminnych oraz do prawa łowieckiego kwestionowany jest wąski – ograni- czony do kontroli sposobu przeprowadzenia czynności (w wypadku ustawy o strażach gmin- nych – także jej zastosowania) – zakres środka zaskarżenia w postaci zażalenia do prokura tora i niedopuszczalność poddania rozstrzygnięcia prokuratora kontroli sądowej. 1.4. Standard konstytucyjny. W każdej z wymienionych części wniosek RPO nawiązuje do kolizji wolności czło- wieka z wymaganiami ochrony bezpieczeństwa państwa i porządku publicz nego. Bliższa pre- zentacja dotychczasowego stanowiska TK w kwestii rozwiązania kolizji tych wartości konsty- tucyjnych zostanie przeprowadzona odrębnie w odniesieniu do każdego z zarzutów sformu- łowanych przez wnioskodawcę (por. pkt 3.2, 5.2. i 6.2. tej części uzasadnienia ). Na tym etapie analizy chodzi tylko o przypomnienie podstawowych założeń standardu konstytucyjnego wy- pracowanego przez Trybunał. Podlegająca możliwie szerokiej ochronie prawnej wolność człowieka czerpie swe źró- dło z jego przyrodzonej i niezb ywalnej godności (art. 30 Konstytucji). Konstytucyjna ochrona OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 29 wolności człowieka  i pochodnych względem niej nietykalności osobistej oraz prawa do decydowania o życiu prywatnym i osobistym  wiąże się przede wszystkim ze sferą jego prywatności. Jak zauważ ył Trybunał w wyroku z 30 lipca 2014 r., sygn. K 23/11, OTK ZU nr 7/A/2014, poz. 80 , „[u]strojodawca statuuje prywatność jednostki, nie jako nadane konsty- tucyjnie prawo podmiotowe, ale jako wolność konstytucyjnie chronioną ze wszystkimi wyni- kającymi z tego konsekwencjami. Przede wszystkim oznacza to swobodę działania jednostek w ramach wolności, aż do granic ustanowionych w ustawie. Dopiero jednoznaczna regulacja ustawowa może nakładać ograniczenia w zakresie podejmowania określonych zachowań mieszczących s ię w ramach konkretnej wolności. Niedopuszczalne jest domniemywanie kompetencji władz publicznych w zakresie ingerencji w wolność jednostki. (...) Standard ten odnosi się do wszystkich konstytucyjnych wolności człowieka”. Ograniczenie konstytucyjnych wolno ści i praw, przybierające w niniejszej sprawie po- stać przeszukania osoby, kontroli osobistej czy szeroko pojętej kontroli środków transportu, ładunków i bagaży musi być precyzyjnie unormowane w ustawie. Spełnione muszą zostać warunki ustawowej formy ograni czenia i odpowiedniej określoności regulacji. Nie chodzi wyłącznie o umieszczenie danego przepisu w akcie normatywnym rangi co najmniej ustawy, lecz także o zupełność i możliwie daleko posuniętą precyzję unormowania, które zapewnia przewidywalność zachowan ia się przedstawicieli władzy publicznej wobec jednostek. „Op- tymalizacja” regulacji ustawowej powinna w rezultacie pozwolić jednostce na jednoznaczne ustalenie, kto, w jakich okolicznościach, na jakiej podstawie i w jakim zakresie , jest upraw- niony naruszać jej nietykalność osobistą. Dodatkowym elementem przeciwdziałającym arbi- tralności władzy i dowolnemu wyznaczaniu granic wolności osobistej jest powierzenie wła- dzy sądowniczej kompetencji w zakresie oceny legalności podejmowanych czynności. Zało- żenia te wyz naczyły kierunek dalszych rozważań Trybunału. Jednocześnie jednak nie budzi wątpliwości, że kontrola osobista, przeszukanie pojaz- dów i pomieszczeń czy przeglądanie zawartości bagaży są konieczne w demokratycznym państwie prawa dla ochrony bezpieczeństwa pa ństwa, porządku publicznego, jak również ochrony wolności i praw innych osób. Stosowanie wskazanych środków ingerencji w prywatność jednostek wydaje się wręcz nieodzowne dla zwalczania wypadków naruszenia prawa i zapobiegania im, nie wyłączając przestępczo ści zorganizowanej, międzynarodowej i szczególnie niebezpiecznych w dobie globalizacji aktów terrorystycznych. Zagrożeń tych nie sposób ignorować, dlatego demokratyczne państwo prawne obo- wiązane jest wyposażyć służby policyjne w odpowiednie uprawnienia. Ewentualne zaniecha- nie w tej dziedzinie mogłoby zostać uznane za niewywiązanie się państwa z jego konstytu- cyjnego zadania strzeżenia niepodległości i nienaruszalności terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także zapewnienia bezpieczeństwa obywateli (art. 5 Konstytucji) tudzież naruszać zasadę sprawności działania instytucji publicznych (cz. III pkt 1.7 uzasadnienia wyroku TK o sygn. K 23/11; por. D. Szumiło -Kulczycka, Kontrola osobista, przeglądanie zawartości bagaży, przeszukanie, Państwo i Prawo Nr 3/2012, s. 37 i 44). 1.5. Standard zawarty w aktach międzynarodowych i regulacja w wybranych obcych porządkach prawnych. 1.5.1. Ze względu na doniosłość rozważanych zagadnień, Trybunał uznał za celowe ująć je w szerszym kontekście i przedstawić standard wynikaj ący z aktów międzynarodo- wych, a także rozwiązania prawne przyjęte w wybranych państwach europejskich dotyczące przeszukania osoby, kontroli osobistej, przeglądania bagaży i sprawdzania ładunków oraz sądowej kontroli nad tymi działaniami organów władzy publ icznej. Wzrost zagrożenia terro- ryzmem i konieczność zapobiegania związanym z nim niebezpieczeństwom niewątpliwie zmusiła władze państwowe do podejmowania środków ostrożności, które ingerują w sferę OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 30 prywatności. Na uwagę zasługuje nie tylko zakres dopuszcza lnej ingerencji, ale także ukształ- towanie sądowej kontroli działań podejmowanych przez wyspecjalizowane służby. 1.5.2. W celu przybliżenia międzynarodowego standardu ochrony wolności, życia prywatnego i mieszkania, TK zwraca uwagę na art. 12 zdanie pierwsz e Powszechnej deklara- cji praw człowieka z 10 grudnia 1948 r., w myśl którego nie wolno ingerować samowolnie w czyjekolwiek życie prywatne, rodzinne, domowe ani w jego korespondencję, ani też uwła- czać jego honorowi lub dobremu imieniu. Regulacja ta była fundamentem późniejszych ak- tów prawnych odnoszących się do ochrony miru domowego. Zgodnie z art. 17 ust. 1 Między- narodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych, otwartego do podpisu w Nowym Jor- ku dnia 19 grudnia 1966 r. (Dz. U. z 1977 r. Nr 38, poz. 167), nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie prywatne, rodzinne, dom czy korespon- dencję ani też na bezprawne zamachy na jego cześć i dobre imię. Według art. 8 ust. 1 Kon- wencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolno ści, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protoko- łem nr 2 (Dz. U z 1993 r. Nr 61, poz. 284, ze zm.; dalej: Konwencja) każdy ma prawo do po- szanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespon- dencji. Oceniając