VII SA/Wa 176/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Stawecki (spr.) Sędziowie: WSA Tomasz Janeczko WSA Krystyna Tomaszewska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 19 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi A[...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie [...] Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2018 r. znak [...] w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji oddala skargę

1. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "GINB") postanowieniem z [...] listopada 2018 r., znak: [...], po rozpoznaniu zażalenia H[...] sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w S. (dalej: "inwestor"), uchylił w całości postanowienie Wojewody Z.o z [...] czerwca 2018 r., znak: [...], w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżone postanowienie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych. 2. Decyzją nr [...] z [...] sierpnia 2016 r. Starosta K. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę i rozbiórkę dla inwestora: H[...] sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w S. dla inwestycji obejmującej budowę budynku mieszkalno-usługowego z zewnętrzną instalacją wodociągową, kanalizacją sanitarną, gazową, deszczową oraz elektryczną, a także rozbiórkę istniejących obiektów na działce oraz budową dwóch zjazdów publicznych z drogi gminnej ul. [...] do działki o nr ewid. [...] w obr. [...] Miasta M. przy ul. [...] w M. (dalej: "decyzja o pozwoleniu na budowę"). Następnie Starosta K., po rozpatrzeniu wniosku inwestora o zmianę pozwolenia na budowę, decyzją nr [...] z [...] kwietnia 2017 r. (dalej "decyzja zmieniająca") zmienił ww. pozwolenie na budowę w części dotyczącej m.in. zmian parametrów technicznych oraz rodzaju zabudowy co do miejsca zlokalizowania usług, a także kąta nachylenia połaci dachowych, możliwości realizacji tarasów widokowych oraz wysokości głównej kalenicy ([...] m), zmian wewnętrznych i zewnętrznych instalacji, w tym budowy kotłowni gazowej na dachu budynku. W dniu [...] marca 2018 r. do [...] Urzędu Wojewódzkiego w S. wpłynął wniosek A. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "skarżąca"), dotyczący stwierdzenia nieważności ww. decyzji zmieniającej oraz wstrzymania jej wykonania. W przedmiotowym wniosku skarżąca wskazała, że kwestionowana decyzja Starosty K. wydana została m.in. na podstawie decyzji Burmistrza M. nr [...] z [...] listopada 2016 r. o zmianie decyzji o warunkach zabudowy. Zdaniem skarżącej ustalenia ww. decyzji o warunkach zabudowy nie spełniają warunku z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Tym samym, jeśli skoro decyzja o warunkach zabudowy obarczona jest wadą rażącego naruszenia prawa, to tą samą wadą obarczona jest decyzja zmieniająca. Zdaniem skarżącej powyższe zarzuty potwierdzają jednocześnie zasadność wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji zmieniającej, gdyż istnieje znaczne prawdopodobieństwo, że może zostać stwierdzona jej nieważność. 3. Wojewoda [...] postanowieniem z [...] czerwca 2018 r. wstrzymał wykonanie decyzji Starosty K. z [...] kwietnia 2017 r. zmieniającej decyzję Starosty K. z [...] sierpnia 2016 r. zatwierdzającą ww. projekt budowlany i udzielającą inwestorowi pozwolenia na budowę. Organ pierwszej instancji wydał powyższe rozstrzygnięcie na podstawie art. 159, art. 123, art. 126 w zw. z art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: "k.p.a."). Jednocześnie organ wskazał, że materialnoprawną podstawą wydania przez Starostę K. decyzji zmieniającej (decyzji Nr [...]z [...] kwietnia 2017 r.) stanowił art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.; dalej: "pr.bud."). Zgodnie z tym przepisem istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Wojewoda [...] wyjaśnił, że w ramach nadzwyczajnego trybu weryfikacji decyzji administracyjnych, jakim jest stwierdzenie nieważności, wstrzymanie wykonania przedmiotowej decyzji zmieniającej może nastąpić jedynie na podstawie art. 159 § 1 k.p.a. Dla wstrzymania wykonania decyzji niezbędne jest jedynie wykazanie samego prawdopodobieństwa, że decyzja jest obarczona jedną z wad nieważności. Ustawodawca nie wymaga więc dla zastosowania art. 159 § 1 k.p.a. ani udowodnienia nieważności, ani nawet uprawdopodobnienia przez organ istnienia jednej z przesłanek stypizowanych w art. 156 k.p.a. Wystarczy więc samo wykazanie istnienia szansy zaistnienia pewnego zdarzenia, w danym przypadku wystąpienia okoliczności zawartych w hipotezie normy prawnej, stanowiącej podstawę podjęcia rozstrzygnięcia w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji. W orzecznictwie