VII SA/Wa 2555/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kuś (spr.), Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki, Asesor WSA Anna Milicka-Stojek, Protokolant specjalista Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2023 r. sprawy ze skargi E. M. na decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia 12 czerwca 2018 r. nr 243/I/2018 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody Mazowieckiego na rzecz E. M. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

1. Zaskarżoną decyzją z 12 czerwca 2018 r. nr 243/I/2018 Wojewoda Mazowiecki (dalej: "Wojewoda", "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U z 2017 r. poz. 1332, dalej: "p.b."), po ponownym (na skutek wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, z 28 lutego 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 72/18), rozpatrzeniu odwołań wniesionych przez J i K S oraz E K ( M)), (dalej: "skarżąca") od decyzji Prezydenta m.st. Warszawy (dalej: "Prezydent") z 1 lipca 2015 r., nr 58/A/2015 zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] przy ul. [...] (dalej: "inwestor") pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze, infrastrukturą techniczną podziemną, nadziemną, garażem podziemnym oraz dwoma zjazdami z ul. [...] na terenie działek nr ew. [...], [...] (inwestycja zasadnicza) z obrębu [...] pomiędzy ulicami [...] i [...] oraz działek nr ew. [...], [...], [...] (zjazdy) z obrębu [...] przy ul. [...] w [...], utrzymał w mocy ww. decyzję organu I instancji. Prezydent decyzją z 1 lipca 2015 r. nr 58/A/2015 r. zatwierdził projekt budowlany i udzielił [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] pozwolenie na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami w parterze, infrastrukturą techniczną podziemną, naziemną, garażem podziemnym oraz dwoma zjazdami z ul. [...] na terenie działek nr [...] i [...] (inwestycja zasadnicza) oraz działek nr [...], [...], [...], [...], [...], [...] (zjazdy) z obrębu [...] w [...]. Wojewoda decyzją z 22 grudnia 2015 r. nr 705/I/2015, uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej działek nr ew. [...], [...], [...] z obrębu [...] i w tym zakresie umorzył postępowanie I instancji, w pozostałej zaś części utrzymał w mocy ww. decyzję Prezydenta m.st. Warszawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 13 marca 2017 r., sygn. VII SA/Wa 575/16, uchylił decyzję Wojewody z 22 grudnia 2015 r. w części utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta z 1 lipca 2015 r. Wojewoda decyzją z 13 listopada 2017 r. nr 440/I/2017 uchylił decyzję Prezydenta z 1 lipca 2015 r. w części dotyczącej działek o nr ew. [...], [...], [...], [...], [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Po rozpoznaniu sprzeciwu od tej decyzji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 lutego 2018 r. sygn. akt VII SA/Wa 72/18 - uwzględnił sprzeciw i uchylił zaskarżoną decyzję. Dokonując ponownej oceny odwołania po uwzględnieniu przez Sąd sprzeciwu, Wojewoda decyzją z 12 czerwca 2018 r., nr 243/I/2018, utrzymał w mocy decyzję Prezydenta z 1 lipca 2015 r. nr 58/A/2015 W uzasadnieniu decyzji Wojewoda wskazał, że inwestor wypełnił wszystkie obowiązki nałożone na niego przepisami art. 32 ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 35 ust. 1 p.b. Planowana inwestycja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przepisami o konieczności zapewnienia odpowiedniej ilości miejsc parkingowych, a projektowane budynki nie przekraczają dopuszczalnych norm w zakresie wysokości na terenie ograniczonym ze względu na bliskość portu lotniczego. Projekt budowlany został sporządzony zgodnie z wymogami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. z 2012r., poz. 462) oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2013 r., poz.1409, dalej: "rozporządzenie w sprawie warunków technicznych"). W odniesieniu do przyczyn, które spowodowały wydanie przez WSA w Warszawie wyroku uchylającego z 13 marca 2017 r. sygn. akt VII SA/Wa 575/16 - organ podniósł, że celem realizacji zaleceń sądu wezwał inwestora do złożenia wyjaśnień czy projektowany garaż podziemny będzie wyniesiony ponad obecny poziom gruntu, oraz czy obiekt w granicy z działką ew. nr [...], stanowi budowlę w rozumieniu art. 3 pkt 3 p.b. W odpowiedzi inwestor, pismem z 31 sierpnia 2017 r. wskazał, że żaden element konstrukcyjny projektowanego garażu podziemnego nie znajduje się ponad poziomem projektowanego terenu. W ocenie organu jest to zgodne ze stanem faktycznym i prawnym pomimo, że inwestor planuje podwyższenie gruntu na działce pod planowaną inwestycję. Organ wskazał także, że tylko część garażu o wysokości 1,24 m wystawałaby ponad dotychczasowy poziom gruntu (gdyby nie został on podwyższony), a zatem zgodnie z § 3 pkt 17 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, garaż będzie stanowił budowlę podziemną. Uwzględniając bowiem obecnie istniejący poziom gruntu, wciąż większa część budowli (1,82 m) znajdowałaby się poniżej jego poziomu. W odniesieniu do ogrodzenia od strony działki skarżącej, to w ocenie organu nie stanowi ono budowli, albowiem nie pełni roli muru oporowego, tj. nie zabezpiecza przed osuwaniem się ziemi, ani zalewaniem działki sąsiedniej. Organ wskazał, że garaż podziemny znajdujący się w sąsiedztwie ogrodzenia nie zawiera takich elementów, które mogłyby się osuwać, co oznacza, że mur oporowy nie miałby uzasadnienia. 2. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła E M. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: a) art. 153 p.p.s.a. - poprzez niezastosowanie się do oceny prawnej i wskazań wyrażonych w wyroku WSA w Warszawie z dnia 13 marca 2017 r., sygn. VII SA/Wa 575/16; b) art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 2 p.b. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania w sposób rzetelny i wyczerpujący; c) art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b. i § 60 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych - poprzez brak uwzględnienia uzasadnionego interesu skarżącej; d) art. 3 pkt 3 p.b. w zw. z § 12 ust. 1 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych - poprzez nieuwzględnienie obowiązku zachowania odpowiedniej odległości od granicy działki w stosunku do muru oporowego, będącego budowlą w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 7 marca 2019 r., sygn. VII SA/Wa 1782/18 oddalającego skargę na tę decyzję wskazał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa zarówno pod względem oceny zgromadzonego materiału dowodowego jak i wykładni zastosowanych przepisów. W odniesieniu do zarzutu skarżącej, że organ nie wykonał wskazań zawartych w uzasadnieniu wyroku z 13 marca 2017 r., VII SA/Wa 575/16, Sąd podkreśli, iż w kolejnym wyroku z 28 lutego 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 72/18 stwierdzono, że zgromadzony przez Wojewodę materiał uzupełniający jest wystarczający do wydania merytorycznej decyzji i nie wymaga dalszych czynności dowodowych. Z przedłożonego projektu budowlanego wynikają istotne rozwiązania w kontekście zarzutów poruszanych przez skarżącą. Projekt przewiduje bowiem, że grunt na terenie prowadzonej inwestycji zostanie podwyższony. W ten sposób garaż podziemny zostanie w całości posadowiony pod powierzchnią gruntu. Zgodnie z § 12 pkt 7 (obecnie § 12 pkt 9) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną do podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, nie ustala się. Sąd podkreślił, że zgodnie z § 3 pkt 15 w sprawie warunków technicznych, ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o poziomie terenu - należy przez to rozumieć przyjętą w projekcie rzędną terenu w danym miejscu działki budowlanej. Jak wynika z tego przepisu, poziom gruntu wyznaczany jest w projekcie budowlanym i nie musi zgadzać się z aktualnym poziomem terenu, nie musi być zgodny z rzędną terenu na działkach sąsiednich. Projektowany garaż podziemny posadowiony jest całkowicie poniżej poziomu projektowanego terenu na działkach nr ew. [...] i [...], co wynika z dokumentacji. Analiza rysunków projektu wykazuje, że garaż podziemny znajduje się całkowicie poniżej poziomu terenu projektowanego: rys. nr 10 str. 132 projektu – "Przekrój A-A", rys. nr 11 str. 133 projektu - "Przekrój B-B", rys. nr 12 str. 134 projektu - "Przekrój C-C", rys. nr 13 str. 135 projektu - "Przekrój D-D", str. 145 projektu – "Detal posadowienia przy budynku na działce sąsiedniej (przekrój)" Na tych rysunkach przedstawiono różne fragmenty projektowanego garażu podziemnego, na którym przewidziano różne warstwy i wykończenie. Z przepisów prawa budowlanego nie wynika, że projektowany teren nie może ulec zmianie, wręcz przeciwnie to autor projektu ustala poziom projektowanego terenu, a w przypadku zmiany poziomu projektowanego terenu, należy zapewnić rozwiązania, które uniemożliwią zalewanie sąsiednich nieruchomości, i takie rozwiązanie zostało zastosowane. Odnosząc się do kwestii zacieniania budynku skarżącej na działce nr ew. [...], Sąd podkreślił, że to projekt budowlany zawiera analizę przesłaniania i nasłonecznienia (str. 9 projektu) zgodnie z którą odległość budynku od innych obiektów umożliwia naturalne oświetlenie pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi. Zaznaczył, że projekt nie przewiduje budowy muru oporowego wzdłuż granicy z działką nr ew. [...]. Zaprojektowane ogrodzenie nie stanowi ani nie spełnia roli muru oporowego, służy wyłącznie wydzieleniu nieruchomości inwestycji i oddzieleniu od działki sąsiedniej nr ew. [...]. W projekcie uszczegółowiono opis ogrodzenia od strony działki skarżącej. Pomiędzy ogrodzeniem, a ścianą garażu podziemnego nie przewiduje się luźnych elementów, jak ziemia, piasek czy żwir, które mogą się osuwać. Przestrzeń tę wypełnia warstwa stabilizująca wykonana z tzw. chudego betonu oraz żelbetonowa podbudowa odwodnienia liniowego. Odwodnienie biegnie wzdłuż ogrodzenia i uniemożliwia zalewanie działek sąsiednich. Wzdłuż granicy z działką nr ew. [...], przewidziano wykonanie ogrodzenia o łącznej wysokości 220 cm, część z gabionów (kosze z siatki stalowej wypełnione łupkiem granitowym w kolorze grafitowym) o wys. 108 cm z fundamentem żelbetowym. Powyżej gabionów zaprojektowano ogrodzenie sztachetowe wysokości 112 cm. W ocenie Sądu, to ogrodzenie nie stanowi konstrukcji oporowej, stanowiącą obiekt budowlany. Natomiast projekt przewiduje mur oporowy od strony działki nr [...], umiejscowiony w odległości 32,73 m od działki skarżącej. Zastosowano tu palisadę betonową ogrodową i zapewniono naturalne odprowadzenie wód opadowych na teren biologicznie czynny. Przewidziano również odwodnienie liniowe w miejscach zjazdów na teren działki, co zabezpieczy tereny dróg i ulic przez zalewaniem wodami opadowymi. 3. Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła E K, zaskarżając go w całości i na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucając naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to: a) art. 134 § 1 w zw. z art. 151 p.p.s.a w zw. z art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. poprzez niedopełnienie przez WSA obowiązku rozpoznania skargi na decyzję Wojewody Mazowieckiego w granicach skargi, nierozpoznanie w pełnym zakresie wszystkich zarzutów objętych skargą, a znajdujących oparcie w stanie faktycznym niniejszej sprawy, który został błędnie oceniony, na skutek przyjęcia, że grunt na terenie inwestycji zostanie podwyższony poprzez nawiezienie ziemi i w ten sposób garaż podziemny zostanie posadowiony pod powierzchnią gruntu - podczas gdy: – z akt sprawy, ze szczególnym uwzględnieniem "przekroju D-D", na karcie 135 wynika, iż żelbetowy strop garażu znajdować się będzie, nie tylko powyżej poziomu terenu