konstytucyjność instytucji przeszukania nie można pominąć oceny doko- nywanej przez Europejski Trybunał Praw Człowieka (ETPC) na podstawie Konwencji. Skutki stosowania tej instytucji można rozpatrywać co najmniej na płaszczyźnie art. 5 Konwencji (prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego) oraz art. 8 Konwencji (prawo do prywatno- ści). W odniesieniu do pierwszego ze wskazanych przepisów Konwencji, ustalenie czy nastą- piło pozbawienie wolności, wynik a raczej z określenia rodzaju, czasu trwania, skutków i nasilenia zastosowanych restrykcji niż ich natury lub istoty. Jak zauważył ETPC w sprawie Gillan i Quinton przeciwko Wielkiej Brytanii (zob. wyrok z 12 stycznia 2010 r., skarga nr 4158/05) długość okr esu zatrzymania i przeszu- kania skarżących nie przekroczyła w żadnym wypadku 30 minut, byli oni jednak w tym cza- sie całkowicie pozbawieni wszelkiej swobody poruszania się. Musieli pozostać na miejscu, poddać się przeszukaniu, a gdyby odmówili, można byłoby ich zatrzymać, aresztować w komisariacie policji i postawić zarzuty karne. Ten element przymusu wskazuje na pozba- wienie wolności w rozumieniu art. 5 ust. 1 Konwencji. ETPC podkreślił, że prawo do wolno- ści osobistej zajmuje zbyt ważne miejsce w społeczeństw ie demokratycznym, aby ktokolwiek mógł utracić korzyści z jego ochrony na podstawie Konwencji tylko dlatego, że dobrowolnie zgodził się na pozbawienie wolności, zwłaszcza gdy bezspornie chodzi o osobę prawnie nie- zdolną do wyrażenia zgody albo sprzeciwu wobec proponowanego środka. Zastosowania art. 5 Konwencji nie może wykluczać fakt, że celem władz była pomoc danej osobie i zapew- nienie jej bezpieczeństwa. Nawet środki mające na celu jej ochronę lub podejmowane w jej interesie mogą być uznane za pozbawienie wolności. Na tle tej samej sprawy ETPC stwierdził, że samo zmuszenie przechodnia do poddania się dokładnemu przeszukaniu osobistemu, przeszukaniu ubrania oraz przedmiotów osobistych jest wyraźną ingerencją w prawo do poszanowania życia prywatnego. Przeszuk anie w miejscu publicznym nie oznacza, że art. 8 Konwencji nie miał zastosowania. Przeciwnie, zdaniem ETPC publiczna natura przeszukania może w pewnych wypadkach jeszcze zwiększyć dole- gliwość ingerencji ze względu na towarzyszące mu poniżenie i wstyd. Przedmioty takie jak torby, portfele, notatniki i dzienniki mogą poza tym zawierać informacje osobiste, z powodu których ich właściciel może czuć dyskomfort ze względu na ewentualne reakcje kolegów lub ogółu. W innej sprawie, Foka przeciwko Turcji (wyrok z 24 czerwca 2008 r., skarga nr 28940/95), dotyczącej przymusowego przeszukania torby przez straż graniczną, ETPC OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 31 stwierdził, że każde przeszukanie osobiste przez władze jest ingerencją w życie prywatne (za: M.A. Nowicki, Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 2010 , Lex). 1.5.3. W prawie francuskim, zgodnie z art. R434 - 16 kodeksu bezpieczeństwa we- wnętrznego, kontrola osobista ( palpation de sécurité ), określana jako lżejsza forma przeszu- kania, jest środkiem stosowanym dla zapewnienia bezpieczeństwa po licjanta lub żandarma oraz innych osób, w celu wykrycia przedmiotów niebezpiecznych. Kontrola polega na spraw- dzeniu zewnętrznych powierzchni ubrania, bez odkrywania zasłoniętych części ciała. Nie może ona mieć charakteru systematycznego. Kontrolę mogą prze prowadzać policjanci i żandarmi wszystkich stopni tej samej płci co osoba kontrolowana i, jeśli okoliczności na to pozwalają, w dyskretnym miejscu. Przepisy szczególne upoważniają do przeprowadzenia kontroli – za wyraźną zgodą osoby kontrolowanej – także m .in. funkcjonariuszy policji miej- skiej, paryskich straży porządkowych, straży ochrony kolei czy posiadających specjalne uprawnienia pracowników prywatnych agencji ochrony. Przeszukanie osoby ( fouille corporelle ), do którego mają zastosowanie przepisy ko- dek su postępowania karnego, uzależnione jest od wyraźnej zgody osoby przeszukiwanej. W braku takiej zgody, jeśli wymaga tego postępowanie w sprawie zbrodni lub występku za- grożonego karą co najmniej 5 lat pozbawienia wolności, sąd okręgowy, na wniosek prokura- t ora, może zezwolić na dokonanie przeszukania – wyłącznie w granicach sądowego zezwole- nia. Kompetencje w zakresie przeszukania są zastrzeżone dla oficerów policji sądowej. Jeśli w danym postępowaniu niezbędne jest przeszukanie bez ubrania ( fouille intégra- le ), może być ono przeprowadzone jedynie w celu wykrycia dowodów przestępstwa, gdy nie wystarczy przeszukanie palpacyjne i nie można skorzystać z elektronicznych urządzeń wy- krywających. Przeszukanie tego rodzaju przeprowadza osoba tej samej płci, w zamknięty m pomieszczeniu, a przeszukanie „wewnętrzne” ( investigation corporelle interne ) – wezwany w tym celu lekarz. Przeszukiwany podlega ochronie przed wszelką formą przemocy oraz przed nieludzkim i poniżającym traktowaniem. „Wewnętrzne” przeszukanie osoby jest także możliwe w postępowaniu celnym. W ra- zie uzasadnionego podejrzenia, że osoba przewozi ukryte wewnątrz ciała środki odurzające, funkcjonariusze służby celnej mogą, za zgodą tej osoby, przeprowadzić badania medyczne zmierzające do wykrycia tych środków. W wypadku odmowy poddania się badaniu, zezwole- nie na jego wykonanie może wydać prezes właściwego miejscowo sądu okręgowego, wskazu- jąc jednocześnie lekarza. Jeśli chodzi o kontrolę bagaży i ładunków, w przepisach odróżnia się kontrolę wzro- kową ( inspection v isuelle ), dokonywaną na zasadach zbliżonych do kontroli osobistej, od przeszukania bagażu, do którego stosuje się przepisy kodeksu postępowania karnego o prze- szukaniu. Przeszukanie pojazdu możliwe jest m.in. w celu zapobieżenia poważnemu zagroże- niu bezpiec zeństwa osób i mienia, w tym wypadku za zgodą kierowcy lub na polecenie pro- kuratora wydane w dowolnej formie, przy czym w oczekiwaniu na polecenie prokuratora można pojazd unieruchomić na czas nie dłuższy niż 30 minut. Przeszukania pojazdu dokonu- je, co do zasady, oficer policji sądowej. Najszersze uprawnienia w zakresie kontroli bagaży i ładunków przysługują służbie celnej. Szczegółowe regulacje w dziedzinie bezpieczeństwa portów morskich i lotnisk odna- leźć można ponadto w kodeksie transportu. 