VI SA/Wa 901/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 7 lipca 2021 r. sprawy ze skargi S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę

Pismem z dnia [...] maja 2017r. S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. została poinformowana o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie naliczenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] i ul. [...] bez zezwolenia zarządcy drogi w celu umieszczenia w nim nośnika reklamowego typu billboard o nr [...] oraz w sprawie przywrócenia pasa drogowego do stanu poprzedniego. Decyzją z dnia [...] listopada 2020r. nr [...] Prezydent [...] umorzył wobec S. Sp. z o.o. postępowanie administracyjne w zakresie przywrócenia do stanu poprzedniego zajętego bez zezwolenia zarządcy drogi części pasa drogowego ul. [...] i części pasa drogowego ul. [...] przez nośnik reklamowy typu billboard, oraz orzekł o wymierzeniu S. Sp. z o.o. kary pieniężnej w kwocie [...] zł za zajęcie w okresie 13.01.2017 r. - 15.05.2017 r. bez zezwolenia zarządcy drogi części pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] i części pasa drogowego ul. [...] poprzez umieszczenie w nim reklamy typu billboard nr [...] o pow. 21,27 m2. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dn. [...] stycznia 2017 r. w wyniku przeprowadzonej kontroli terenowej nieruchomości będących własnością [...] stwierdzono zajęcie części pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] i części pasa drogowego ul. [...] w związku z umocowaniem nośnika reklamowego typu billboard o nr [...] na elewacji budynku (nadwieszonego nad pasem drogowym) bez zezwolenia zarządcy drogi. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono dokumentację fotograficzną i spisano protokół. W sprawie zostało wykonane opracowanie geodezyjne (z dnia [...].04.2017r.) polegające na dokonaniu pomiaru reklamy zlokalizowanej w pasie drogowym, zgodnie z którym reklama zlokalizowana na przedmiotowym nośniku miała pow. 21,27 m2. Kolejne kontrole przeprowadzone w dniach: [...] maja 2017 r. potwierdziły dalsze zajęcie pasa drogowego przez ten billboard, na dowód czego wykonano dokumentację fotograficzną i sporządzono protokół. W dniu [...] maja 2017r. przeprowadzono oględziny w trakcie których potwierdzono demontaż nośnika. Organ I instancji ustalił również, że strona nie występowała o wydanie zgody na zajęcie pasa drogowego. Organ I instancji wskazał, że reklama została umieszczona na ścianie budynku przy ul. [...] w [...] w przestrzeni pasa nad chodnikiem, do którego budynek ten przylega. Organ I instancji ustalił wysokość kary jako iloczyn: powierzchni reklamy (21,27 m2), stawki kary - uchwała Rady [...] poz. [...] lok. [...] załącznika nr [...] dla drogi gminnej - 5 zł/dzień powiększonej 10-krotnie, liczby dni zajęcia pasa drogowego (13.01.2017 r. - 15.05.2017 r.) - 123 dni Od powyższej decyzji, S. Sp. z o.o. wniosła odwołanie zarzucając decyzji naruszenie: art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez błędne ustalenie czasookresu, za który powinna zostać wymierzona kara za zajecie pasa drogowego; art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodu z oględzin z udziałem strony na okoliczność powierzchni zajęcia pasa drogowego; art. 6 k.p.a. poprzez zaniechanie przeprowadzenia dowodów w toku postępowania i wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o dowody zgromadzone przed wszczęciem postępowania; art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez zaniechanie rozważenia możliwości odstąpienia od wymierzenia kary. Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Decyzją z dnia [...] stycznia 2021r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. po rozpatrzeniu odwołania S. Sp. z o.o. od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2020 r. nr [...] dotyczącej umorzenia postępowania administracyjnego w zakresie przywrócenia do stanu poprzedniego zajętego bez zezwolenia zarządcy drogi części pasa drogowego ul. [...] i części pasa drogowego ul. [...] przez nośnik reklamowy typu billboard, oraz dotyczącej wymierzenia S. Sp. z o.o. kary pieniężnej w kwocie [...] zł za zajęcie w okresie 13.01.2017 r. - 15.05.2017 r. bez zezwolenia zarządcy drogi części pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] i części pasa drogowego drogi gminnej ul. [...] poprzez umieszczenie w nim reklamy typu billboard nr [...] o pow. 21,27 m2, orzekł o utrzymaniu zaskarżonej decyzji w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że materialnoprawną podstawę nałożenia na odwołującego kary stanowi