VI SA/Wa 2444/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 marca 2021 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2020 r., sygn. [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz P. Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. kwotę 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "UP") decyzją z [...] września 2020 r. nr [...], na podstawie art.1291 ust. 1 pkt 2, pkt 3 oraz art.145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2020 r. poz. 286 z późn. zm., dalej: "P.w.p."), odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy Włącz przyjemność oglądania, zgłoszony pod numerem [...], 6 marca 2020 r., przez P. SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA, W., Polska (dalej: "Zgłaszający", "Skarżący"). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji UP wskazał, że 6 marca 2020 r. został zgłoszony do zarejestrowania przez Zgłaszającego, pod numerem [...], znak towarowy Włącz przyjemność oglądania przeznaczony do oznaczania usług w klasach: 38: usługi przesyłania informacji głosowej, tekstowej i obrazkowej w sieciach telekomunikacyjnych; przesyłanie informacji tekstowej i obrazowej za pośrednictwem komputerów i sieci informatycznych; telewizja kablowa; transmisja programów radiowych i telewizyjnych; udostępnianie internetowego forum dyskusyjnego; zapewnianie użytkownikom dostępu do globalnej sieci komputerowej; transmitowanie bezprzewodowe (usługi wireless broadcasting); strumieniowanie treści wideo do widzów w ramach usługi wideo na żądanie; transmisja treści audio, wideo i/lub audiowizualnych za pomocą protokołu internetowego (IPTV); usługi telekomunikacyjne przez Internet, w tym, ale nie ograniczone tylko do tego, usługi przenoszenia głosu za pomocą protokołu internetowego (VOIP); organizowanie dostępu i/lub połączeń do sieci szerokopasmowych - stacjonarnych lub bezprzewodowych; telekomunikacja i/lub łączność i/lub emisja i/lub transmisja w zakresie treści audiowizualnych; transmitowanie informacji (w tym także stron internetowych) za pomocą radia, telekomunikacji i satelit; usługi telekomunikacyjne, mianowicie transmisja webcastów; transmisja plików cyfrowych; transmisja treści cyfrowych za pośrednictwem sieci komputerowych, Internetu, sieci DSL, sieci kablowych, pobierania w trybie 'digital download', transmisji strumieniowej plików cyfrowych, usług wideo na życzenie (VOD), usług programów niemal na życzenie (NVOD), telewizji, telewizji niekodowanej, płatnych programów telewizyjnych, telewizji satelitarnej, telewizji kablowej, telefonu lub telefonu komórkowego; usługi w zakresie nadawania programów telewizyjnych świadczone online z sieci komputerowej oraz z telefonów komórkowych; transmisja wideo na żądanie obsługa przekazu i przekazywanie dźwięku i/lub obrazu, także w systemie cyfrowym, poprzez sieci komunikacyjne, w tym sieć telewizyjną, satelitarną, naziemną kablową, światłowodową i Internet; organizowanie systemów transmisyjnych dźwięku, obrazu i sygnału cyfrowego; rozpowszechnianie programów telewizyjnych, reportaży, filmów dokumentalnych i fabularnych, widowisk rozrywkowych i sportowych oraz audycji z interaktywnym udziałem widzów, usługi emisji i transmisji telewizji interaktywnej, interaktywnej rozrywki; zbieranie i przekazywanie informacji poprzez sieci komunikacyjne; dostarczanie informacji on-line z komputerowych baz danych; usługi teletekstowe i audiotekstowe; organizacja i prowadzenie serwisu ogłoszeniowego w tym udostępnianie on-line interaktywnej tablicy ogłoszeniowej; realizowanie usług teletekstowych i audiotekstowych; dostęp do treści, stron internetowych i portali; usługi przekazu telewizyjnego łącznie z umożliwianiem wyboru z pośród wielu programów i inteligentnej automatycznej selekcji programów które mają być nagrywane; usługi emisji i transmisji telewizji interaktywnej, interaktywnej rozrywki i konkursów; umożliwianie dostępu do stron WWW za pośrednictwem przekazu telewizyjnego poprzez interaktywny portal telewizyjny; dostarczanie dostępu do zasobów muzycznych, filmowych i zbiorów obrazów w sieci internetowej i telekomunikacyjnej oraz za pośrednictwem przekazu telewizyjnego; wynajem urządzeń do odbioru i nadawania sygnału telewizyjnego i radiowego, odbiorników radiowych i telewizyjnych, urządzeń do kodowania i dekodowania sygnału cyfrowego i analogowego; usługi informacyjne i doradcze dotyczące którychkolwiek z wyżej wymienionych usług; 41: nauczanie; kształcenie; rozrywka; usługi rozrywkowe, włączając teleturnieje; usługi związane ze sportem i kulturą; usługi wydawnicze, pisanie i publikacja tekstów innych niż reklamowe, publikacje elektroniczne on-line książek i periodyków; produkcja programów radiowych i telewizyjnych; organizowanie, montaż i produkcja programów i imprez