istniejącej działki skarżącej, ale również powyżej projektowanego poziomu terenu inwestycji, – przy czym w toku rozprawy przed WSA w Warszawie na kwestię tę szczegółowo zwracał uwagę pełnomocnik skarżącej, powołując się jednocześnie na konkretne karty z projektu znajdującego się w aktach sprawy, – ponadto z "przekroju D-D" nie wynika, aby przy granicy z działką skarżącej powyżej istniejącego poziomu gruntu znajdowała się ziemia, który miałaby podnieść teren inwestycji - co skutkowało niesłusznym oddaleniem skargi w trybie art. 151 p.p.s.a; b) art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i c) w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 2 p.b. oraz w zw. z art. 3 pkt 3 p.b. w zw. z § 12 ust. 1 i § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, poprzez ich niezastosowanie, skutkujące oddaleniem skargi w trybie art. 151 p.p.s.a., a to w następstwie przeprowadzenia przez WSA kontroli zaskarżonej decyzji w sposób nieprawidłowy, poprzez zaakceptowanie w swoim rozstrzygnięciu, przeprowadzonej przez organ w sposób błędny, oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co skutkowało uznaniem, że: – projektowany garaż zostanie w całości posadowiony pod powierzchnią gruntu, całkowicie poniżej poziomu projektowanego terenu, co za tym idzie będzie miał do niego zastosowanie § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) cyt. rozporządzenia - podczas gdy - z karty 135 projektu - "Przekrój D-D" wyraźnie wynika, iż projektowany garaż znajdował się będzie o ponad 1 metr wyżej niż powierzchnia gruntu i nie będzie ani budowlą podziemną, ani podziemną częścią budynku; – zaprojektowane ogrodzenie nie stanowi i nie spełnia roli muru oporowego, a służy jedynie wydzieleniu nieruchomości inwestycji od działki sąsiedniej - podczas gdy - charakter użytych do jego budowy materiałów oraz 1,1 metrowy, podziemny żelbetowy fundament wskazują, iż ogrodzenie to de facto pełnić będzie funkcję muru oporowego, czego następstwem było wydanie przez organ decyzji z naruszeniem wskazanych w skardze przepisów art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 4 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego w zw. z § 12 ust. 1 i § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, których to naruszeń Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dostrzegł podczas rozpoznawania skargi. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniosłą, że Sąd pierwszej instancji nie wywiązał się z obowiązku wnikliwego zbadania czy Wojewoda dokonał pełnych i prawidłowych ustaleń faktycznych w zakresie wszystkich istotnych okoliczności stanowiących podstawę do stwierdzenia, że projektowany garaż będzie budowlą podziemną, w całości znajdującą się poniżej projektowanego terenu. Zdaniem skarżącej, WSA w Warszawie nie przeanalizował w sposób należyty, czy fakt nawiezienia ziemi skutkujący podwyższeniem terenu będzie miał miejsce w granicy z działką skarżącej o numerze [...] i poczynił ustalenia dotyczące tej granicy na podstawie detalu posadowienia budynku znajdującego się na karcie 145, który dotyczy działki o numerze ewidencyjnym [...], a nie [...]. Sąd I instancji nie zauważył również, że projektowany garaż, a ściślej jego żelbetowy strop, zgodnie z projektem, będzie znajdować się nie tylko powyżej poziomu terenu działki skarżącej, ale również powyżej poziomu projektowanego terenu. W sposób pobieżny dokonał również analizy materiałów użytych do budowy ogrodzenia, które to wskazują jaką w istocie funkcję będzie pełnić na inwestycji projektowane w granicy z działką skarżącej ogrodzenie. Ponadto nie dokonał rzetelnej i wnikliwej analizy przeznaczenia i konstrukcji muru oporowego. Nie wyjaśnił z jakiej przyczyny, konstrukcja ta ma powstać z chudego betonu, o ponad 1 metrowej, żelbetonowej podbudowie skoro nie ma za zadanie zabezpieczać przed osuwaniem się ziemi na działkę sąsiednią, a ma być tylko ogrodzeniem. W ocenie skarżącej, przedmiotowy mur oporowy jest konstrukcyjnie połączony z halą garażową, a co za tym idzie do jego usytuowania względem granicy działki winien mieć zastosowanie § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. WSA nienależycie rozpoznał również zarzut skarżącej co do kwalifikacji projektowanego garażu i faktu czy jest w istocie garażem podziemnym, z uwagi na wskazywaną przez skarżącą okoliczność, że żelbetowy strop projektowanego garażu znajduje się nie dość, że ponad poziomem otaczającego terenu, ale również ponad poziomem projektowanego terenu. Użyte w § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) cyt. rozporządzenia sformułowanie "poniżej poziomu otaczającego terenu" to nie to samo co "poniżej projektowanego terenu". Prowadzi to do wniosku, iż w tym przepisie nie chodzi o teren, na którym ma być prowadzona inwestycja, a dotyczy terenu otaczającego teren inwestycji. Przyjęcie takiego rozumowania byłoby całkowicie błędne i w świetle gwarancyjnej funkcji przepisu § 12 ust. 7 rozporządzania w sprawie warunków technicznych niedopuszczalne. Przepis ten ma bowiem na celu ochronę działek sąsiadujących z działką inwestycyjną poprzez poszanowanie występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. Zdaniem skarżącej kasacyjnie, projektowany garaż znajdować się będzie, nie tylko powyżej poziomu terenu istniejącej działki skarżącej, ale także powyżej projektowanego poziomu terenu, zaś projekt w tym miejscu w ogóle nie przewiduje podniesienia gruntu poprzez nawiezienie ziemi. Obiekt powinien być przykryty gruntem całkowicie i wtedy można by go uznać za budowlę podziemną w rozumieniu § 12 ust. 7 cyt. rozporządzenia z tym zastrzeżeniem, iż przykrycie to nie może odbywać się sztucznie - w tym sensie, że nie może prowadzić to obejścia przepisów techniczno-budowlanych poprzez zasypanie wystających ponad dotychczasowy poziom gruntu elementów budowli, czy też poprzez podniesienie poziomu terenu działki inwestycyjnej na skutek nawiezienia ziemi. Ponadto wskazała, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie przeprowadził prawidłowej i szczegółowej kontroli projektu w zakresie, w jakim przewiduje on wybudowanie wzdłuż granicy działki muru oporowego, który - zgodnie z zawartymi w projekcie rysunkami - wystaje ok. 1 m ponad poziom gruntu. 