VII SA/Wa 1845/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Rudnicki (spr.), Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pączkowska, Sędzia WSA Bogusław Cieśla, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2021 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2020 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę

Uzasadnienie. Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2020 r., znak [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (dalej: "k.p.a."), po rozpatrzeniu wniosku [...] Sp. z o.o., reprezentowanej przez M. W., o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją GINB z [...] lipca 2020 r., znak: [...] - utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Uzasadniając decyzję GINB wyjaśnił, że decyzją z [...] lipca 2020 r., znak: [...], odmówił stwierdzenia na wniosek [...] Sp. z o.o., nieważności decyzji Wojewody [...] z [...] marca 2018 r., znak: [...], uchylającej w całości decyzję Starosty [...] z [...] sierpnia 2014 r., nr [...] (zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...], na działce o nr ew. [...], położonej w miejscowości [...], gm. [...]) i umarzającej postępowanie przed organem I instancji w całości z uwagi na zrealizowanie inwestycji. Ww. decyzja Wojewody [...] z [...] marca 2018 r. zapadła po wyroku NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2516/15, oddalającym skargę kasacyjną od wyroku WSA w Gdańsku z 8 lipca 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 173/15, uchylającego postanowienie Wojewody [...] z [...] lutego 2015 r., znak: [...], stwierdzające uchybienie terminu do wniesienia odwołania przez [...]Sp. z o.o. [...] Sp. z o.o. wystąpiła do GINB z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, zakończonej ww. decyzją tego organu z [...] lipca 2020 r. GINB wyjaśnił charakter i przesłanki postępowania nadzwyczajnego z art. 156 § 1 1 k.p.a. Jedną z przesłanek skutkującą stwierdzeniem nieważności decyzji jest wydanie jej bez podstawy prawnej (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.). Decyzja jest wydana bez podstawy prawnej, gdy nie ma przepisu prawnego, który umocowuje administrację do działania, albo przepis jest, ale nie spełnia wymagań podstawy prawnej do działania organów tej administracji, które polega na wydaniu decyzji administracyjnych i postanowień rozumianych, jako indywidualne akty administracyjne zewnętrzne. Zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym nie jest wydana bez podstawy prawnej decyzja, w której nie wskazano podstawy prawnej w rzeczywistości istniejącej albo podstawę prawną niewłaściwie powołano. Fakt powołania się przez organy administracji w decyzji na przepisy niewłaściwe w sprawie, jakkolwiek wskazuje na wadliwość działania tych organów, nie stanowi jednak przesłanki do uznania, że nastąpiło naruszenie prawa w stopniu istotnym dla rozstrzygnięcia, jeżeli z okoliczności sprawy wynika, że organy administracji mogły wydać zaskarżone decyzje, mając do tego podstawę prawną. Zdaniem GINB, decyzja Wojewody [...] z [...] marca 2018 r., znak: [...], nie została wydana bez podstawy prawnej, gdyż jej podstawę stanowił art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., według stanu prawnego na dzień wydania kontrolowanej decyzji organu wojewódzkiego. Zgodnie z tym przepisem, organ odwoławczy wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części. Powyższe wynika jednoznacznie z sentencji kontrolowanej decyzji i jej uzasadnienia (str. 5). Wskazanie na początku decyzji, jako podstawy prawnej art. 138 § 2 pkt 2 k.p.a., zamiast art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., stanowi oczywistą omyłkę pisarską, a nie przesłankę braku podstawy prawnej do wydania decyzji. Mając na uwadze podniesiony we wniosku o stwierdzenie nieważności i powtórzony we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzut rażącego dotyczący naruszenia prawa polegającego na uchyleniu decyzji Starosty [...] i umorzeniu postępowania przed organem I instancji zamiast umorzenia postępowania odwoławczego GINB wyjaśnił, że bezspornym jest, że w dacie wydania kontrolowanej decyzji organu wojewódzkiego przedmiotowa inwestycja została już zrealizowana (decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie [...] z [...] lipca 2015 r., znak: [...], udzielająca pozwolenia na użytkowanie, protokół z 3 lipca 2015 r.). Istota przedmiotowej sprawy sprowadza się więc do rozstrzygnięcia, czy w sytuacji zrealizowania inwestycji na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która następnie przymiot ten utraciła, wobec czego aktualizuje się konieczność ponownego rozpatrzenia sprawy wskutek wniesionego odwołania, organ odwoławczy mógł uchylić decyzję organu I instancji zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę i umorzyć postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Zagadnienie to nie jest jednoznacznie postrzegane w orzecznictwie sądów administracyjnych. W judykaturze wskazuje się, że po zrealizowaniu określonej inwestycji, zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę jest bezprzedmiotowe, a postępowanie w tym zakresie winno z mocy art. 105 § 1 k.p.a. ulec umorzeniu. Stanowisko to wynika z istoty postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę (wyroki NSA z 23 marca 2011 r., sygn. akt II OSK 187/10; z 7 grudnia 2005 r., sygn. akt II OSK 285/05; z 27 lutego 2009 r., sygn. akt II OSK 263/08; z 7 lutego 2012 r" sygn. akt II OSK 2243/10; wyrok WSA w Warszawie z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 1145/18). Pozwolenie na budowę, według definicji z art. 3 pkt 12 Prawa budowlanego, jest decyzją administracyjną zezwalająca na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego, a więc dotyczy projektowanych, a nie już zrealizowanych zamierzeń inwestycyjnych. Zgodnie z wyrokiem WSA w Gliwicach z 6 marca 2013 r., sygn. akt II SA/GI 1056/12, dotyczącym postępowania wznowieniowego, "wydając decyzję opartą na przepisie art. 151 § 1 pkt 2 k.p.a. organ winien mieć na uwadze także okoliczność, że budynek, którego dotyczyło uchylone pozwolenie na budowę został już wybudowany. W konsekwencji z uwagi na stan zaawansowania zrealizowanych robót budowlanych organ I instancji po stwierdzeniu zaistnienia w sprawie przesłanki z art. 145 §1 pkt 4 k.p.a. oraz ustaleniu, że nie mają miejsca okoliczności wskazane w art. 146 tej ustawy winien był uchylić dotychczasową decyzję i umorzyć postępowanie w sprawie, (zob. B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2008, s. 701; cz. Martysz [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego, t II, Warszawa 2010, s. 313 oraz wyroki: WSA w Gliwicach z 7 września 2011 r., II SA/GI 167/11, LEX nr 966351, czy WSA w Opolu z 19 lipca 2011 r., II SA/Op244/11, LEX nr 852999)". W innych orzeczeniach sądy stwierdzały, że bezprzedmiotowość postępowania nie występuje w sytuacji, gdy budowa została zrealizowana na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę (zob. wyrok NSA z 9 marca 2010 r., sygn. akt II OSK 1680/08). Art. 37 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego (w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania przez organ wojewódzki), regulujący możliwość rozpoczęcia albo wznowienia budowy po stwierdzeniu nieważności albo uchyleniu decyzji o pozwoleniu na budowę, stanowił, że w takim przypadku konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Wprawdzie w wyniku wejścia w życie ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r., poz. 443) brzmienie art. 37 ust. 2 Prawa budowlanego zostało zmienione, niemniej nie na tyle, by wyeliminować niejasności w odniesieniu do przypadku, gdy stwierdzenie nieważności albo uchylenie decyzji o pozwoleniu na budowę, nastąpiło po faktycznym zakończeniu robót budowlanych. Niejednoznaczny charakter tej regulacji jest źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. W ocenie GINB, z uwagi na niejednolitość poglądów dotyczących analizowanej materii weryfikowana w niniejszym postępowaniu decyzja Wojewody [...], nie jest dotknięta wadą rażącego naruszenia prawa art. 105 § 1 k.p.a. Zgodnie z orzecznictwem sądowo administracyjnym naruszenie prawa ma charakter rażący, gdy jest ono oczywiste. Oznacza to, że sprzeczność pomiędzy treścią rozstrzygnięcia a konkretnym przepisem prawa jest wyraźna, rzucająca się w oczy. Rażąco naruszony może być wyłącznie przepis jednoznaczny, niepowodujący wątpliwości interpretacyjnych. Ponadto za rażące można uznać tylko takie naruszenie prawa, które powoduje, że wydane rozstrzygnięcie wywołuje skutki społeczno-ekonomiczne niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie. Podkreślić więc należy, że z rażącym naruszeniem prawa mamy do czynienia w sytuacji, gdy interpretacja obowiązującego przepisu prawa nie nasuwa jakichkolwiek wątpliwości i którego treść bez żadnych sporów może zostać ustalona, zaś organ narusza go w sposób oczywisty niedający się w żadnej mierze pogodzić z zasadą praworządności (wyrok NSA z 31 października 2008 r., sygn. akt II OSK 1306/07, wyrok NSA z 17 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 888/07). Z powyższego wynika zatem, że rażąco naruszyć można wyłącznie przepis jednoznaczny, niebudzący wątpliwości interpretacyjnych. Tymczasem w analizowanym przypadku organ orzekający zastosował jedną z co najmniej dwóch dopuszczalnych i akceptowanych w judykaturze wykładani prawa. Wbrew twierdzeniom wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, sentencja kontrolowanego rozstrzygnięcia nie jest sprzeczna z jego uzasadnieniem. W szczególności z cytowanego przez pełnomocnika zdania "brak jest podstaw do prowadzenia tego postępowania, w związku z czym tutejszy organ zobligowany był by uchylić decyzję organ I instancji i umorzyć prowadzone w tym zakresie postępowanie" nie wynika, że zamierzeniem organu było umorzenie postępowania odwoławczego. Zwrot "prowadzone w tym zakresie postępowanie" odnosi się do postępowania w przedmiocie o pozwoleniu na budowę. Tym samym nie można stwierdzić, że organ wojewódzki rażąco naruszył prawo uchylając decyzję Starosty [...] i umarzając postępowanie przed organem I instancji, jako bezprzedmiotowe. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że przedmiotowa inwestycja została zrealizowana i oddana do użytkowania, zanim zostało uchylone ww. postanowienie Wojewody [...] z [...] lutego 2015 r., znak: [...], stwierdzające uchybienie terminu do wniesienia odwołania przez [...]Sp. z o.o. od ww. decyzji Starosty [...] z [...] sierpnia 2014 r., nr [...]. Postępowanie nieważnościowe nie jest kolejnym postępowaniem zwykłym, ale postępowaniem nadzwyczajnym, w którym istotne znaczenie ma pojęcie "rażącego naruszenia prawa", o którym można mówić tylko, gdy zachodzą trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze, czyli skutki. Przy korzystaniu z tej wywołującej najdalej idące konsekwencje instytucji wskazane wyżej przesłanki muszą wystąpić łącznie i nie mogą być dorozumiewane, ale jasno wskazane. Organ wojewódzki nie naruszył również rażąco art. 129 § 2 k.p.a., zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie czternastu dni od dnia doręczenia decyzji stronie, a gdy decyzja została ogłoszona ustnie - od dnia jej ogłoszenia stronie. Mając na uwadze wytyczne zawarte w powyższym wyroku WSA w Gdańsku z 8 lipca 2015 r., sygn. akt II SA/Gd 173/15, oraz wyroku NSA z 6 czerwca 2017 r., sygn. akt II OSK 2516/15, organ wojewódzki ustalił, że ww. decyzja Starosty [...] z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], znak: [...], została doręczona [...]Sp. z o.o. 8 września 2014 r., natomiast odwołanie zostało nadane w Urzędzie Pocztowym 19 września 2014 r. Tym samym, organ wojewódzki rozpatrzył odwołanie wniesione w terminie 14 dni od doręczenia decyzji organu I instancji. Dlatego decyzja Wojewody [...] z [...] marca 2018 r., znak: [...], nie jest obarczona żadną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., tj. decyzja nie została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem przepisów obowiązujących w dniu jej wydania, w tym przepisów ustawy Prawo budowlane oraz aktów wykonawczych. Ponadto decyzja nie dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną albo sprawy, którą załatwiono milcząco; nie została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie; nie była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność nie miała charakteru trwałego, w razie jej wykonania nie wywołałaby czynu zagrożonego karą oraz nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa. Z tą decyzją nie zgodziła się skarżąca, wnosząc pismem swego pełnomocnika datowanym na 21 września 2020 r. skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ją w całości. Pełnomocnik skarżącej zarzucił decyzji naruszenie "art. 156 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 107, w zw. z art. 138 ustawy z dnia 14.06.1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (...) - poprzez bezpodstawne uznanie przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka do stwierdzenia nieważności decyzji Wojewody [...] z dnia [...].03.2018 r. w zakresie braku podstawy prawnej, jak również rozstrzygnięcie inne, niż wskazywałoby na to uzasadnienie decyzji". Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Uzasadniając skargę, pełnomocnik skarżącej wyjaśnił, że w swojej decyzji Wojewoda [...] powołał się na art. 138 § 2 pkt. 2 k.p.a., ale kodeks ten "nie ma przepisu o numerze art. 138 § 2 pkt 2". W konsekwencji decyzja została wydana bez podstawy prawnej, co stanowi przesłankę wskazaną w art. 156 §1 pkt. 2 k.p.a., wskazującym, że organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Ponadto z uzasadnienia samej decyzji wynika, że Wojewoda nie ma zastrzeżeń do wydanej uprzednio przez Starostę [...] decyzji o pozwoleniu na budowę. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Wojewoda uznał odwołanie [...] sp. z o.o. za bezprzedmiotowe jedynie z powodu, że inwestycja objęta decyzją o pozwoleniu na budowę została zrealizowana, co uzasadniałoby tylko na umorzeniu postępowania odwoławczego, bez konieczności uchylenia decyzji Starosty [...], jako prawidłowej. W konsekwencji wobec decyzji Wojewody, uchylającej decyzję Starosty [...], zachodzi również druga przesłanka wskazana w art. 156 § 1 pkt. 2 k.p.a., rażące naruszenia prawa. Pełnomocnik zacytował obszerny fragment z komentarza do art. 156 k.p.a. "pod red. Wierzbowski 2019, wyd. 28/K. Glibowski". W odpowiedzi na skargę GINB podtrzymał swoje stanowisko i wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi przepisami prawa, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia zaś art. 145 § 1 p.p.s.a. wynika, że w wypadku, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że zarówno zaskarżona decyzja GINB, jak i poprzedzająca ją decyzja były prawidłowe, a skarga była niezasadna. Na wstępie należy wyjaśnić, że GINB prawidłowo zwrócił uwagę na nadzwyczajny charakter postępowania o stwierdzenie nieważności ostatecznej decyzji administracyjnej z przyczyn wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a., szczególne miejsce poświęcając punktowi 2 tego artykułu i przesłance wydania decyzji bez podstawy prawnej. Organ prawidłowo wyjaśnił zarówno skutki, wynikające z art. 16 k.p.a., jak i zakres kognicyjny organów administracji publicznej w postępowaniu, zmierzającym do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji mającej walor ostateczności. W takim zakresie prawidłowo przyjął organ II instancji, że omyłkowe określenie przez Wojewodę [...] w sentencji kwestionowanej przez skarżącą co do ważności decyzji pierwszoinstancyjnej jednostki redakcyjnej przepisu prawnego (art. 138 § 2 pkt. 2 k.p.a. zamiast "art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a.") nie powoduje, że decyzja ta pozbawiona była prawnej podstawy. Skoro bowiem zarówno z treści merytorycznej rozstrzygnięcia, jak i z jego uzasadnienia wynikało, że organ omyłkowo wpisał "§ 2" zamiast "§ 1", natomiast decyzja i jej uzasadnienie odpowiadały dyspozycji art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a., to prawnie jest oczywiste, że taka właśnie była podstawa decyzji. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, analiza uzasadnienia decyzji Wojewody [...] z [...] marca 2018 r., znak: [...], uchylającej w całości decyzję Starosty [...] z [...] sierpnia 2014 r. i umarzającej postępowanie przed organem I instancji w całości z uwagi na zrealizowanie inwestycji potwierdza w pełni wnioski GINB co do tego, że została ona wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. Odnosząc się natomiast do kwestii, czy Wojewoda [...] nie powinien był uchylać decyzji o pozwoleniu na budowę i umarzać postępowania w tym zakresie, ale powinien był wyłącznie postępowanie odwoławcze umorzyć, należy wyjaśnić, co następuje. Umorzenie jakiegokolwiek postępowania administracyjnego (pierwszoinstancyjnego, czy odwoławczego) jest dopuszczalne wówczas, kiedy dane postępowanie staje się bezprzedmiotowe. W zakresie postepowania przed organem I instancji podstawą jego umorzenia jest art. 105 § 1 k.p.a., a jeżeli sprawa jest rozpoznawana przez organ odwoławczy art. 138 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. Natomiast