1.5.4. Niemie cki kodeks postępowania karnego przewiduje możliwość przeszukania osoby podejrzanej o sprawstwo lub współsprawstwo czynu zabronionego, kradzież danych, poplecznictwo, utrudnianie postępowania lub paserstwo, jeżeli umożliwi to pozyskanie do- wodów. Jest ono p onadto możliwe w punktach kontrolnych tworzonych w miejscu publicznie dostępnym w wypadku uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynów zabronionych zwią- zanych z działalnością antypaństwową. Przeszukaniu przez prokuratora lub funkcjonariusza OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 32 policji może ta kże podlegać podejrzany w razie zatrzymania go w celu stwierdzenia tożsamo- ści, jeśli wystąpią poważne trudności podczas tej czynności na miejscu zatrzymania. Przeszukanie osoby prowadzone na podstawie przepisów kodeksu postępowania kar- nego jest, co do zasa dy, zarządzane przez sąd, a osoba poddana tej czynności może się do niego zwrócić o weryfikację zasadności zastosowanego środka. Decyzja sądu w tej kwestii podlega zaskarżeniu do sądu krajowego jako sądu drugiej instancji. Przeszukanie osoby może również z ostać przeprowadzone na podstawie przepisów ustawy z 19 października 1994 r. o Policji Federalnej ( Gesetz über die Bundespolizei ), w szczególności wówczas, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że osoba mająca zostać skontrolowana jest w posiadaniu rzeczy wymagających zabezpieczenia bądź gdy przebywa ona m.in. w placówce policji, obiekcie kolei federalnych czy siedzibie konstytucyjnego orga- nu państwa i zachodzi uzasadnione podejrzenie, że w miejscach tych mogą zostać popełnione czyny zabronione, w wyniku kt órych zagrożone byłyby te miejsca lub osoby tam przebywają- ce. Ponadto osoba legitymowana przez policję federalną zawsze może być przeszukana pod kątem posiadania broni, środków wybuchowych lub innych niebezpiecznych przedmiotów, jeżeli jest to wymagane dla ochrony funkcjonariuszy, osoby kontrolowanej lub osoby trzeciej przed zagrożeniem życia albo nietykalności cielesnej. Przeszukania dokonuje osoba tej samej płci lub lekarz, chyba że czynność ta musi zostać przeprowadzona niezwłocznie. W wypadku czynności podejmowanych przez policję federalną, uzyskanie następczej zgody sądu jest konieczne jedynie wtedy, gdy osoba skontrolowana została zatrzymana i odprowadzona do jednostki policji z uwagi na okoliczności wykluczające lub utrudniające przeszukanie w miejscu zatrzymania. Przepisy szczególne przyznają uprawnienia do przeszukania osoby funkcjonariuszom m.in. organów kontroli skarbowej, administracji celnej, służby więziennej, wojskowych orga- nów dyscyplinarnych i porządkowych czy Federalnego Urzędu Nadzoru nad Ś wiadczeniem Usług Finansowych. Jeśli chodzi o funkcjonariuszy administracji celnej, mogą oni dokonywać przeszukania osoby, co do której istnieją wystarczające faktyczne okoliczności wskazujące na to, że do- puszcza się ona bezprawnego transportu towarów. Oso ba taka musi zostać, co do zasady, od- prowadzona do odpowiedniego pomieszczenia, a jeśli przeszukanie może u niej wywołać poczucie wstydu, powinno być dokonane przez osobę tej samej płci. Realizacja uprawnień funkcjonariuszy administracji celnej może narusz ać konstytucyjną zasadę wolności osobistej, tajemnicy korespondencji oraz nienaruszalności mieszkania. W dziedzinie transportu lotniczego, funkcjonariusze Urzędu Bezpieczeństwa Lotni- czego mogą poddać kontroli i przeszukaniu wszystkie osoby znajdujące się n a terenie pu- blicznie dostępnych obszarów lotnisk lub zamierzające tam wejść. Mogą również przeszuki- wać, prześwietlać i poddawać odpowiednim badaniom wszelkie przedmioty znajdujące się w niepublicznych strefach lotnisk, podobnie jak wszelkie towary, bagaże, paczki pocztowe i inne przedmioty nadane w celu transportu lotniczego. Inaczej niż w wypadku kontroli poli- cyjnej, istnieje możliwość niewyrażenia zgody na przeszukanie osoby albo posiadanych przez nią przedmiotów. W takiej sytuacji funkcjonariusze tego ur zędu mogą odmówić wstępu lub wydalić osobę ze strefy chronionej lotniska. Do przeprowadzania kontroli uprawnieni (i zo- bowiązani) są ponadto przedsiębiorcy prowadzący lotnisko – m.in. w odniesieniu do swoich pracowników i pracowników innych przedsiębiorców prowadzących działalność na terenie lotniska. Uprawnione do przeszukania osoby, z zachowaniem odpowiedniej proporcjonalno- ści działań, są także osoby kierujące statkiem powietrznym. 1.5.5. W Wielkiej Brytanii funkcjonariusze policji mogą przystąpić do przes zukania osoby, pojazdu lub rzeczy znajdujących się w pojeździe w celu odnalezienia przedmiotu kra- dzieży lub tzw. przedmiotów zakazanych, jeśli mają uzasadnione podejrzenie, że czynność ta pozwoli na zabezpieczenie takich przedmiotów. Przeszukanie osoby lub pojazdu jest także OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 33 dopuszczalne w związku z zatrzymaniem. Przed dokonaniem przeszukania funkcjonariusz policji musi dołożyć należytych starań, aby przekazać osobie poddawanej kontroli informacje dotyczące planowanego przeszukania. Ustawa o karnym wymiarze sprawiedliwości oraz po- rządku publicznym ( Criminal Justice and Public Order Act 1994 ) upoważnia ponadto ofice- rów policji do przeszukania osoby zatrzymanej „w sytuacji zagrożenia przemocą”, tj. w razie prawdopodobieństwa wystąpienia aktu przemocy albo nieu zasadnionego posiadania przez zatrzymanego broni ofensywnej. Ustawa o środkach pochodzących z przestępstw ( Proceeds of Crime Act 2002 ) osobno uregulowała uprawnienia do przeprowadzania przeszukania osoby, pomieszczeń i pojazdów przez funkcjonariuszy kontro li skarbowej, celnej, policjantów i kontrolerów finansowych. W celu odnalezienia i zabezpieczenia środków pieniężnych wykorzystywanych w działalności przestępczej dopuszczalne jest przeszukanie osoby – w każdym miejscu i „przy okazji” prze- szukania pomieszc zeń. Nie może ono jednak obejmować kontroli intymnej bez uprzedniej zgody odpowiedniego urzędnika sądowego bądź przełożonego funkcjonariusza. Odrębną regulację przewiduje ustawa o imigracji ( Immigration Act 1971 ). Ustanowio- ne są w niej dwa tryby przeszukan ia osoby zatrzymanej przez oficera imigracyjnego. W sytu- acji przetrzymywania osoby aresztowanej w innym miejscu niż areszt policyjny, przeszukanie może nastąpić jedynie w razie uzasadnionego podejrzenia, że aresztowany może stanowić zagrożenie samego siebi e lub innych bądź może ukrywać przedmioty wymagające zabezpie- czenia. Zakres przeszukania może obejmować czynności „w rozsądny sposób potrzebne” do odnalezienia tych przedmiotów. Niedopuszczalne jest rozebranie osoby kontrolowanej na widoku publicznym, z wy jątkiem okryć wierzchnich. Dozwolona jest kontrola jamy ustnej. Przeszukanie osoby zatrzymanej i osadzonej w areszcie policyjnym może nastąpić w celu zabezpieczenia przedmiotów, które mogłyby zostać wykorzystane do