4. Następnie po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 18 października 2022 r. sygn. akt II OSK 2346/19 uchylił zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania oraz zasadził zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że niniejsza sprawa została dwukrotnie poddana sądowej kontroli. Pierwszy z wyroków zapadał w dniu 13 marca 2017 r., którym to Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w sprawie o sygn. VII SA/Wa 575/16 uchylił pierwotną decyzję Wojewody Mazowieckiego z 22 grudnia 2015 r. w części utrzymującej w mocy decyzję Prezydenta z 1 lipca 2015 r. Kolejny zaś wyrok zapadł w dniu 28 lutego 2018 r., kiedy to Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem o sygn. akt VII SA/Wa 72/18 uwzględnił sprzeciw, uchylając decyzję organu II instancji. W pierwszym z powołanych wyroków Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że Wojewoda naruszył art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt. 2 p.b. gdyż nie dysponował wystarczającymi dowodami przemawiającymi za poprawnością kontrolowanej decyzji. Brak ustaleń, czy rzeczywiście tzw. garaż podziemny znajduje się - i to całkowicie - poniżej otaczającego go teren powodowało konieczność ponownego ustalenia czy Prezydent nie naruszył dyspozycji § 12 ust. 5 rozporządzenia w zw. z art. 5 ust. 1 pkt. 8 i 9 p.b., oraz ustalenia czy przedmiotem oceny w zakresie posadowienia jest podziemna część budynku, podziemna budowla czy może kondygnacja podziemna. Sąd wówczas wskazał, że okoliczność, czy garaż podziemny będzie wyniesiony ponad obecny poziom gruntu, biorąc pod uwagę niezachowanie odległości, o których mowa w § 12 ust. 5 rozporządzenia, ma również istotne znaczenie nie tylko dla oceny, czy jest to prawnie dopuszczalne, ale ponadto w jaki sposób takie posadowienie wpłynie na nieruchomość sąsiednią nr ew. 40 i czy ewentualny wpływ nie narusza interesu skarżącej. Z kolei drugi z powołanych wyroków został wydany po rozpoznaniu sprzeciwu od decyzji, o jakim mowa w art. 64a p.p.s.a., zatem zakres sądowej kontroli został ograniczony jedynie do zbadania zasadności zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., jednak również może on mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Sądu, organ odwoławczy przed wydaniem decyzji w sprawie dysponował uzupełnionym/poprawionym projektem budowlanym, jak również wyjaśnieniami inwestora dotyczącymi tej części projektu, która na wcześniejszym etapie została niejako podważona. W konsekwencji, sprawy po ich uzupełnieniu przez inwestora, nie wskazywały na to, aby postępowanie dowodowe w sprawie wymagało nadal uzupełnienia. Podnoszone w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczą m.in. prawidłowości zastosowania § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych a także kwestii zakwalifikowania części ogrodzenia jako muru oporowego. Konieczna zatem była analiza uzasadnień tych wyroków w celu ustalenia, czy nie zawarto w nich wiążącej oceny, która miała znaczenie dla kwalifikacji zarówno garażu podziemnego jak i muru oporowego. Zgodnie bowiem z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Bezsprzecznie w powołanych wyrokach Sąd nie zawarł oceny prawnej co do kwalifikacji zamierzenia i możliwości legalnego posadowienia garażu w sposób zaprezentowany przez inwestora, czy kwalifikacji ogrodzenia jako muru oporowego. Ustalił jedynie, że materiał dowodowy jest wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Wobec tego jedynie zarzut kasacyjny dotyczący błędnej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, mógł prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej. Zarzut taki pełnomocnik skarżącej kasacyjnie podniósł jednak ograniczając go w zasadzie do dwóch kwestii: - pierwszej dotyczącej zaakceptowania przez WSA w Warszawie, oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, co skutkowało uznaniem, że projektowany garaż zostanie w całości posadowiony pod powierzchnią gruntu i tym samym nie będzie miał do niego zastosowanie § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych - i drugiej, że zaprojektowane ogrodzenie nie stanowi i nie spełnia roli muru oporowego, a służy jedynie wydzieleniu nieruchomości inwestycji od działki sąsiedniej - podczas gdy - charakter użytych do jego budowy materiałów oraz 1,1 metrowy, podziemny żelbetowy fundament wskazują, iż ogrodzenie to de facto pełnić będzie funkcję muru oporowego. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że trafny jest zarzut kasacyjny dotyczący dokonania przez Sąd I instancji błędnej oceny § 12 ust. 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych (w obecnym brzmieniu § 12 ust. 9) i uznanie, że będzie miał zastosowanie, ponieważ garaż znajdował się będzie całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu i tym samym nie ma konieczności ustalenia odległość podziemnej części budynku, od granicy działki budowlanej. Sąd I instancji przyjął, że z przepisów prawa budowlanego nie wynika, że projektowany teren nie może ulec zmianie, wręcz przeciwnie to autor projektu ustala poziom projektowanego terenu, a w przypadku zmiany poziomu projektowanego terenu, należy zapewnić rozwiązania, które uniemożliwią zalewanie sąsiednich nieruchomości, i takie rozwiązanie zostało zastosowane. Ponadto z § 3 pkt 15 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, wynika, że poziom gruntu wyznaczany jest w projekcie budowlanym i nie musi zgadzać się z aktualnym poziomem terenu, nie musi być zgodny z rzędną terenu na działkach sąsiednich. NSA zauważył, że punktem wyjścia dla prawidłowego zastosowania odstępstwa określonego w § 12 ust. 