podkreśla się, że organ administracji publicznej nie ma nawet obowiązku wykazania stopnia tego prawdopodobieństwa, jak również nie musi mieć pewności, że decyzja dotknięta jest kwalifikowaną wadą nieważności. Organ pierwszej instancji stwierdził, że przedmiotowa inwestycja została zaprojektowana przy założeniu, że jest zlokalizowana na terenie stanowiącym zabudowę śródmiejską. W rezultacie odległości, o których mowa w § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zostały zmniejszone o połowę. Tymczasem z akt sprawy ani z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie wynika jasno, że teren lokalizacji inwestycji ma charakter śródmiejski. W ocenie organu wojewódzkiego istnieje więc prawdopodobieństwo, że przedmiotowa inwestycja została zaprojektowana w sposób rażąco naruszający prawo. Wojewoda [...] stwierdził zatem, że okoliczności przytoczone we wniosku skarżącej o wstrzymanie wykonania decyzji wskazują na prawdopodobieństwo stwierdzenia nieważności decyzji Starosty K. z [...] kwietnia 2017 r. zmieniającej decyzję Starosty K. z [...] sierpnia 2016 r. zatwierdzającą ww. projekt budowlany i udzielającą inwestorowi pozwolenia na budowę. 4. Z powyższą decyzją nie zgodził się inwestor, tj. H. sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w S., który pismem z [...] lipca 2018 r. złożył zażalenie, wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia. Inwestor podkreślił m.in., że w świetle orzecznictwa sądów administracyjnych wstrzymanie wykonania decyzji w trybie art. 159 k.p.a. powinno być traktowane jako środek ostateczny oparty na udokumentowanych i wiarygodnych materiałach dowodowych. Zbyt szybkie stosowanie ww. środka prawnego może stanowić naruszenie zasady ogólnej zasady trwałości decyzji ostatecznych. W zażaleniu zakwestionowano również tezę organu, że teren na którym zlokalizowana jest inwestycja nie może być uznany za teren zabudowy śródmiejskiej. Inwestor bardzo szczegółowo odniósł się zarówno do sposobów rozumienia pojęcia "zabudowy śródmiejskiej" w przepisach i miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. W związku z tym, zdaniem inwestora, twierdzenie o możliwym naruszeniu prawa jest bezpodstawne. 5. Po rozpoznaniu zażalenia, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z [...]listopada 2018 r. uchylił zaskarżone postanowienie w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ drugiej instancji wydał powyższe rozstrzygnięcie na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 2096). GINB wyjaśnił, że przyczyną podjęcia zaskarżonego rozstrzygnięcia było wskazanie przez organ wojewódzki na prawdopodobieństwo, że decyzja zmieniająca Starosty K. z [...]kwietnia 2017 r. w sposób rażący narusza prawo tj. § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r., w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 1422). Z tego względu decyzja zmieniająca jest dotkniętą wadą wymienioną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Jednakże analiza materiału dowodowego zebranego w toku postępowania zażaleniowego, wykazała, że w postanowieniu z [...] lipca 2018 r. Burmistrz M. wyjaśnił wątpliwości co do treści własnej wcześniejszej decyzji z [...] marca 2014 r. Burmistrz M. stwierdził mianowicie, że rozstrzygnięcie zawarte w pkt 1 i 2 decyzji z [...] marca 2014 r. o ustaleniu warunków zabudowy w brzmieniu ustalanym decyzjami z [...] stycznia 2016 r., z [...] marca 2016 r. i z [...] listopada 2016 r., o zmianie decyzji o warunkach zabudowy co do rodzaju zabudowy oraz funkcji i intensywności zabudowy terenu, którego dotyczą wyżej wskazane decyzje pozwala na zagospodarowanie tego terenu jako terenu zabudowy śródmiejskiej w rozumieniu odrębnych przepisów. Z uwagi na powyższe organ uznał, że zachodzi konieczność przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji ponownego postępowania wyjaśniającego w całości, oraz zależnie od dokonanych ustaleń podjęcie stosownego rozstrzygnięcia. Ponownie rozpatrując sprawę organ wojewódzki powinien wziąć pod uwagę ww. postanowienie Burmistrza M. z [...] lipca 2018 r. oraz ewentualną zmianę studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Gminy M.. 6. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem, skarżąca pismem z [...] grudnia 2018 r. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi, a także zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm prawem przewidzianych. Zaskarżonemu postanowieniu skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego wynik, a także przepisów prawa materialnego, a to: art. 159 § 1 k.