podstawą umorzenia postępowania odwoławczego jest art. 138 § 1 pkt. 3 k.p.a. W wypadku zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. przedmiotem umorzenia jest postępowanie pierwszej instancji i to właśnie uczynił Wojewoda [...] w kwestionowanej co do ważności decyzji. Natomiast umorzenie postępowania odwoławczego dotyczy tylko stwierdzenia bezprzedmiotowości rozpatrywania środka zaskarżenia, ale nie postępowania pierwszoinstancyjnego. O ile organ II instancji może wydać decyzję w trybie art. 138 § 1 pkt. 3 ograniczając się wyłącznie do umorzenia postępowania odwoławczego (co wynika expressis verbis z treści tego przepisu), o tyle dyspozycja art. 138 § 1 pkt. 2 nie pozwala mu wyłącznie na takie rozstrzygnięcie, nakazując uchylenie decyzji i umorzenie w całości lub części postępowania pierwszej instancji. Innymi słowy, Wojewoda [...], prawidłowo prawnie (art. 138 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 105 § 1 k.p.a.) ustalając bezprzedmiotowość postępowania o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę, która już została dokonana i do tego oddana do użytkowania uchylił decyzję Starosty [...] z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej o oznaczeniu [...], na działce o nr ew. [...], położonej w miejscowości [...], gm. [...]) i umorzył postępowanie przed organem I instancji w całości z uwagi na zrealizowanie inwestycji. Fakt zakończenia budowy i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Wojewoda [...] ustalił na podstawie oświadczeń skarżącej i kopii decyzji PINB w [...] z [...] lipca 2015 r., zezwalającej na użytkowanie. Należy zwrócić uwagę, że do 28 czerwca 2015 r., zgodnie z art. 28 ust. 1 Pr. bud. roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Dopiero od ww. daty art. 28 ust. 1 (zmieniony przez art. 1 pkt 6 lit. a ustawy z 20 lutego 2015 r., Dz. U. z 2015 r., poz. 443) stanowił, że decyzja ta nie musi być ostateczna. Tym niemniej, pozwolenie na budowę zawsze dotyczy przyszłego zamierzenia budowlanego, a nie budowy już zrealizowanej. Wojewoda [...], rozpatrując odwołanie [...] sp. z o.o. od decyzji Starosty [...] z [...] sierpnia 2014 r., nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającą [...] Sp. z o.o. pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej słusznie zwrócił uwagę na powyższy fakt i uznał dalsze postępowanie w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę (już zakończoną i oddaną do użytkowania) za przedmiotowo bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Organ też poprawnie dokonał wykładni art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a., odnosząc prawidłowo dyspozycję tego przepisu do rozstrzyganej przez siebie sprawy. Wojewoda [...] nie naruszył więc (w szczególności rażąco) ani art. 105 § 1 k.p.a., ani art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a. W tym więc zakresie zaskarżona decyzja GINB była prawidłowa. Twierdzenie pełnomocnika, że "z uzasadnienia samej decyzji wynika, że Wojewoda nie ma zastrzeżeń do wydanej uprzednio przez Starostę [...] decyzji o pozwoleniu na budowę", ale "że Wojewoda uznał odwołanie [...] sp. z o.o. za bezprzedmiotowe jedynie z powodu, że inwestycja objęta decyzją o pozwoleniu na budowę została zrealizowana, co uzasadniałoby tylko na umorzeniu postępowania odwoławczego, bez konieczności uchylenia decyzji Starosty [...], jako prawidłowej" jest po części prawidłowe. Organ odwoławczy nie musiał bowiem mieć merytorycznych zastrzeżeń do trafności decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę. Tym niemniej, formalnoprawnie (art. 138 § 1 pkt. 2 k.p.a.) nie mógł wyłącznie umorzyć postępowania w pierwszej instancji, bez uchylenia decyzji Starosty. Nie mógł natomiast w tej sprawie zastosować art. 138 § 1 pkt. 3 k.p.a., gdyż nie postępowanie odwoławcze, ale właśnie pierwszoinstancyjne stało się bezprzedmiotowe. Postępowanie odwoławcze nie było ani podmiotowo, ani przedmiotowo bezprzedmiotowe i dlatego zakończone zostało reformatoryjną merytoryczną decyzją. Analiza skargi prowadzi do wniosku, że pełnomocnik skarżącej mylnie utożsamia umorzenie postępowania w pierwszej instancji i umorzenie postepowania odwoławczego. Jak natomiast słusznie wyjaśnił to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 października 2019 r., sygn. akt II OSK 