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych powinno być prawidłowe zdefiniowanie pojęcia "poziomu terenu" zawartego w § 3 pkt 15 warunków technicznych. Przepis ten stanowi, iż jest to przyjęta w projekcie rzędna terenu w danym miejscu działki budowlanej. Podkreślił również, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 kwietnia 2021 r., sygn. II OSK 336/21 dokonując wykładni celowościowej tego pojęcia stwierdził, że ustawodawca odniósł poziom terenu do rzędnej w danym miejscu działki budowlanej, a zatem istniejącej rzędnej terenu. Gdyby natomiast celem ustawodawcy było przyjęcie jako punktu wyjścia rzędnej projektowanej, to z pewnością wprowadziłby takie określenie, tak jak zostało to uczynione w innych definicjach, jak np. w definicji sutereny zawartej w § 3 pkt 20, która odnosi się do poziomu projektowanego (lub terenu urządzonego). Za taką wykładnią przepisu, przyjmując racjonalność ustawodawcy, przemawia to, że w brzmieniu obowiązującym przed jego zmianą (nowela z dnia 17 marca 2009 r.; Dz. U. z 2009 r. Nr 461, poz. 56) poziom terenu zdefiniowany był jako "poziom projektowanego lub urządzonego terenu przed wejściem głównym do budynku niebędącym wejściem wyłącznie do pomieszczeń gospodarczych lub pomieszczeń technicznych". Skoro ustawodawca zdecydował o zmianie przepisu, w tym poprzez wyeliminowanie używanych wcześniej pojęć "projektowany", to należało przyjąć, że dla ustalenia wykładni pojęcia "poziom terenu", od którego dodatkowo uzależnione są ustalenia innych parametrów obiektu, kluczowy jest poziom istniejący, a nie projektowany. Przyjęcie poziomu projektowanego mogłoby w określonych sytuacjach prowadzić do obejścia prawa. Oczywiście dopuszczalne jest zaprojektowanie określonego poziomu terenu poprzez jego nadsypanie, jednak powinno być to uzasadnione np. koniecznością jego wyrównania z powodu niekorzystnego naturalnego ukształtowania, koniecznością zapewnienia odpowiedniego spływu wód opadowych czy dostosowania wysokości terenu do już zastanego stanu działek sąsiednich. Nie chodzi zatem o sztuczne nadsypanie terenu celem doprowadzenia zamierzenia budowlanego do stanu zgodnego z prawem, lecz o takie zaplanowanie inwestycji, która dostosowuje ją do istniejącego terenu. Jeżeli zatem istnieje obiektywna możliwość takiego zaplanowania budowy i zaprojektowania budynku, która uwzględnia nie tylko interes inwestora, to należy w pierwszej kolejności z niej korzystać. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 pkt 8 i 9 p.b. obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy m.in. projektować i budować (...), zapewniając odpowiednie usytuowanie na działce budowlanej oraz poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. W orzecznictwie wskazuje się, w kontekście art. 5 ust. 1 pkt 8 i 9 p.b., że istotnym elementem prawa sąsiedzkiego jest zapewnienie mechanizmów ochrony prawa własności zagrożonego następstwami wykonywania prawa własności przez właściciela innej (sąsiedniej) nieruchomości. Prawo własności jest prawem konstytucyjnie chronionym (art. 64 ust. 1 Konstytucji) i ochrona ta jest dla wszystkich równa (art. 64 ust. 2 Konstytucji). Zasada równej dla wszystkich ochrony własności jej elementem zasady równego traktowania przez władze publiczne (art. 32 ust. 1 Konstytucji). W zgodzie z tymi konstytucyjnymi zasadami powinny być wykładane przepisy Prawa budowlanego, które mają wpływ na prawo sąsiedzkie. Istotne znaczenie w stosunkach sąsiedzkich właścicieli nieruchomości ma usytuowanie obiektu budowlanego w określonej odległości od granicy nieruchomości (por. wyrok NSA z 25 czerwca 2009 r. sygn. II OSK 1277/08, z 28 czerwca 2013 r., sygn. II OSK 551/12). Usytuowanie budynku na działce budowlanej, z poszanowaniem interesu prawnego właścicieli działek sąsiednich, oznacza nie tylko uwzględnienie norm, o których mowa w § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r., ale także wyważenia interesów inwestora i właścicieli działek sąsiednich. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że trafnie skarżąca kasacyjnie wskazała na to, że z "przekroju D-D", projektu budowlanego wynika, że żelbetowy strop garażu znajdować się będzie, nie tylko powyżej poziomu terenu istniejącej działki skarżącej, ale również powyżej projektowanego poziomu terenu inwestycji. Z dokumentów projektowych, na co również zwróciła uwagę nie wynika, aby przy granicy z działką skarżącej powyżej istniejącego poziomu gruntu znajdowała się ziemia, który miałaby podnieść teren inwestycji. Z projektu wynika, że pomiędzy ścianą garażu a ogrodzeniem ma znajdować się jedynie odwodnienie liniowe na podbudowie żelbetowej. Trudno zatem przyjąć, że to odwodnienie liniowe o szerokości podbudowy 40 cm (wg. projektu budowlanego) przy granicy z działką nr [...] można uznać za otaczający teren i tym samym, że istnieje podstawa do zastosowanie odstępstwa wskazanego w § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Konkludując, co najmniej przedwcześnie Sąd pierwszej instancji uznał, że organ administracji nie naruszył § 12 ust. 7 (wg oznaczenia jednostki w brzmieniu obowiązującym przed 1 stycznia 2018 r.) w zakresie spełnienia norm odległościowych od granic działek sąsiednich. W ocenie NSA, nie jest natomiast uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 35 ust. 1 pkt 2, oraz art. 3 pkt 3 p.b. poprzez przyjęcie, że zaprojektowane ogrodzenie wzdłuż granicy z działką nr 40 nie stanowi i nie spełnia roli muru oporowego, a służy jedynie wydzieleniu nieruchomości inwestycji od działki sąsiedniej. Ogrodzenie to, o łącznej wysokości 220 cm, miałoby się składać częściowo z gabionów o wys. 108 cm na fundamencie żelbetowym, oraz paneli sztachetowych o wysokości 112 cm. Jak trafnie