przepis art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych. Przepis ten ustanawia odpowiedzialność administracyjną podmiotu dopuszczającego się zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ zauważył, że dla wymierzenia kary podstawowe znaczenie ma ustalenie w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym następujących okoliczności: czy zajęty został pas drogowy drogi publicznej, jaka jest kategoria drogi publicznej, kto dokonał zajęcia, w jaki sposób, jaka była powierzchnia zajęcia i w jakim okresie, czy takie zajęcie nie było objęte zezwoleniem zarządcy drogi. SKO podkreśliło, że w niniejszej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony sporny nośnik reklamowy (billboard o nr [...]), a więc znajdował się on w pasie drogowym. W aktach sprawy znajduje się wypis i wyrys z rejestru gruntów, z której wynika, że działka na której usytuowana była reklama, oznaczona nr ewid. [...] stanowi drogę publiczną gminną ([...]) ul. [...]. W aktach sprawy znajduje się również opinia geodezyjna sporządzona w dniu [...].04.2017r., zawierająca pomiary spornego nośnika reklamowego wraz z reklamą dokonane przez geodetę uprawnionego, oraz jego umiejscowienie względem pasa drogowego (zaznaczone na mapie zasadniczej przez geodetę uprawnionego). Zdaniem organu odwoławczego z dokumentów tych niewątpliwie wynika, że przedmiotowy nośnik reklamowy w całości znajdował się w pasie drogowym drogi gminnej. SKO wskazało, że w aktach sprawy znajduje się również protokół z kontroli terenowej z dn. [...].01.2017 r. , z dn. [...].05.2017 r., z dn. [...].05.2017 r., z dn. [...].05.2017 r., z dn. [...].05.2017 r., z dn. [...].05.2017 r. i z dn. [...].05.2017 r. oraz dokumentacja fotograficzna obrazująca funkcjonowanie reklamy typu billboard. Podczas ww. kontroli stwierdzono funkcjonowanie nośnika reklamowego z reklamą. Wykonany podczas kontroli materiał fotograficzny wskazuje, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego nie ulegała zmianie i pozostawała taka sama w całym spornym okresie. Nośnik reklamowy i reklama znajdowały się przy tym samym obiekcie budowlanym (zawieszone na elewacji tego samego budynku, na tej samej wysokości nad poziomem gruntu), oznaczone były tym samym numerem przez cały okres. Organ wyjaśnił również, że opłata za jeden dzień umieszczenia takiej reklamy na drodze gminnej naliczana jest na podstawie uchwały nr [...] Rady [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...] z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. [...] z 2004 r. Nr [...], poz. [...]; z 2005 r. Nr [...], poz. [...]; z 2006 r. Nr [...], poz. [...]; z 2008 r. Nr [...], poz. [...], Nr [...], poz. [...]; z 2010 r. Nr [...], poz. [...]; z 2011 r. Nr [...], poz. [...]; z 2013 r., poz. [...]; z 2014 r. poz. [...]; z 2015 r. poz. [...]). Organ pierwszej instancji przyjął w niniejszej sprawie stawkę 5 zł - zgodnie z poz. [...] kol. [...] załącznika nr [...] do ww. uchwały. Opłatę stanowiącą podstawę do wyliczenia kary za reklamę oblicza się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy (21,27 m2), liczby dni zajmowania pasa drogowego (123 dni) i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (5,00 zł). Wysokość kary pieniężnej, stanowi zaś dziesięciokrotność opłaty obliczonej powyżej. W ocenie SKO, skoro udokumentowano umieszczenie reklamy typu billboard w dniu [...].01.2017 r. oraz w dniach [...] maja 2017 r. jak również w dacie przeprowadzonych pomiarów przez geodetę uprawnionego ([...].04.2017 r.), to organ I instancji zasadnie przyjął ciągłość zajęcia pasa drogowego i za ten okres wymierzył karę pieniężną. Ponadto SKO podzieliło stanowisko orzecznictwa, w którym stwierdzono, że domaganie się przez firmy reklamowe aby na każdy dzień, za który nałożono karę za funkcjonowanie reklamy, przedstawić odrębny dowód (najlepiej oględziny z udziałem strony) jest niedorzeczne (np. w wyroku WSA w Warszawie z dn. 11.03.2009 r. sygn. akt: VI SA/Wa 2364/08), gdyż trudno racjonalnie uznać, że była ona jednego dnia usuwana, a po kilku dniach ponownie umieszczana. Zdaniem organu odwoławczego czynności zarządcy drogi prowadzone w ramach przeglądu stanu pasa drogowego są czynnościami legalnymi, a uzyskane w ich toku materiały w postaci protokołów, notatek, zdjęć fotograficznych mogą stanowić podstawę do wszczęcia konkretnego postępowania administracyjnego, jak również - w świetle art. 75 § 1 k.p.a. w myśl którego jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - mogą stanowić dowód w tym postępowaniu. Takie czynności kontrolne zarządcy