wyrządzenia szkody aresztowanemu lub osob ie trzeciej, zniszczenia mienia, wpływania na materiał dowodowy, pomocy w ucieczce. Zakres ingerencji w nietykalność cielesną osoby aresztowanej nie został rozszerzony. Podstawowym aktem prawnym regulującym dopuszczalność przeszukania pomiesz- czeń, osób i r zeczy przez funkcjonariuszy kontroli celnej i podatkowej jest ustawa z 1979 r. o zarządzaniu cłem i akcyzą ( Customs and Excise Management Act 1979 ). Na jej podstawie funkcjonariusz może wystąpić do sędziego pokoju lub sędziego sądu karnego (Szkocja) z wni oskiem o wydanie nakazu przeszukania określonych pomieszczeń oraz znajdujących się w nim osób i przedmiotów. Przeszukaniu w tym trybie może podlegać każda zastana w kontrolowanym pomieszczeniu osoba, jeśli istnieje uzasadnione podejrzenie, że posiada dokum enty lub inne rzeczy mogące zawierać dowody na popełnienie przestępstwa skarbowego. Przeszukania kobiety lub dziewczynki może dokonać tylko inna kobieta. Przedmiotem osobnej regulacji uczyniono uprawnienie do przeszukania osoby w wy- padku uzasadnionego pode jrzenia, że osoba mająca poddać się kontroli posiada przy sobie przedmioty, które podlegają nieopłaconym bądź niezabezpieczonym opłatom celnym lub pod- legają ograniczeniom importu lub eksportu. Dopuszczalne działania obejmują wówczas nie tylko kontrolę wzro kową, ale także palpacyjną, całkowite rozebranie oraz kontrolę intymną. Badanie palpacyjne przez funkcjonariusza musi się odbyć w obecności jego przełożonego, zaś rozebranie i kontrola intymna – w obecności sędziego pokoju lub osoby przełożonej. Osoby nadz orujące przebieg tych czynności muszą w każdym wypadku rozważyć ich zasadność, a czynności muszą być przeprowadzone przez osobę tej samej płci, dodatkowo – przez osobę odpowiednio wykwalifikowaną. 1.5.6. We Włoszech, zgodnie z przepisami kodeksu postępowan ia karnego, kontroli osoby ( ispezione delle persone ), miejsca i rzeczy dokonuje organ sądowy na podstawie umo- tywowanego postanowienia, jeśli jest to konieczne do ustalenia śladów lub materialnych skutków przestępstwa. Kontrola osobista może zostać przeprow adzona w obecności „osoby OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 34 zaufania”, z poszanowaniem godności i w granicach, jeśli to możliwe, „skromności” osoby poddawanej tej czynności. W razie konieczności kontroli dokonuje lekarz. Przeszukania osoby ( perquisizioni personale ), według kodeksu postępow ania karnego, dokonuje się, jeśli istnieje uzasadniona podstawa, by sądzić, że osoba posiada ukryty dowód przestępstwa lub przedmioty z nim związane. Przeszukania dokonuje organ sądowy lub oficer policji sądowej na podstawie umotywowanego postanowienia, z poszanowaniem godności i w granicach, jeśli to możliwe, „skromności” przeszukiwanego. Przeszukanie i kontrolę oso- bistą przeprowadza osoba tej samej płci, chyba że jest to niemożliwe lub wymaga tego pilny charakter sprawy lub czynność tę przeprowadza przeds tawiciel zawodu medycznego. Uprawnienia w zakresie kontroli i przeszukania osoby przyznają także przepisy szcze- gółowe. Do takich zalicza się m.in. dekret Prezydenta nr 309 z 9 października 1990 r. doty- czący zapobiegania i zwalczania handlu narkotykami oraz dekret Prezydenta nr 40 z 23 stycz- nia 1973 r. ustanawiający skonsolidowane przepisy w sprawach celnych. Najszersze upraw- nienia przysługują oficerom i podoficerom policji finansowej, którzy na obszarach celnych mają prawo wstępu, inspekcji i kontroli środk ów transportu, bagaży oraz osób. Także ofice- rowie i agenci policji sądowej mogą kontrolować pojazdy, bagaże i rzeczy osobiste, jeśli za- chodzi uzasadnione podejrzenie, że kontrola doprowadzi do wykrycia narkotyków lub sub- stancji psychotropowych. W razie kon ieczności uzasadnionej pilnym charakterem sprawy, który uniemożliwia uzyskanie telefonicznej zgody właściwego sędziego, przeszukania można dokonać niezwłocznie, informując o tym prokuratora w ciągu czterdziestu ośmiu godzin. Przeszukanemu należy niezwłoczn ie wydać kopię protokołu z wykonanych czynności. Dalsze uprawnienia kontrolne przewidują m.in. ustawa nr 286/1998 z 25 lipca 1998 r. o zwalczaniu nielegalnej imigracji, która zezwala oficerom i agentom policji sądowej prze- prowadzać inspekcje i kontrole śro dków transportu i towarów, zgodnie z zasadami postępo- wania celnego; ustawa nr 963/1965 z 14 lipca 1965 r. o rybołówstwie morskim, upoważania- jąca do przeprowadzania, w każdej chwili, kontroli statków, jednostek pływających, zakładów rybackich, magazynów i ś rodków transportu oraz ustawa nr 152/1975 z 22 maja 1975 r. o ochronie porządku publicznego, zezwalająca oficerom i agentom policji sądowej oraz sił publicznych na dokonanie przeszukań w celu wykrycia broni, materiałów wybuchowych lub narzędzi włamania u o sób, których zachowanie lub obecność w danym miejscu wydają się nieuzasadnione. Zakres tej czynności może zostać rozszerzony na środek transportu, którym dana osoba przybyła. 1.5.7. Podsumowując, TK stwierdza, że mimo daleko idących różnic w ujęciu kontrol i osobistej w poszczególnych porządkach prawnych, wątpliwości terminologicznych (kwestia adekwatności poszczególnych sformułowań) i różnego poziomu szczegółowości obcych regu- lacji prawnych poddanych analizie, można wskazać pewne cechy wspólne badanych unor- mowań. Najwyraźniejsza wydaje się gradacja form naruszenia nietykalności cielesnej, polega- jąca na tym, że większa ich dolegliwość jest dopuszczana w wypadku czynności podejmowa- nych w toku postępowania karnego. Z dalej idącymi uprawnieniami organów władzy, przy- znanymi w toku czynności procesowych, koresponduje ściślejszy nadzór judykacyjny. Zakres czynności pozaprocesowych (doraźnych) jest odpowiednio limitowany. Należy też zwrócić uwagę na wielość służb, których funkcjonariusze są upoważnieni do kontrolowan ia osób, ba- gaży, ładunków i pojazdów. Na tym tle, jeśli chodzi o zakres kompetencji i zakres stosowa- nych środków wyróżniają się funkcjonariusze służb celnych. OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 35 2. Zarzut niezgodności z Konstytucją przepisów ustawowych dotyczących przeszuka- nia osoby i kontr oli osobistej. 2.1. Kwestionowane przepisy. 