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zachodzą przesłanki niwelujące prawdopodobieństwo, iż decyzja w przedmiocie pozwolenia na budowę obarczona jest wadą nieważności; art. 7, art. 77, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez niepełne uzasadnienie zaskarżonego postanowienia i pominięcie w treści uzasadnienia okoliczności związanych z występowaniem lub brakiem występowania w sprawie przesłanek do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 136 k.p.a. co czyni przedmiotową decyzję nieweryfikowalną w toku postępowania sądowoadministracyjnego; art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a. poprzez bezpodstawne przyjęcie, że zachodzą przesłanki opisane w tym przepisie co skutkowało niesłusznym uchyleniem decyzji i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania; art. 136 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niewyjaśnienie przyczyn niezastosowania co skutkowało nieprzeprowadzeniem uzupełniającego postępowania dowodowego co doprowadziło do bezpodstawnego uchylenia postanowienia Wojewody i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Skarżąca podkreśliła jeszcze raz, że w obowiązującym stanie prawnym nie ma podstawy dla stwierdzenia, że w M. istnieje "zabudowa śródmiejska", a zatem twierdzenia inwestora są całkowicie nietrafne. Nie ma zatem powody, aby dalej badać okoliczności faktyczne i prawne sprawy. 7. Odpowiadając w dniu [...] stycznia 2019 r. na ww. skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Organ stwierdził, że przesłanki, którymi kierował się przy podejmowaniu zaskarżonym postanowieniu zostały wskazane w jego uzasadnieniu, a zarzuty podniesione przez skarżącą pozostają bez wpływu na treść wydanego rozstrzygnięcia. 8. W dniu [...] czerwca 2019 r. do akt sądowych wpłynęło pismo inwestora działającego jako strona postępowania i reprezentowanego przez pełnomocnika profesjonalnego. W piśmie zawarto wniosek o wzięcie pod uwagę stanu zaawansowania inwestycji jako istotnej przesłanki rozstrzygania o wstrzymaniu wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę oraz decyzji zmieniającej. Do pisma załączono także odpowiedź uczestnika postępowania na skargę (oznaczoną datą [...] kwietnia 2019 r.) oraz Ekspertyzę techniczną nr [...]r. z sierpnia 2018 r. przygotowaną przez rzeczoznawcę ds. budowlanych o specjalności architektonicznej. Ekspertyza odnosi się bezpośrednio do "możliwości skorzystania z zapisów dotyczących ‘zabudowy śródmiejskiej’ w projekcie budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na parterze i I piętrze na działce nr [...] z obrębu geodezyjnego [...]przy ulicy [...] nr [...] w M.". Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie. 9. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) zadanie Sądu jest ściśle określone: Sąd ma dokonać kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego pod względem zgodności z prawem, czyli prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. W związku z tym, Sąd ma obowiązek wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, jeśli stwierdzi, że niewątpliwie doszło w nim do naruszenia przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, lub doszło do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, albo przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Nakazuje to art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., zwanej dalej "p.p.s.a.". Sąd ma też obowiązek stwierdzić nieważność decyzji lub postanowienia jeśli akt taki jest dotknięty którąkolwiek z wad określonych w art. 156 k.p.a. Natomiast w przypadku niestwierdzenia wskazanych postaci naruszenia prawa przez organ administracji, skarga podlega oddaleniu. Jednocześnie stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną. 10. Po rozpatrzeniu sprawy Sąd uznał, że Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, gdyż zaskarżone postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego odpowiada prawu. Przede wszystkim Sąd stwierdził, że strona skarżąca sformułowała zarzuty naruszenia kilku przepisów postępowania administracyjnego, w tym art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a., a także art. 138 § 2 w zw. z art. 136 k.p.a. Ocena sposobu prowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji powinna wszak być poprzedzona analizą prawidłowości zastosowania przez organy art. 159 § 1 k.p.a. Jest to bowiem przepis stanowiący bezpośrednią podstawę rozstrzygnięcia w przedmiocie wstrzymania wykonania kwestionowanej decyzji zmieniającej. Oceniając stanowisko organu drugiej instancji wyrażone w zaskarżonym postanowieniu należy podkreślić założone przez ustawodawcę dwie istotne cechy postanowienia wydawanego na podstawie art. 