wskazał Sąd, w projekcie pomiędzy ogrodzeniem, a ścianą garażu podziemnego nie przewidziano luźnych elementów, jak ziemia, piasek czy żwir, które mogą się osuwać. Z przekroju D-D projektu budowlanego wynika, że już od poziomu terenu działki nr [...] ma zostać zastosowany chudy beton - jako warstwa stabilizująca, na niej ma zaś zostać wybudowane odwodnienie liniowe na podbudowie żelbetowej. Wobec tego między ścianą garażu a ogrodzeniem (ok. 40 cm) nie będzie żadnych luźnych substancji, które wymagałyby stabilizacji przed ewentualnym osuwaniem się. Sama projektowana podbudowa pod odwodnienie liniowe wydaje się na tyle stabilna (beton i żelbet), że nie potrzebuje dodatkowego oparcia. Wysokość ogrodzenia (220 cm - licząc od poziomu terenu istniejącego na działce nr [...]) jest graniczną wysokością, do której stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 21, budowa nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia. Skoro trafny okazał się jeden z zarzutów skargi kasacyjnej, podlegała ona uwzględnieniu. NSA wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu Sąd I instancji powinien rozważyć przede wszystkim, czy organy dokonały prawidłowego zastosowania odstępstwa określonego w § 12 ust. 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, z uwzględnieniem stanowiska zaprezentowanego przez NSA w niniejszym wyroku. W pierwszym rzędzie Sąd I instancji powinien ustalić, czy decyzja Prezydenta m.st. Warszawy z 1 lipca 2015 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pozostaje w obiegu prawnym i tym samym wywołuje skutki prawne. Organ ten wydał bowiem w dniu 3 lutego 2020 r. decyzję nr 10/A/2020 w której stwierdził wygaśnięcie wskazanej decyzji. Brak jest natomiast informacji czy ta decyzja jest ostateczna a także prawomocna. W przypadku ustalenia, że powołana decyzja z 1 lipca 2015 r. nr 58/A/2015 została wyeliminowana z obrotu prawnego i nie może już stanowić podstawy do rozpoczęcia inwestycji, Sąd I instancji winien rozważyć, jaki to ma skutek dla możliwości dalszego prowadzenia postępowania sądowoadministracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, ponownie rozpoznając sprawę zważył, co następuje. Skarga jest zasadna. 1. W pierwszej kolejności należy wskazać, że niniejsza sprawa została przekazana przez NSA do ponownego rozpatrzenia przez Sąd I instancji, gdyż NSA w wyroku z 18 października 2022 r. (sygn. akt II OSK 2346/19) uchylił wyrok WSA Warszawie z 7 marca 2019 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1782/18) w sprawie ze skargi E M na decyzję Wojewody Mazowieckiego z 12 czerwca 2018 r. nr 243/I/2018 w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę opisanej w decyzji inwestycji. Zgodnie z art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez NSA. Użyte w art. 190 p.p.s.a. pojęcie "wykładni prawa" należy rozumieć jako wyjaśnienie znaczenia przepisów prawa. Związanie sądu administracyjnego I instancji wykładnią prawa dokonaną w sprawie przez NSA oznacza więc, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie, nawet wówczas, gdy nie podziela wyrażonych w tym wyroku ocen (por. wyrok NSA z 24 listopada 2022 r., sygn. akt I FSK 1346/22). Sąd wojewódzki nie może formułować nowych ocen prawnych skoro wcześniej został w tym zakresie wyrażony pogląd prawny sądu drugiej instancji i nie ma podstaw, by od niego odstąpić (por. wyrok NSA z 1 czerwca 2022 r., sygn. akt II OSK 412/22). Zatem art. 190 p.p.s.a. powoduje, pomimo uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, iż pewne kwestie sporne w sprawie zostają ostatecznie przesądzone. Prowadzi to w konsekwencji do zawężenia granic ponownego rozpoznania sprawy (por. wyrok NSA z 18 maja 2020 r., sygn. akt I OSK 4150/18). 2. Biorąc pod uwagę powyższe, wskazać należy na następujące okoliczności faktyczne i prawne wynikające z cytowanego wyroku NSA z 18 października 2022 r., które miały zasadniczy wpływ na rozstrzygnięcie Sądu w niniejszej sprawie. NSA w cytowanym wyroku wskazał na trzy kluczowe kwestie, które albo wymagały wyjaśnienia, albo też zostały przez Sąd przesądzone. Po pierwsze – NSA wskazał, że: "(...) w pierwszym rzędzie Sąd I instancji powinien ustalić, czy decyzja Prezydenta z 1 lipca 2015 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pozostaje w obiegu prawnym i tym samym wywołuje skutki prawne. Organ ten wydał bowiem w dniu 3 lutego 2020 r. decyzję nr 10/A/2020 w której stwierdził wygaśnięcie wskazanej decyzji. Brak jest natomiast informacji czy ta decyzja jest ostateczna a także prawomocna. W przypadku ustalenia, że powołana decyzja z 1 lipca 2015 r. nr 58/A/2015 została wyeliminowana z obrotu prawnego i nie może już stanowić podstawy do rozpoczęcia inwestycji, Sąd I instancji winien rozważyć, jaki to ma skutek dla możliwości dalszego prowadzenia postępowania sądowoadministracyjnego". W aktach sprawy znajduje się pismo Wojewody Mazowieckiego z 11 stycznia 2023 r. (znak: WI-I.7840.11.5.2018.PT/DZ) z którego wynika, że obecnie nie jest prowadzone żadne postępowanie w sprawie uchylenia lub wygaszenia przedmiotowej decyzji. Wojewoda wskazał, że: "(...) decyzja Prezydenta nr 10/A/2020 z 3 lutego 2020 r. w sprawie wygaszenia decyzji Nr 58/A/2015 z 1 lipca 2015 r. została uchylona w całości, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji decyzją Wojewody Mazowieckiego Nr 574/OPON/2020 z 11 sierpnia 2020 r. Następnie, na wniosek [...] Sp. z o.o. z dnia [...] marca 2021 r., przedmiotowe postępowanie zostało umorzone decyzją Prezydenta m.st. Warszawy Nr 48/A/2021 z dnia 21 maja 2021 r. Żadna ze stron nie odwołała się od ww. decyzji w ustawowo przyjętym terminie, zatem ww. decyzja Nr 48/A/2021 z dnia 21 maja 2021 r. jest ostateczna. Jednocześnie Prezydent m.st. Warszawy wskazał, że [...] Sp. z o.o. otrzymała w dniu 181ipca 2018 r. dziennik budowy Nr [...]