2.1.1. Analizę wniosku Rzecznika Praw Obywatelskich należało rozpocząć od zarzutu naruszenia art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji przez: 1) art. 219 § 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks postępowania karnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1904; dalej: k.p.k.), zgodnie z którym „[w] celu znalezienia rzeczy wymie- nionych w § 1 i pod warunkiem określonym w tym przepisie można też dokonać przeszukania osoby, jej odzieży i podręcznych przedmiotów”; 2) art. 44 § 2 ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1713, ze zm.; dalej: k.p.s.w.), stosownie do którego „[p] rzepis § 1 stosuje się odpowiednio do przeszukania osoby, jej odzieży lub podręc znych przedmiotów”; 3) art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (Dz. U. z 2017 r. poz. 2067; dalej: ustawa o Policji), zgodnie z którym „[p]olicjanci wykonując czynności, o których mowa w art. 14, mają prawo (…) dokonywania kontroli oso bistej, a także przeglądania za- wartości bagaży i sprawdzania ładunku w portach i na dworcach oraz w środkach transportu lądowego, powietrznego i wodnego, w razie istnienia uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary”; 4) art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643, ze zm.; dalej: ustawa o SG), stosownie do którego „[f]unkcjonariusze, wykonując zadania, o których mowa w art. 1 ust. 2, mają prawo (…) dokonywania kontroli osobistej, a także przeglądania zawartości bagaży, sprawdzania ładunków w portach i na dworcach oraz w środkach komunikacji lotniczej, drogowej, kolejowej i wodnej – w celu wy- kluczenia możliwości popełnienia przestępstw lub wykroczeń, zwłaszcza skierowanyc h prze- ciwko nienaruszalności granicy państwowej lub bezpieczeństwu w międzynarodowej komu- nikacji”; 5) art. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o strażach gminnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 706, ze zm.; dalej: ustawa o strażach gminnych), w brzmien iu „strażnik wyko- nując zadania, o których mowa w art. 10 i 11, ma prawo do (…) dokonywania kontroli osobi- stej, przeglądania zawartości podręcznych bagaży osoby: a) w przypadku istnienia uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary, b) w związku z wykonywaniem czynności określonych w ust. 1 pkt 3, c) w związku z wykonywaniem czynności określonych w art. 11 pkt 7, jeśli zachodzi uzasadnione podejrzenie, że osoba, wobec której czynności te są podejmowane, posiada przy sobie niebezpieczne przedmioty dla życia lub zdrowia ludzkiego”; 6) art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2017 r. poz. 985; dalej: ustawa o BOR), w myśl którego „[f]unkcjonariusz, wykonując za- dania, o których mowa w art. 2 ust. 1, ma prawo (…) dokonywać kontroli osobistej, a także przeglądać zawartość bagaży i sprawdzać ładunki i pomieszczenia, w sytuacjach, jeżeli j est to niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa ochranianych osób, obiektów i urządzeń”; 7) art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o ŻW, który stanowi, że „[ż]ołnierze Żandarmerii Woj- skowej, wykonując zadania, o których mowa w art. 4, wobec osób określonych w art. 3 ust. 2 mają prawo dokonywania kontroli osobistej, przeglądania zawartości bagażu osobistego i sprawdzania ładunków w środkach transportu lądowego, powietrznego i wodnego, z wyjąt- kiem środków transportu przewożących znaki pieniężne, w razie istnienia uzasadnionego po- dejrzenia popełnienia czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary albo w celu ustalenia miejsca pobytu lub ujęcia poszukiwanej osoby”; OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 36 8) art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa We- wnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2017 r. poz. 1920; dalej: ustawa o ABW i AW), w myśl którego „[f]unkcjonariusze ABW, wykonując czynności służące realizacji zadań, o których mowa w art. 5 ust. 1, mają prawo (…) dokonywania kontroli osobistej, przeglądania zawartości bagaży oraz sprawdzania ładunku w środkach transportu lądowego, powietrznego i wodnego, w razie istnienia uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary”; 9) art. 44 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Służbie Kontrwywiadu Woj- skowego oraz Służbie Wywiadu Wojskowego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1978; dalej: ustawa o SKW i SWW), w brzmieniu „[f]unkcjonariusze wykonujący zadania w zakresie ochrony w granicach chronionych obszarów i obiektów mają prawo (…) dokonywania kontroli osobi- stej, przegl ądania zawartości bagaży, a także sprawdzania środków transportu i ładunków”; 10) art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antyko- rupcyjnym (Dz. U. z 2017 r. poz. 1993; dalej: ustawa o CBA), który stanowi, że „funkcjona- riusze CBA , wykonując czynności służące realizacji zadań, o których mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1, mają prawo (…) dokonywania kontroli osobistej, przeglądania zawartości bagaży oraz zatrzymywania pojazdów i innych środków transportu oraz sprawdzania ładunku w środkach transportu lądowego, powietrznego i wodnego, w przypadku istnienia uzasadnionego podej- rzenia popełnienia przestępstwa lub przestępstwa skarbowego”. 2.1.2. Zdaniem wnioskodawcy, o niezgodności wymienionych przepisów z Konstytu- cją świadczy to, że nie pozwalają one w sposób precyzyjny wyznaczyć granic ingerencji przedstawicieli organów władzy publicznej w integralność osoby ludzkiej. Niezdefiniowanie przez ustawodawcę wprowadzonych do ustaw pojęć „przeszukanie osoby” i „kontrola osobi- sta” naruszyło konstytucyjny standard, który wymaga – poza określeniem wypadków, w któ- rych może dojść do przeszukania osoby (kontroli osobistej) – ustawowego opisu sposobu ich dokonania. 2.2. Wzorce kontroli. 2.2.1. Wzorcami kontroli przywołanych wyżej przepisów RPO uczynił art. 4 1 ust. 1 Konstytucji, zapewniający każdemu nietykalność osobistą i wolność osobistą, oraz art. 47 Konstytucji, gwarantujący każdemu prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinne- go, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym (p owszechnie okre- ślane jako prawo do prywatności). Przepisy te tworzą podstawę aksjologii demokratycznego państwa prawnego. Wielokrotnie stanowiły one przedmiot wypowiedzi Trybunału Konstytu- cyjnego (zob. m.in. wyroki TK z: 19 maja 1998 r., sygn. U 5/97, OTK ZU nr 4/1998, poz. 46; 31 sierpnia 2006 r., sygn. K 25/06, OTK ZU nr 8/A/2006, poz. 96; 10 czerwca 2008 r., sygn. SK 17/07, OTK ZU nr 5/A/2008, poz. 78; 23 czerwca 2009 r., sygn. K 54/07, OTK ZU nr 6/A/2009, poz. 86; 6 października 2009 r., sygn. SK 46/07, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 132; 18 lipca 2011 r., sygn. K 25/09, OTK ZU nr 6/A/2011, poz. 57; 10 marca 2010 r., sygn. U 5/07, OTK ZU nr 3/A/2010, poz. 20; 11 października 2011 r., sygn. K 16/10, OTK ZU nr 8/A/2011, poz. 80; 26 marca 2013 r., sygn. K 11/12, OTK ZU nr 3/A/2013, poz. 28), toteż ich omówienie może ograniczyć się do węzłowych zagadnień. 