159 § 1 k.p.a. Po pierwsze, postanowienie w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji posiada charakter tymczasowy. Niewątpliwie, już w momencie wszczęcia postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności organ prowadzący postępowanie powinien rozważyć, czy nie zachodzi konieczność wstrzymania wykonania decyzji. Już samo prawdopodobieństwo, że dotychczasowa decyzja jest dotknięta wadami skutkującymi jej nieważność, nakazuje organowi prowadzącemu postępowanie wstrzymanie wykonania tej decyzji (art. 159 § 1 k.p.a.). Jednocześnie, postanowienie w tej sprawie może być uchylone lub zmienione w razie następczego zaistnienia lub odpadnięcia właściwej przesłanki. Wiąże ono nie dłużej niż do dnia wejścia do obrotu prawnego ostatecznej decyzji kończącej postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 27 września 2007 r., sygn. akt IV SA/Wa 869/07, LEX nr 372552 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z 7 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Go 1156/17, LEX nr 2453382, a także T. Kiełkowski, Komentarz do art. 159 Kodeksu Postępowania sądowego, wyd. elektroniczne LEX). Po drugie, podkreśla się, że w myśl art. 159 § 1 k.p.a. wstrzymanie wykonania decyzji jest obligatoryjne, o ile organ stwierdzi prawdopodobieństwo wystąpienia jednej z wad z art. 156 § 1 k.p.a. Nie oznacza to oczywiście każdorazowo konieczności wstrzymania, a tylko obowiązek niezwłocznego rozpatrzenia tej kwestii. Celem instytucji stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej jest wyeliminowanie z obrotu decyzji dotkniętej ciężką wadą i w związku z tym organ ma obowiązek wstrzymać wykonanie decyzji potencjalnie nieważnej, po to, by pomniejszyć negatywne skutki takiej decyzji, które mogłyby wystąpić do czasu wydania decyzji stwierdzającej nieważność (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 28 grudnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 1897/17, LEX nr 2463083). W takim kontekście normatywnym wydanie przez organ pierwszej instancji rozstrzygnięcia w przedmiocie wstrzymania wykonania kwestionowanej decyzji Starosty K. zmieniającej wcześniejszą decyzję o pozwoleniu na budowę mogłoby być uznane za trafne. Sądu rozpatrującego niniejszą sprawę nie przekonuje sugestia inwestora, że wstrzymanie wykonania decyzji ma charakter wyjątkowy i powinno się unikać takiego rozwiązania. Organ drugiej instancji również uznał za uzasadnioną reakcję Wojewody Z. na wniosek skarżącej spółki, polegającą na rozważeniu potrzeby wstrzymania decyzji istotnie zwiększającej parametry budynku mieszkalno-usługowego w centralnej części M.. Trafne też było jednak stanowisko organu drugiej instancji, że Wojewoda Z. zbyt pobieżnie potraktował kryterium wykazania prawdopodobieństwa stwierdzenia nieważności decyzji zmieniającej. W orzecznictwie sądów administracyjnych stwierdza się stanowczo, że przesłanką zastosowania art. 159 § 1 k.p.a. jest "prawdopodobieństwo" a nie "uprawdopodobnienie". Czym innym jest jednak wystąpienie prawdopodobieństwa, a czym innym uprawdopodobnienie, czy to przez organ czy stronę faktu wystąpienia przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a., a organ stosując art. 159 § 1 k.p.a. nie musi dowodzić, że w sprawie wystąpiła konkretna podstawa do stwierdzenia nieważności rozstrzygnięcia (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 marca 2010 r., sygn. akt I OSK 725/09, LEX nr 595493). W rozpatrywanej sprawie przedstawione przez inwestora decyzje Burmistrza M. w przedmiocie kwalifikowania terenu inwestycji jako "zabudowy śródmiejskiej" sprawiają wszak, że prawdopodobieństwo stwierdzenia nieprawidłowości radykalnie zmniejszyło się. W przedstawionej sytuacji Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie GINB należy uznać jako zgodne zarówno z brzmieniem art. 159 § 1 k.p.a., jak i z założonymi funkcjami tego przepisu. Wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji należało poważnie potraktować i rozpatrzeć, ale przesłanki wstrzymania organ pierwszej instancji miał rzetelnie zbadać, czego ów organ skutecznie nie uczynił. Dlatego organ odwoławczy miał obowiązek uchylić postanowienie Wojewody Z.. 11. Potrzeba uchylania przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzji organu pierwszej instancji nie przesądzała jeszcze podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia, ani dalszych konsekwencji dla wszczętego postępowania w zakresie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji zmieniającej z [...] kwietnia 2017 r. Organ odwoławczy miał bowiem obowiązek rozstrzygnąć, czy wydać postanowienie o charakterze reformatoryjnym, w