2968/17 (CBOSA) "organ odwoławczy wydaje decyzję w trybie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. zarówno wtedy, gdy postępowanie przed organem pierwszej instancji było bezprzedmiotowe przed wydaniem zaskarżonej decyzji, jak i wtedy, gdy bezprzedmiotowość postępowania nastąpiła już po wydaniu decyzji organu pierwszej instancji (...). Natomiast przesłanką wydania decyzji na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 k.p.a. jest bezprzedmiotowość postępowania odwoławczego. W zasadzie są to dwie sytuacje: skuteczne cofnięcie odwołania oraz stwierdzenie przez organ odwoławczy, że wnoszący odwołanie nie jest stroną w rozumieniu art. 28 k.p.a. Nadto, organ odwoławczy umarza postępowanie odwoławcze, jeżeli w toku postępowania na skutek zmiany przepisów określających właściwość instancyjną organ ten przestał być właściwy do rozpoznania odwołania od zaskarżonej decyzji". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyjaśnia ponadto, że postępowanie odwoławcze jest również postępowaniem co do meritum sprawy. Organ II instancji nie kontroluje wyłącznie prawidłowości orzeczenia organu I instancji, ale od początku, jak organ pierwszoinstancyjny, bada zasadność pierwotnego wniosku – w tym również przedmiotowość sprawy. Badanie przedmiotowości postepowania odbywa się na każdym etapie postępowania, a zatem również w postepowaniu odwoławczym, a w przypadku ustalenia przedmiotowej (lub podmiotowej) bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. organ II instancji zobowiązany jest - stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. - uchylić zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie organu I instancji (por. szerzej w wyroku WSA w Warszawie z 20 marca 2019 r., sygn. akt VII SA/Wa 2025/18, CBOSA). Jak słusznie zauważył WSA w Łodzi w wyroku z 7 grudnia 2018 r., sygn. II SA/Łd 848/18 (CBOSA), "w doktrynie, jak i orzecznictwie przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję, o której mowa w przepisie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a., a więc uchylającą decyzję organu pierwszej instancji i umarzającą postępowanie w pierwszej instancji, gdy postępowanie pierwszoinstancyjne stało się bezprzedmiotowe. Zasadniczo zgodnie przyjmuje się (vide: m.in. W. Dawidowicz, Zarys procesu administracyjnego, Warszawa 1989, s. 167; podobnie: R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 4, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2014 r.), że zastosowanie art. 138 § 1 pkt 2 in fine k.p.a. jest zasadne w przypadku, gdy decyzja organu pierwszej instancji: została wydana w postępowaniu, które należało uznać za bezprzedmiotowe (...). W świetle dotychczasowego orzecznictwa przyjmuje się, iż bezprzedmiotowość postępowania rozumiana jest, jako brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji publicznej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Podkreślić należy, że umorzenie postępowania z powodu bezprzedmiotowości jest obligatoryjne oraz, że decyzja o umorzeniu postępowania nie rozstrzyga o materialnoprawnych uprawnieniach i obowiązkach stron i jest równoznaczna z brakiem przesłanek do merytorycznego orzekania co do istoty sprawy oraz kończy jej zawisłość w danej instancji (vide: m.in. wyrok NSA z 24 września 2014 r., sygn. akt I OSK 1317/13)". Analiza uzasadnień obu decyzji GINB prowadzi ponadto do wniosku, że organ ten ustosunkował się do wszystkich zarzutów skarżącej, podnoszonych tak we wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji Wojewody [...] z [...] marca 2018 r., jak i we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uzasadnienia te są sporządzone zgodnie z wymogami art. 11 k.p.a. i odpowiadają wymogom art. 107 § 3 k.p.a. zarówno pod względem uzasadnienia prawnego, jak i faktycznego. Dlatego też, dokonując kontroli zaskarżonej decyzji, tut. Sąd uznał, że jest ona prawidłowa, a zarzuty skargi nie mogły odnieść zamierzonego skutku w postaci jej uchylenia. Sąd nie dopatrzył się w również żadnych uchybień organu, mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z powyższych przyczyn, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji. Sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15 zzs4 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (...) - Dz. U. Z 2020 r., poz. 374 ze zm.