2.2.2. Wolność osobista, gwarantowana przez art. 41 ust. 1 Konstytucji rozumiana jest jako „możliwość swobodnego określania przez jednostkę swego zachowania i pos tępowania, tak w życiu publicznym, jak i prywatnym, nieograniczoną przez jakiekolwiek inne czynniki ludzkie” (P. Sarnecki, uwagi do art. 41, [w:] Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej, Komen- tarz , red. L. Garlicki, t. 3, Warszawa 2003), czy też jako „możliwość (niezależność, swobodę) podejmowania przez człowieka decyzji zgodnie z własną wolą” (por. uchwała składu siedmiu sędziów SN z 13 marca 1990 r., sygn. akt V KZP 33/89, OSP z. 10/1990, s. 727). Jest ona „pierwszym przejawem wolnościowego statusu jednostki, wyrażonego w art. 31 ust. 1 [Kon- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 37 stytucji]”, przysługującym jej z natury, niepodważalnym i niezbywalnym, będącym źródłem rozwoju jej osobowości, pomyślności osobistej i postępu społecznego (por. wyrok TK o sygn. U 5/07; P. Sarnecki, op. cit. ). Niejednokr otnie warunkuje ona możliwość korzystania z innych praw i wolności wyrażonych w przepisach Konstytucji czy ustaw. Nietykalność osobistą uj- muje się zaś jako „możliwość utrzymywania przez jednostkę swej tożsamości i integralności tak fizycznej, jak i psychic znej oraz zakaz jakiejkolwiek, bezpośredniej i pośredniej ingerencji z zewnątrz, naruszającej tę integralność” (P. Sarnecki, op. cit .). Odgrywa ona nadrzędną rolę w stosunku do innych unormowań składających się na system ochrony fizycznej i psychicznej int egralności z tego względu, że „poszanowanie nietykalności osobistej człowieka z koniecz- ności wymaga (…) wykluczenia ingerencji w postaci np. poddawania człowieka eksperymen- tom, bądź torturom czy innemu «nieludzkiemu» traktowaniu” (D. Dudek, Konstytucyjna wol- ność człowieka a tymczasowe aresztowanie , Lublin 1999, s. 141). Niekiedy wolność osobistą łączy się z pozytywnym aspektem wolności jednostki, tj. ze swobodą wyboru form aktywności, które danej osobie najbardziej odpowiadają (obej- mującą także decyzję o ni epodejmowaniu żadnej z nich). Aspekt negatywny wolności jed- nostki, zbieżny z pojęciem nietykalności osobistej, polega z kolei na ciążącym na państwie i innych podmiotach obowiązku powstrzymania się od ingerencji w sferę wewnętrznej i zewnętrznej integralności każdego człowieka. 2.2.3. W art. 47 Konstytucji uregulowano, po pierwsze, prawo jednostki do prawnej ochrony życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia, po drugie – wolność decydo- wania o życiu osobistym. Pierwszemu musi towarzyszyć szczegółow a regulacja ustawowa, drugie, nazywane niekiedy „prawem do pozostawienia w spokoju” czy też „prawem do życia własnym życiem”, oznacza zakaz jakiejkolwiek ingerencji w wolność kształtowania przez jednostkę swego życia osobistego (por. wyrok o sygn. K 16/10). Prawo do prywatności jest jeszcze jednym z przejawów ogólnej wolności człowieka (art. 31 ust. 1 Konstytucji) oraz wolności osobistej sensu stricto , zagwarantowanej przez art. 41 ust. 1 Konstytucji (por. wyrok TK z 5 marca 2013 r., sygn. U 2/11, OTK ZU nr 3/A/2013, poz. 24). Oznacza prawo do życia własnym życiem, bez kontroli innych; prawo do rozwoju i realizacji własnej osobowości. O jego doniosłości świadczy m.in. okoliczność, że nawet w razie wprowadzenia stanu wyjątkowego czy wojennego, ustawodawca nie może złagodzić przesłanek, przy spełnieniu których można wkroczyć w sferę życia prywatnego, nie narażając się na zarzut niekonstytucyjnej arbitralności (por. wyrok TK z 20 czerwca 2005 r., sygn. K 4/04, OTK ZU nr 6/A/2005, poz. 64 oraz powołane tam orzecz nictwo). 2.2.4. Wskazane wolności i prawa osobiste nie mają charakteru absolutnego. Art. 41 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji stanowi, że pozbawienie lub ograniczenie wolności może nastąpić tylko na zasadach i w trybie określonych w ustawie. W wyroku o sygn. U 5/07 Try- bunał zwrócił uwagę, że wykładnia tego przepisu winna uwzględniać systemowe powiązania z innymi przepisami Konstytucji i nie powinna być traktowana jako „zwykł[e] powtórzenie (…) postanowień art. 31 ust. 3 Konstytucji”. Ten ostatni ustanawia „[g]eneralny wymóg wy- łącznej i pełnej regulacji ustawowej ograniczania wolności i praw konstytucyjnych, dotyczą- cych również wolności osobistej (…), a z art. 41 ust. 1 zdania drugiego Konstytucji wynika wymóg szczególny, a mianowicie że w regulacji ustawowej ograniczającej wolność osobistą winny być zawarte zasady i tryb ograniczania tej wolności”. W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że „do zasad ograniczenia wolności osobistej (…) których dotyczy art. 41 ust. 1 zdanie drugie Konstytucji, należą wszystkie przesłanki bezpośrednio określające ograniczenie wolności osobistej, a w szczególności określenie pod- miotu, który podejmuje decyzję o ograniczeniu wolności osobistej, określenie osób, w sto- sunku do których decyzja o ograniczeniu wolności osobistej może być p odejmowana, oraz określenie przesłanek związanych z tymi osobami, np. ich status prawny, ich zachowanie, sytuacja, w której się znajdują”. Przez tryb ograniczania wolności osobistej – w rozumieniu OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 38 Konstytucji – należy zaś rozumieć regulowany ustawowo sposób postępowania (procedurę) podmiotu uprawnionego ustawowo do decydowania o ograniczaniu wolności osobistej. In- nymi słowy, „wszystkie przesłanki materialnoprawne oraz przesłanki proceduralne określają- ce bezpośrednio ograniczenie wolności osobistej winny być zawarte w ustawie”. Ograniczeniom podlega także ochrona prawa do prywatności i do decydowania o sobie samym. Ingerencja w zakres tej ochrony jest możliwa wówczas, gdy „przemawia za tym inna norma, zasada lub wartość konstytucyjna, a stopień tego ogranicze nia pozostaje w odpowiedniej proporcji do rangi interesu, któremu ograniczenie ma służyć” (zob. orzecze- nie TK z 24 czerwca 1997 r., sygn. K 21/96, OTK ZU nr 2/1997, poz. 23; wyrok TK z 11 października 2011 r. o sygn. K 16/10). Ramy dopuszczalnych ogranicze ń wyznacza sa- modzielnie – ze względu na brak regulacji analogicznej do art. 41 ust. 1 zdanie drugie Kon- stytucji – wyrażona w art. 31 ust. 3 Konstytucji zasada proporcjonalności. Przepis ten wyzna- cza formalne warunki ingerencji ustawodawcy i jej maksymalny, dozwolony zasięg. TK zwraca przy tym uwagę, że zarzuty sformułowane przez wnioskodawcę nie wy- magają przeprowadzenia pełnego testu proporcjonalności, tj. badania, czy kontrola osobista i przeszukanie osoby są środkami koniecznymi dla ochrony wartości wskaz anych w art. 31 ust. 3 Konstytucji, a także czy pozostają w odpowiedniej proporcji do zakładanych przez ustawodawcę celów. Rzecznik Praw Obywatelskich nie zakwestionował bowiem ani samego uprawnienia funkcjonariuszy licznych służb do przeprowadzania kontroli osobistej i przeszukania osoby, ani katalogu sytuacji, w których czynności te mogą być podejmowane. Przedmiotem wniosku jest strona formalna regulacji, tj. niedostateczne określenie w ustawach istoty tych czynności. W konsekwencji, Trybunał poprzestaje na analizie tego zarzutu. W ra- zie potwierdzenia jego zasadności, przesądzony będzie niekonstytucyjny charakter regulacji i – tym samym – zbędne okaże się dalsze prowadzenie testu proporcjonalności. 