jednej z dwóch przewidzianych przez ustawę form (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.), czy postanowienie kasatoryjne (art. 138 § 2 k.p.a.). GINB wybrał drugą z przedstawionych możliwości i uchylił postanowienie Wojewody Z. w całości, a jednocześnie przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Sąd kontrolujący zaskarżone postanowienie uznał je za prawidłowe. W orzecznictwie sądów administracyjnych problem kształtu rozstrzygnięć organu odwoławczego był wielokrotnie analizowany i wyjaśniany. Wskazuje się najczęściej, że przewidziana w art. 138 § 2 k.p.a. możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Dlatego niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu i decyzja o charakterze kasacyjnym nie może więc być wydana w innych sytuacjach, z powodu innych wad decyzji pierwszej instancji. Jedynie zatem w przypadku, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z istotnym naruszeniem przepisów procedury administracyjnej, zaś zgromadzony materiał dowodowy zawiera takie braki, które wręcz uniemożliwiają orzekanie w sprawie przez organ odwoławczy, zaś wspomniane braki w materiale dowodowym ze względu na ich rozmiar nie mogą być uzupełnione w drodze uzupełniającego postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ odwoławczy lub zleconego w trybie art. 136 k.p.a., uzasadnione jest wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 24 maja 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 72/13). Przedstawiona typowa interpretacja art. 138 § 2 k.p.a. stanowi dobry wzorzec rozstrzygnięcia w postępowaniu zwykłym, gdy postępowanie powinno się zakończyć rozstrzygnięciem co do istoty sprawy na podstawie przepisów materialnoprawnych. Natomiast w przypadku stosowania art. 159 § 1 k.p.a. rozkład ciężaru postępowania powinien wskazywać na organ pierwszej instancji. W rozpatrywanej sprawie Wojewoda Z. miał tylko ustalić, czy istnieje prawdopodobieństwo stwierdzenia nieważności decyzji zmieniającej pozwolenie budowlane. W swoim rozstrzygnięciu wskazał na § 13 rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W trakcie postępowania odwoławczego okazało się, że ta podstawa najprawdopodobniej nie może mieć zastosowania w sprawie. Wystąpiła więc sytuacja braku okoliczności, które mogłyby uzasadniać wstrzymanie wykonania decyzji. Jest to właśnie brak, które uniemożliwiał orzekanie w sprawie przez organ odwoławczy. Z tego względu zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. należało uznać za uzasadnione. Równocześnie Sąd nie uznaje za trafny zarzutu naruszenia przez GINB art. 136 k.p.a. przez jego niezastosowanie. Jak wskazano w powyższym akapicie, sprawdzanie istnienia prawdopodobieństwa stwierdzenia nieważności decyzji przez organ odwoławczy musiałoby mieć szeroki zakres, a przez to mogłoby sprowadzić się do badania przesłanek nieważności decyzji, czyli przesłanek rozstrzygnięcia sprawy co do meritum, a nie rozstrzygnięcia w kwestii tymczasowej. Takie rozwiązanie byłoby niezgodne z wnioskiem skarżącej, a także art. 159 § 1 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a., tj. zasadą dwuinstancyjności postępowania. Z przedstawionych powodów Sąd uznał, że organ odwoławczy prawidłowo nie zastosował art. 136 k.p.a., a zarzut skarżącej jest w tym zakresie niezasadny. Z analogicznych przyczyn, zdaniem Sądu, w przypadku zaskarżonego postanowienia Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie doszło do naruszenia art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. We wcześniejszej części uzasadnienia prawnego wyraźnie podkreślono, że rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji, co do której złożono wniosek o stwierdzenie nieważności, wymaga ustalenia, czy istnieje prawdopodobieństwo usunięcia kwestionowanej decyzji z obroty na podstawie którejkolwiek z przesłanek z art. 156 § 1 k.p.a. Nie prowadzi się więc pełnego postępowania dowodowego, tak jak w przypadku rozstrzygnięcia sprawy co do istoty. Zarzut skarżącej we wskazanym zakresie jest zatem nietrafny, gdyż prowadziłby do błędnego zastosowania przepisów. 12. Biorąc pod uwagę przedstawioną analizę przepisów prawa znajdujących zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, zasady rozumowania prawniczego i okoliczności faktyczne istotne w sprawie, Sąd w pełni podzielił stanowisko organu, który wydał zaskarżone postanowienie. Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie jest prawidłowe, a skarga niezasadna. Mając na względzie powyższe ustalenia, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 151 powołanej wyżej ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.