. Natomiast dnia 20 lipca 2018 r. zgłosiła rozpoczęcie robót do Powiatowego Nadzoru Budowlanego dla [...]". W związku z tym, należy stwierdzić, że decyzja Prezydenta z 1 lipca 2015 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę pozostaje w obiegu prawnym i tym samym wywołuje skutki prawne. Zasadna jest zatem jej ponowna ocena w kontekście "wytycznych" NSA. Po drugie – NSA uznał, że "(...) nie jest uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia przez Sąd I instancji art. 35 ust. 1 pkt 2, oraz art. 3 pkt 3 p.b. poprzez przyjęcie, że zaprojektowane ogrodzenie wzdłuż granicy z działką nr 40 nie stanowi i nie spełnia roli muru oporowego, a służy jedynie wydzieleniu nieruchomości inwestycji od działki sąsiedniej. Ogrodzenie to, o łącznej wysokości 220cm, miałoby się składać częściowo z gabionów o wys. 108 cm na fundamencie żelbetowym, oraz paneli sztachetowych o wysokości 112cm. Jak trafnie wskazał Sąd, w projekcie pomiędzy ogrodzeniem, a ścianą garażu podziemnego nie przewidziano luźnych elementów, jak ziemia, piasek czy żwir, które mogą się osuwać. Z przekroju D-D projektu budowlanego wynika, że już od poziomu terenu działki nr [...] ma zostać zastosowany chudy beton – jako warstwa stabilizująca, na niej ma zaś zostać wybudowane odwodnienie liniowe na podbudowie żelbetowej. Wobec tego między ścianą garażu a ogrodzeniem (ok. 40 cm) nie będzie żadnych luźnych substancji, które wymagałyby stabilizacji przed ewentualnym osuwaniem się. Sama projektowana podbudowa pod odwodnienie liniowe wydaje się na tyle stabilna (beton i żelbet), że nie potrzebuje dodatkowego oparcia. Wysokość ogrodzenia (220 cm – licząc od poziomu terenu istniejącego na działce nr [...]) jest graniczną wysokością, do której stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 21, budowa nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia". Zatem problem zakwalifikowania części ogrodzenia jako muru oporowego został w wyroku NSA przesądzony i Sąd nie będzie się do tej kwestii odnosił w uzasadnieniu. Po trzecie – kluczowy problem w niniejszej sprawie dotyczył prawidłowości zastosowania § 12 ust. 7 r.w.t. (obecnie § 12 ust. 9), zgodnie z którym: "odległości podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, od granicy działki budowlanej nie ustala się". Istota niniejszej sprawy sprowadza się zatem jedynie do analizy tego, czy projektowany garaż zostanie w całości posadowiony pod powierzchnią gruntu i tym samym nie będzie miał do niego zastosowanie § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) r.w.t. 3. W ocenie NSA trafny był zarzut kasacyjny dotyczący dokonania przez Sąd I instancji błędnej oceny § 12 ust. 7 r.w.t. (w obecnym brzmieniu § 12 ust. 9) i uznanie, że będzie miał zastosowanie, ponieważ garaż znajdował się będzie całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu i tym samym nie ma konieczności ustalenia odległość podziemnej części budynku, od granicy działki budowlanej. Sąd I instancji w wyroku z 7 marca 2019 r. (sygn. akt VII SA/Wa 1782/18) przyjął, że z przepisów p.b nie wynika, że projektowany teren nie może ulec zmianie, wręcz przeciwnie - to autor projektu ustala poziom projektowanego terenu, a w przypadku zmiany poziomu projektowanego terenu, należy zapewnić rozwiązania, które uniemożliwią zalewanie sąsiednich nieruchomości, i takie rozwiązanie zostało zastosowane. Ponadto z § 3 pkt 15 r.w.t. wynika, że poziom gruntu wyznaczany jest w projekcie budowlanym i nie musi zgadzać się z aktualnym poziomem terenu, nie musi być zgodny z rzędną terenu na działkach sąsiednich. Zdaniem Sądu, NSA w cytowanym wyroku wskazał (tj. "przesądził") na następujące kwestie: - punktem wyjścia dla prawidłowego zastosowania odstępstwa określonego w § 12 ust. 7 (§12 ust. 9) r.w.t. powinno być prawidłowe zdefiniowanie pojęcia "poziomu terenu" zawartego w § 3 pkt 15 r.w.t.; przepis ten stanowi, iż jest to przyjęta w projekcie rzędna terenu w danym miejscu działki budowlanej; - w orzecznictwie (por. wyrok NSA z 16 kwietnia 2021 r., sygn. akt II OSK 336/21) NSA dokonując wykładni celowościowej tego pojęcia stwierdził, że ustawodawca odniósł "poziom terenu" do rzędnej w danym miejscu działki budowlanej, a zatem istniejącej rzędnej terenu; gdyby natomiast celem ustawodawcy było przyjęcie jako punktu wyjścia rzędnej projektowanej, to z pewnością wprowadziłby takie określenie, tak jak zostało to uczynione w innych definicjach, jak np. w definicji sutereny zawartej w § 3 pkt 20 r.w.t., która odnosi się do poziomu projektowanego (lub terenu urządzonego); za taką wykładnią przepisu, przyjmując racjonalność ustawodawcy, przemawia to, że w brzmieniu obowiązującym przed jego zmianą (nowela z dnia 17 marca 2009 r.; Dz.U. z 2009 r. Nr 461, poz. 56) poziom terenu zdefiniowany był jako "poziom projektowanego lub urządzonego terenu przed wejściem głównym do budynku niebędącym wejściem wyłącznie do pomieszczeń gospodarczych lub pomieszczeń technicznych"; skoro ustawodawca zdecydował o zmianie przepisu, w tym poprzez wyeliminowanie używanych wcześniej pojęć "projektowany", to należało przyjąć, że dla ustalenia wykładni pojęcia "poziom terenu", od którego dodatkowo uzależnione są ustalenia innych parametrów obiektu, kluczowy jest poziom istniejący, a nie projektowany; - przyjęcie poziomu projektowanego mogłoby w określonych sytuacjach prowadzić do obejścia prawa; zdaniem NSA, dopuszczalne jest zaprojektowanie określonego poziomu terenu poprzez jego nadsypanie, jednak powinno być to uzasadnione np. koniecznością jego wyrównania z powodu niekorzystnego naturalnego ukształtowania, koniecznością zapewnienia odpowiedniego spływu wód opadowych czy dostosowania wysokości terenu do już zastanego stanu działek sąsiednich; nie chodzi zatem o sztuczne nadsypanie terenu celem doprowadzenia zamierzenia budowlanego do stanu zgodnego z prawem, lecz o takie zaplanowanie inwestycji, która