2.2.5. Nie dokonując na tym etapie uzasadnienia analizy pojęć „kontrola osobista” i „przeszukanie osoby”, Trybunał przyjmuje, że czynności faktyczne podejmowane w ramach kontroli osobistej (przeszukania osoby) są równoznaczne z wkroczeniem organu władzy pu- blicznej w sferę konstytucyjnie chronionych wolności i nie tykalności osobistej, a przez to stanowią ingerencję w nietykalność osobistą chronioną na podstawie art. 41 ust. 1 Konstytucji i w prawo do prywatności chronione na podstawie art. 47 Konstytucji. Mając to na uwadze, Trybunał stwierdził, że wzorcami kontroli konstytucyjności w rozpatrywanej sprawie mogły być art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konsty- tucji. 3. Analiza zgodności kwestionowanych przepisów ustawowych z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. 3.1. Zakres i charakter czynności faktycznych składających się na przeszukanie osoby. Weryfikację pierwszego zarzutu Rzecznika należało rozpocząć od bliższej prezentacji kwestionowanych przepisów, które regulują przesłanki, zakres i charakter czynności faktycz- nych sk ładających się na przeszukanie osoby i kontrolę osobistą. Pozwoli to rozstrzygnąć, czy treść ustaw w dostatecznej mierze determinuje ingerencję funkcjonariuszy w dobra osób pod- danych kontroli. Przewidziane w art. 219 § 2 k.p.k. przeszukanie osoby jest proc esową , wykrywczą czynnością dowodową, mającą na celu znalezienie rzeczy mogących stanowić dowód w sprawie bądź podlegających zajęciu w postępowaniu karnym. Może zostać przeprowadzone jedynie wówczas, gdy istnieją uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że d ana rzecz znaj- duje się u danej osoby (art. 219 § 1 k.p.k.). Prima facie kodeksowa regulacja dotycząca prze- szukania osoby, choć pozostająca niejako w cieniu przepisów poświęconych przeszukaniu pomieszczeń i innych miejsc, wydaje się kompletna – w przepisach ujęto m.in. cel tej czynno- OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 39 ści, organy uprawnione do jej dokonania, tryb postępowania ze znalezionymi rzeczami i ich zwrotu (art. 229 i n. k.p.k.) czy obowiązek spisania protokołu (art. 229, art. 143 i n. k.p.k.). W art. 223 k.p.k. zastrzeżono, że przeszukania osoby i odzieży na niej należy dokonywać w miarę możności za pośrednictwem osoby tej samej płci. Zastrzeżono także, że przeszukanie powinno być dokonane zgodnie z celem tej czynności, z zachowaniem umiaru i poszanowa- nia godności osób, których ta czynność dotyczy, oraz bez wyrządzania niepotrzebnych szkód i dolegliwości (art. 227 k.p.k.). Istota przeszukania osoby – rozumiana jako granica, której nie mogą przekroczyć uprawnieni do tej czynności funkcjonariusze – nie jest przedmiotem szczegółowej refleks ji przedstawicieli piśmiennictwa. Skłonni są oni przyjmować, że zakres i sposób przeszukania osoby ma dynamiczny charakter i zależy od konkretnego celu tej czynności. Na tle art. 219 § 2 oraz art. 223 k.p.k. nie budzi wątpliwości, że przedmiotem przeszukania jest ludzkie ciało (odzież i podręczne przedmioty wymieniono w ustawie osobno). Statuowany w art. 223 k.p.k. wymóg przeprowadzania przeszukania, w miarę możności, przez osobę tej samej płci po- twierdza zaś, że chodzi o czynność, której przebieg może rodzić poczucie wstydu i skrępowa- nia. Przyjmuje się także, że „odmiennie niż przy oględzinach osoby, podczas których do- konuje się jej oglądu zewnętrznego (art. 208 k.p.k.) , przy jej przeszukiwaniu może chodzić także o wgląd w zakamarki ciała, w których mogą być ukryte przedmioty, będące dowodami przestępstwa” (T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego, t. 1, Komentarz do art. 1-467 , Warszawa 2014, s. 794). Nie budzi zatem wątpliwości, że przeszukanie ciała może wymagać eksponowania nagiej jego powierzchni, a także znoszenia rozczesywania włosów (brody), czy – w razie konieczności – obcięcia ich (por. P. Charzewski, Przeszukanie osoby i mieszkania w świetle prawa do prywatności , [w:] Taktyki i technika kryminalistyczna – wczoraj, dziś, jutro . Materiały po konfe rencji , Poznań - Rzeszów 2009, s. 41 i n.). Przeszukanie osoby to „przeszukanie (…) również aparatu lub przyrządu uzupełniającego ciało lub narząd (protezy dentystycznej, ortopedycznej, kosmetycznej)” (Z. Młynarczyk, Przeszukanie i odebranie przedmiotów w po stępowaniu karnym , Prokuratura i Prawo nr 4/1996, s. 100). Niezależnie od różnic między poszczególnymi instytucjami postępowania karnego i potrzeb kryminalistyki, rozumowanie to znajduje umocowanie w potocznym rozumieniu terminów „oględziny” (tj. obejrzeni e kogoś lub czegoś przez upoważnioną do tego osobę, komisję itp.) i „przeszukanie” (ogół czynności mających na celu znalezienie i odebranie przedmiotów mo- gących stanowić dowód przestępstwa lub jakiegoś wykroczenia). W piśmiennictwie prezen- towany jest także pogląd idący dalej. Niekiedy przyjmuje się, że poza jamami ciała, przeszu- kanie osoby „może polegać także na dokonaniu prześwietlenia lub badania ultrasonograficz- nego, a nawet wolno podczas niego podać środki przeczyszczające. Trzy ostatnie czynności może wykonać tylko lekarz i tylko wtedy, gdy nie zagrażają one zdrowiu, a przeprowadzenie tych badań jest nieodzowne ( arg. ex art. 74 § 2 pkt 2 k.p.k.)” (S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu , Warszawa 2009, s. 375; taki pogląd wyraził także P. Hofmański, [w:] P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz do art. 1 -296 , t. 1, War- szawa 2011, s. 1247). Wypowiedzi te pozwalają na konkluzję, że zakres rozważanej czynności dowodowej kształtuje się w relacji do – z jednej strony – oględz in, rozumianych jako zmysłowe zapozna- nie się (z wykorzystaniem środków technicznych) przez organ procesowy z ciałem, celem ujawnienia jego cech charakterystycznych istotnych dla rozstrzygnięcia o przedmiocie proce- su lub ujawnienia