drogi nie są oględzinami procesowymi o których mowa w art. 79 k.p.a. a zatem okoliczność, że strona nie została powiadomiona o ich terminie i wobec tego nie mogła być obecna przy ich sporządzaniu, nie pozbawia tych materiałów charakteru legalności. Strona została prawidłowo poinformowana o wszczęciu z urzędu przedmiotowego postępowania oraz o prawie zapoznania się z aktami sprawy, a treść ww. zawiadomienia w sposób wystarczający określała, w jakiej sprawie prowadzone jest postępowanie. Jednocześnie Kolegium wskazało, że nowelizacja kodeksu postępowania administracyjnego dokonana ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, zakładająca, że w ściśle określonych przypadkach, pomimo popełnienia deliktu administracyjnego, organ administracji publicznej może odstąpić od nałożenia kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu (na podstawie art. 189f k.p.a. na który powołuje się strona), weszła w życie w dn. 01 czerwca 2017 r. Postępowanie w niniejszej sprawie zostało natomiast wszczęte przed ww. datą, a zatem przepisy umożliwiające odstąpienie od nałożenia kary, nie będą miały w tym przypadku zastosowania. Pismem z dnia 25 lutego 2021r. S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła do WSA w Warszawie skargę na powyższą decyzję zarzucając naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 10 § 1 k.p.a. poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że umożliwienie Skarżącemu jako stronie postępowania końcowego zapoznania się ze zgromadzonym w toku postępowania przed organem I instancji materiałem dowodowym, konwalidowało uchybienie organu I instancji polegające na pozbawieniu skarżącego prawa udziału w postępowaniu wyjaśniającym, w sytuacji, gdy przepis art. 10 § 1 k.p.a. nakłada na organ dwa niezależne od siebie obowiązki, to jest obowiązek zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz obowiązek umożliwienia stronie zapoznania się z aktami sprawy przed wydaniem decyzji, a jednocześnie pozbawienie strony prawa udziału w postępowaniu wyjaśniającym jest uchybieniem o charakterze kwalifikowanym, zwalniającym stronę z obowiązku wykazania, jakich konkretnie czynności nie mogła podjąć w związku z brakiem wiedzy o toczącym się postępowaniu, - art. 6 w zw. z art. 1 i art. 3 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie kontrolne nie jest regulowane przepisami k.p.a. w sytuacji, gdy jest to jeden z etapów postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez organ administracji publicznej, a zatem podlega reżimowi prawnemu określonemu w przepisach k.p.a., - art. 7, 77 § 1 i 80 w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez błędne przyjęcie, że na podstawie protokołu czynności kontrolnych z dnia [...] stycznia 2017 roku możliwe było ustalenie, że skarżący w tym dniu zajmował nielegalnie pas drogowy oraz ustalenie powierzchni zajęcia pasa drogowego w sytuacji, gdy protokół ten wskazuje jedynie podmiot odpowiedzialny za umieszczenie reklamy w miejscu przeprowadzenia czynności kontrolnych, a zatem nie stanowi on dowodu na okoliczność nielegalnego zajęcia pasa drogowego oraz powierzchni zajęcia pasa drogowego w dniu [...] stycznia 2017 r. i w dniach następnych. Wobec podniesionych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji i o zasądzenie od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz strony skarżącej zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi strona rozwinęła podniesione zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenia zaskarżony akt administracyjny z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, obowiązującymi w dacie jego wydania. W świetle powyższych kryteriów skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz.U. 2021 poz.1376 dalej jako "u.d.p.") pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p. pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 u.d.p., po uzyskaniu - w formie decyzji administracyjnej - zgody zarządcy drogi. Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należąca do skarżącej reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni. W ocenie sądu ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny w oparciu o zebrany prawidłowo materiał dowodowy pozwala na stwierdzenie, że strona skarżąca zajmowała we wskazanym w decyzji terminie pas drogowy bez zezwolenia zarządcy. Strona skarżąca nie dysponowała zezwoleniem na umieszczenie reklamy w pasie drogowym. W niniejszej sprawie ustalono, że granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony sporny nośnik reklamowy (billboard o nr [...]), a więc znajdował się on w pasie drogowym. W aktach sprawy znajduje się wypis i wyrys z rejestru gruntów, z której wynika, że działka na której usytuowana była reklama, oznaczona nr ewid. [...] stanowi drogę publiczną gminną ([...]) ul. [...]