dostosowuje ją do istniejącego terenu; jeżeli zatem istnieje obiektywna możliwość takiego zaplanowania budowy i zaprojektowania budynku, która uwzględnia nie tylko interes inwestora, to należy w pierwszej kolejności z niej korzystać; zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 pkt 8 i 9 p.b. obiekt budowlany jako całość oraz jego poszczególne części, wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi należy m.in. projektować i budować (...), zapewniając odpowiednie usytuowanie na działce budowlanej oraz poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich; - z "przekroju D-D", projektu budowlanego wynika, że żelbetowy strop garażu znajdować się będzie, nie tylko powyżej poziomu terenu istniejącej działki skarżącej, ale również powyżej projektowanego poziomu terenu inwestycji; z dokumentów projektowych (...) nie wynika, aby przy granicy z działką skarżącej powyżej istniejącego poziomu gruntu znajdowała się ziemia, który miałaby podnieść teren inwestycji; z projektu wynika, że pomiędzy ścianą garażu a ogrodzeniem ma znajdować się jedynie odwodnienie liniowe na podbudowie żelbetowej; trudno zatem przyjąć, że to odwodnienie liniowe o szerokości podbudowy 40 cm (wg. projektu budowlanego) przy granicy z dz. nr [...] można uznać za otaczający teren i tym samym, że istnieje podstawa do zastosowanie odstępstwa wskazanego w § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) r.w.t. 4. W ocenie Sądu ponownie rozpatrującego sprawę - decyzje organów obu instancji są niezgodne z prawem. W ponownie prowadzonym postępowaniu organy muszą jasno określić, czy w sprawie dokonano prawidłowego zastosowania odstępstwa określonego w § 12 ust. 9 r.w.t. z uwzględnieniem stanowiska zaprezentowanego przez NSA i WSA w niniejszym wyroku (por. art. 153 p.p.s.a.). Przypomnieć trzeba, że NSA przesądził, iż "(...) żelbetowy strop garażu znajdować się będzie, nie tylko powyżej poziomu terenu istniejącej działki skarżącej, ale również powyżej projektowanego poziomu terenu inwestycji". To z kolei jednoznacznie przesądza o braku możliwości zastosowania odstępstwa określonego w § 12 ust. 9 r.w.t. W związku z tym analizowany projekt budowlany w tym zakresie pozostaje ewidentnej w sprzeczności z prawem. Racjonalnym jest niestosowanie norm odległościowych z § 12 ust. 9 r.w.t. do podziemnych części budynku, ale tylko w sytuacji, gdy np. ściana garażu znajduje się całkowicie pod powierzchnią terenu. Wtedy oczywiście nie powinna nieść ze sobą zagrożenia pożarowego lub powodować zacienienia sąsiedniej nieruchomości, a to właśnie tym wymaganiom w głównej mierze służą normy odległościowe (por. wyrok NSA z 26 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 916/20). Taka sytuacja jednak nie występuje w niniejszej sprawie, skoro projektowany garaż częściowo "wystaje" ponad poziom gruntu (terenu działki). Sąd w pełni podziela stanowisko NSA dodatkowo wskazane w innym wyroku (z 16 kwietnia 2021 r. sygn. akt II OSK 336/21), iż dla ustalenia wykładni pojęcia "poziom terenu", od którego dodatkowo uzależnione są ustalenia innych parametrów obiektu, kluczowy jest poziom "istniejący" a nie "projektowany". Dodatkowo należy wskazać, że ewentualna zmiana rzędnych jest "istotnym" odstępstwem od projektu budowlanego. To, że zmiana rzędnych jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego wynika z art. 36a ust. 5 pkt 1 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 1 p.b. Z pierwszego z powołanych przepisów wynika, że każde odstępstwo od projektu budowlanego w zakresie objętym projektem zagospodarowania działki lub terenu jest odstępstwem istotnym. Z kolei z drugiego z powołanych przepisów wynika, że zakres projektu zagospodarowania działki lub terenu obejmuje m.in. wskazanie rzędnych. Zatem każde odstępstwo w zakresie rzędnych jest odstępstwem istotnym (por. wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 774/16; wyrok WSA w Białymstoku z 19 czerwca 2018 r., sygn. akt II SA/Bk 160/18). W orzecznictwie wskazuje się, w kontekście art. 5 ust. 1 pkt 8 i 9 p.b., że istotnym elementem prawa sąsiedzkiego jest zapewnienie mechanizmów ochrony prawa własności zagrożonego następstwami wykonywania prawa własności przez właściciela innej (sąsiedniej) nieruchomości. Prawo własności jest prawem konstytucyjnie chronionym (art. 64 ust. 1 Konstytucji) i ochrona ta jest dla wszystkich równa (art. 64 ust. 2 Konstytucji). Zasada równej dla wszystkich ochrony własności jej elementem zasady równego traktowania przez władze publiczne (art. 32 ust. 1 Konstytucji). W zgodzie z tymi konstytucyjnymi zasadami powinny być wykładane przepisy p.b., które mają wpływ na prawo sąsiedzkie. Istotne znaczenie w stosunkach sąsiedzkich właścicieli nieruchomości ma usytuowanie obiektu budowlanego w określonej odległości od granicy nieruchomości (por. wyrok NSA z 25 czerwca 2009 r. sygn. akt II OSK 1277/08, z 28 czerwca 2013 r., sygn. akt II OSK 551/12). Usytuowanie budynku na działce budowlanej, z poszanowaniem interesu prawnego właścicieli działek sąsiednich, oznacza nie tylko uwzględnienie norm, o których mowa w § 12 r.w.t. ale także wyważenia interesów inwestora i właścicieli działek sąsiednich. O naruszeniu uzasadnionego interesu osób trzecich przy udzielaniu pozwolenia na budowę można mówić tylko wówczas, gdy zostały naruszone konkretne przepisy obowiązujące w budownictwie, w tym przepisy techniczno-budowlane (por. wyrok WSA Warszawie z 28 lipca 2021 r., sygn. akt VII SA/Wa 464/21). W niniejszej sprawie błędnie zastosowano wyjątek przewidziany w § 12 ust. 9 r.w.t. przez co w sposób obiektywny naruszono interes prawny skarżącej, której działka znajduje się w bezpośrednim sąsiedztwie projektowanej inwestycji. 5. Z tych wszystkich względów oraz na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji uchylając zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.