źródła dowodu (por. K. Witkowska, Oględziny. Aspekty procesowe i krymi- nalistyczne , Warszawa 2013), z drugiej zaś – do regulacji badań, o których w mowa w art. 74 k.p.k. Mówiąc obrazowo, przeszukanie osoby bez wątpienia jest czymś więcej niż oględzi- nami jej ciała. „Górny pułap” przeszukania osoby, choć nie tak jednoznaczny jak w wypadku oględzin, obejmować może, w ostateczności, daleko idącą ingerencję w nietykalność osobistą OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 40 osoby przeszukiwanej, nie wyłączając poddania jej badaniom czy zaaplikowania emetyków (przeciwko takiemu roz wiązaniu opowiedział się T. Grzegorczyk, op. cit .). Art. 44 § 2 k.p.s.w. zezwala na przeszukanie osoby, jej odzieży lub podręcznych przedmiotów w celu znalezienia i zatrzymania przedmiotów podlegających oględzinom lub mogących stanowić dowód rzeczowy, jeśl i istnieją uzasadnione podstawy do przypuszczenia, że przedmioty te lub dowody tam się znajdują. Przepisy k.p.s.w. nie są w tym względzie na- der rozbudowane. W istocie recypują rozwiązania przyjęte w k.p.k. – zgodnie z art. 44 § 5 k.p.s.w. podczas przeprowa dzania przeszukania i zatrzymania przedmiotów stosuje się odpo- wiednio art. 217, art. 221 - 234 i art. 236 k.p.k. Pokrewieństwo tych regulacji uzasadnia wniosek, że przeszukanie osoby w trybie k.p.s.w. jest procesową czynnością poszukiwawczą, która pociąga za sobą poważniejszą inge- rencję w konstytucyjnie chronione prawa i wolności aniżeli oględziny osoby, o których mowa w art. 43 k.p.s.w. Z woli ustawodawcy przedmiot ingerencji (ciało) został odróżniony od odzieży i podręcznych przedmiotów . Na grunt k.p.s.w. p rzeniesiono także gwarancję prywat- ności przez ustanowienie wymogu dokonywania przeszukania, w miarę możności, przez oso- bę tej samej płci. Uzasadnione zatem wydaje się stwierdzenie, że k.p.s.w zezwala co najmniej na wgląd w zakamarki ciała przeszukiwanego. Mając zaś na uwadze, że art. 54 § 5 k.p.s.w. dopuszcza w stosunku do osoby podejrzanej o popełnienie wykroczenia odpowiednie stoso- wanie art. 74 § 3 k.p.k., a art. 20 § 3 k.p.s.w. – w stosunku do obwinionego odpowiednie sto- sowanie art. 74 § 1 i 2 k.p.k., mo żna rozważać, abstrahując od niejednolitego stanowiska przedstawicieli doktryny prawa karnego procesowego, poddanie obwinionego i osoby podej- rzanej o popełnienie wykroczenia wspomnianym wyżej badaniom. 3.2. Zakres i charakter czynności faktycznych składających się na kontrolę osobistą. Druga grupa przepisów rangi ustawowej, których zgodność z art. 41 ust. 1 i art. 47 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji zakwestionował Rzecznik Praw Obywatelskich, doty- czy kontroli osobistej, stanowiącej samodzielną pozapr ocesową (operacyjną) czynność, którą mogą przeprowadzić przedstawiciele określonych służb, co do zasady w związku z zaistnieniem uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego, i która, co do zasady, poprzedza ewentualne wszczęcie postępowania ka rnego (por. T. Grzegorczyk, op. cit ., s. 790; P. Hofmański [w:] P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, op. cit. , s. 1021; K. T. Bora- tyńska [w:] K. T. Boratyńska, A. Górski, A. Sakowicz, A. Ważny, Kodeks postępowania kar- nego. Komentarz , Warszawa 2009, s. 525; S. Waltoś, op. cit. , s. 377). Spotkać się można jed- nak i z twierdzeniem, że „w rzeczywistości kontrola osobista to przeszukanie, tylko dokony- wane poza procesem karnym i nienormowane w k.p.k.” (K. Eichstaedt [w:] D. Świecki (red.), Kodeks postępowania karn ego. Komentarz , Warszawa 2013, s. 671). W przeważającej większości ustaw dotyczących organizacji i funkcjonowania różnych służb odpowiedzialnych za porządek publiczny, względem których Rzecznik sformułował zarzut niekonstytucyjności, ustawodawca przyjął jednakową technikę regulacji kontroli oso- bistej. Pojęciem tym posłużył się jednokrotnie, umieszczając je w katalogu uprawnień przy- sługujących funkcjonariuszom podczas realizacji ich ustawowych zadań. Metodę taką przyję- to w art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji, art. 11 ust. 1 pkt 2 ustawy o SG, art. 12 ust. 1 pkt 3a ustawy o strażach gminnych, art. 13 ust. 1 pkt 4 ustawy o BOR, art. 17 ust. 1 pkt 10 ustawy o ŻW. Jeśli chodzi o ustawę o SKW i SWW, zastosowanie kontroli osobistej, o której mowa w art. 44 ust. 2 pkt 5, ograniczono do wypadków ochrony wykorzystywanych przez SKW i SWW urządzeń oraz obszarów i obiektów, a także przebywających w nich osób. Według ustawy o ABW i AW, funkcjonariusze tej służby mogą przeprowadzać kontrolę osobistą za- równo podczas realizacji jej ustawowych zadań (art. 23 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW i AW), jak i w związku z ochroną wykorzystywanych przez nią urządzeń oraz obszarów i obiektów, a także przebywających w nich osób (art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy o ABW i AW), przy czym OTK ZU A/2018 K 17/14 poz. 4 41 drugi z powo łanych przepisów nie został objęty wnioskiem RPO. W ustawie o CBA pojęcie kontroli osobistej w znaczeniu odpowiadającym zarzutowi wnioskodawcy także pojawia się jednokrotnie – w art. 14 ust. 1 pkt 5 ustawy o CBA (po raz drugi zaś w art. 36 ust. 1 dotyczą- cym zwolnienia funkcjonariusza CBA z takiej kontroli w razie przeprowadzania czynności w jednostce, której regulamin wewnętrzny przewidywałby taką formę sprawdzenia). Wiele zbieżności wykazują także przepisy dotyczące celu kontroli osobistej. Mówiąc najogólniej, kontrola osobista może zostać przeprowadzona w razie istnienia uzasadnionego podejrzenia popełnienia czynu zabronionego pod groźbą kary (por. art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o Policji), przy czym zakres jej zastosowania podlega korektom związanym z zadaniami danej służby, np. w wypadku SG chodzi, w szczególności, o wykluczenie możliwości popełnienia przestępstw lub wykroczeń skierowanych przeciwko nienaruszalności granicy państwowej lub bezpieczeństwu w międzynarodowej komunikacji; w ustawie o CBA – przest ępstw i przestępstw skarbowych, których ściganie należy do zadań CBA (por. art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy o CBA). W myśl ustawy o ŻW, warunkiem przeprowadzenia omawianej czynności jest uzasadnione podejrzenie popełnienia czynu zabronionego przez ustawę pod groźbą kary albo ustalenie miejsca pobytu lub ujęcia poszukiwanej osoby. Według ustawy o strażach gminnych, zastosowanie kontroli dopuszczalne jest m.in. w związku z ujęciem osób stwarza- jących w sposób oczywisty bezpośrednie zagrożenie życia lub zdrowia ludzkiego, a także mienia i w związku z niezwłocznym dop