. W aktach sprawy znajduje się również opinia geodezyjna sporządzona w dniu [...] kwietnia 2017r., zawierająca pomiary spornego nośnika reklamowego wraz z reklamą dokonane przez geodetę uprawnionego, oraz jego umiejscowienie względem pasa drogowego (zaznaczone na mapie zasadniczej przez geodetę uprawnionego). Z dokumentów tych wynika, że przedmiotowy nośnik reklamowy w całości znajdował się w pasie drogowym drogi gminnej. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza również okres zajmowania pasa drogowego przez nośnik reklamowy. W aktach sprawy znajduje się protokół z kontroli terenowej z dnia: [...].01.2017r., [...].05.2017r., [...].05.2017r., [...].05.2017r., z dn. [...].05.2017r., [...].05.2017 r. i [...].05.2017 r. oraz dokumentacja fotograficzna obrazująca funkcjonowanie reklamy typu billboard. Podczas ww. kontroli stwierdzono funkcjonowanie nośnika reklamowego z reklamą. Wykonany podczas kontroli materiał fotograficzny wskazuje, że powierzchnia zajęcia pasa drogowego nie ulegała zmianie i pozostawała taka sama w całym spornym okresie. Nośnik reklamowy i reklama znajdowały się przy tym samym obiekcie budowlanym (zawieszone na elewacji tego samego budynku, na tej samej wysokości nad poziomem gruntu), oznaczone były tym samym numerem przez cały okres. W tym miejscu wskazać należy, że trafnie wskazał organ odwoławczy, iż zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Za dowód taki mogą być zatem uznane dokumenty sporządzone w następstwie czynności monitorujących, dokonane czy to przez pracowników organu czy też przez inne podmioty działające na zlecenie zarządcy drogi. Z natury rzeczy dokumenty takie są sporządzane bez udziału przyszłych stron postępowania, co nie oznacza, że nie mogą być włączone w poczet materiału dowodowego, w sytuacji gdy strona miała możliwość wypowiedzenia się co do ich treści, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. W orzecznictwie podkreśla się, że za dopuszczalne uznać należy przeprowadzanie kontroli pasa drogowego przed wszczęciem postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Na tym etapie organy ustalają bowiem m.in. na podstawie posiadanej dokumentacji geodezyjnej i ewidencyjnej, czy wystąpiono o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego i kto jest odpowiedzialnym za ewentualne naruszenie warunków wydanego zezwolenia oraz czy faktycznie doszło do naruszenia przepisów ustawy o drogach publicznych. Sporządzone w dniu kontroli protokoły są jednym z elementów postępowania dowodowego, poparte załączonymi materiałami fotograficznymi z przeprowadzenia tych czynności wykonanymi przez pracowników organu pierwszej instancji, stanowią podstawę formalnego wszczęcia postępowania administracyjnego (wyrok NSA z dnia 9 czerwca 2021r. sygn. akt II GSK publ. 1539/18 LEX nr 3199569). Wobec powyższego brak jest w ocenie sądu podstaw do uznania, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone z naruszeniem uprawnień strony postępowania. Sąd podziela ponadto stanowisko, zgodnie z którym domaganie się przez stronę skarżącą aby na każdy dzień, za który nałożono karę za funkcjonowanie nośnika reklamy, przedstawić odrębny dowód (najlepiej oględziny z udziałem strony) jest nieracjonalne albowiem trudno przyjąć aby był on jednego dnia usuwany, a po kilku dniach ponownie umieszczany. Konsekwencją naruszenia zakazu zajmowania pasa drogowego bez wymaganego prawem zezwolenia jest kara pieniężna stanowiąca dziesięciokrotność opłaty. Opłatę stanowiącą podstawę do wyliczenia kary za reklamę obliczono jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni reklamy (21,27 m2), liczby dni zajmowania pasa drogowego (123 dni) i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego (5,00 zł). Z powyższych względów zarzuty skargi, dotyczące zarówno naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego, w całości nie zasługiwały na uwzględnienie. Organy rozstrzygające sprawę działały na podstawie i w granicach przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Zdaniem Sądu, nie doszło do naruszenia ogólnych zasad wyrażonych m.in. w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu, materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia zaskarżonych rozstrzygnięć (art. 77 i art. 80 kpa). W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.