artystycznych, estradowych, sportowych, rekreacyjnych; usługi organizowania nauki i szkoleń w dziedzinie multimedialnej; organizowanie konkursów, organizowanie imprez o charakterze edukacyjnym i kulturalnym; usługi w zakresie interaktywnych programów i gier odtwarzanych za pośrednictwem sieci komputerowych i komunikacyjnych; usługi wynajmu nagrań i studiów nagrań, produkcja filmów, realizacja spektakli; udostępnianie bazy danych z możliwością przeszukiwania obejmującej treści audio, wideo i audiowizualne dostępne przez Internet, sieci telekomunikacyjne i bezprzewodowe sieci telekomunikacyjne w dziedzinie filmów, programów telewizyjnych, materiałów wideo i muzyki; usługi edukacyjne i rozrywkowe za pośrednictwem radia, telewizji, telefonii, Internetu i baz danych online; dostarczanie oraz realizacja rozrywki interaktywnej, wydarzeń kulturalnych, aktualności i sportu dla widzów telewizyjnych; rozrywka interaktywna, usługi edukacyjne, sportowe i kulturalne dla widzów telewizyjnych; UP następnie, po szczegółowym przedstawieniu stanowiska Zgłaszającego i przytoczeniu treści art.1291 ust. 1 pkt 2, pkt 3 P.w.p. stwierdził, że przedmiotowy znak nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, pozwalających zindywidualizować źródło pochodzenia usług. UP wyjaśnił, że zgodnie z art.1291 ust. 1 pkt. 2 P.w.p., istotą znaku towarowego jest zdolność odróżniania towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa, od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Wynika z tego, że znakiem towarowym może być jedynie znak, do używania którego można przyznać wyłączność tylko jednemu podmiotowi gospodarczemu, bez naruszania prawa swobodnego dostępu innych uczestników obrotu towarowego do oznaczeń ogólnych. Konsekwencją tego jest niedopuszczalność na mocy art.1291 ust. 1 pkt. 3 P.w.p., udzielenia prawa ochronnego na oznaczenia, które mają jedynie charakter informujący, ponieważ składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towarów i/lub usług. Oznacza to, iż znak towarowy musi posiadać cechy pozwalające zindywidualizować dany towar lub usługę na rynku wśród towarów i usług tego samego rodzaju pochodzących z innego źródła. Jest to podstawowa funkcja znaku towarowego, polegająca na tym, że musi on mieć takie cechy, które mają utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazanie, że towar i usługa w ten sposób oznaczone pochodzą od pewnego, zawsze tego samego przedsiębiorstwa. Aby znak spełniał te przesłanki powinien mieć przede wszystkim charakter abstrakcyjny w stosunku do towarów i usług które oznacza. Innym sposobem na nadanie nawet określeniu informacyjnemu cech oryginalności, jest obudowanie go grafiką. Dopiero ona może spowodować, iż dany znak nabierze charakteru indywidualnego, przez co utrwali się w świadomości odbiorców. Zgłoszone do ochrony oznaczenie słowne Włącz przyjemność oglądania, jak wskazał UP, nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, które mogłyby identyfikować usługi ze względu na ich pochodzenie i zgodnie z przytoczonymi wyżej przepisami, nie może nań być udzielone prawo ochronne. Zgłoszony znak nie posiada dostatecznych znamion odróżniających pozwalających zindywidualizować źródło pochodzenia usług. UP, po przeanalizowaniu słownikowego znaczenia poszczególnych wyrazów składających się na przedmiotowy znak towarowy uznał, że w całościowym odbiorze wyrażenie Włącz przyjemność oglądania będzie dla konsumentów w pierwszej kolejności informacją o rodzaju świadczonych usług, a nie wskazaniem konkretnego podmiotu je oferującego. Dopuszczenie więc do udzielenia prawa ochronnego na tego typu określenie prowadziłoby do niebezpieczeństwa zawłaszczenia go przez jedną firmę. Oznaczenie słowne Włącz przyjemność oglądania, nie może być zatem zastrzeżone na rzecz jednego przedsiębiorcy. UP wskazał, że za znaki opisowe należy uznać takie znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń służących w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów (usług). Opisowy charakter znaku wyraża się w tym, że jedyną i bezpośrednio przekazaną informacją jest ta, która wskazuje na cechę towaru (usługi). Do używania tego oznaczenia uprawnione są wszystkie podmioty świadczące usługi tego samego rodzaju co Zgłaszający, zaś udzielenie prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie prowadziłoby do istotnych utrudnień w obrocie gospodarczym. Przedmiotowe oznaczenie jest znakiem słownym nie posiadającym charakterystycznej grafiki, która pozwalałaby odróżniać to oznaczenie w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego. Zdaniem UP, dla w/w usług zgłoszone oznaczenie nie posiada znamion odróżniających bowiem jest oznaczeniem wyłącznie opisowym, wskazującym na rodzaj usługi. UP stwierdził, że przedmiotowe oznaczenie Włącz przyjemność oglądania ma charakter sloganu reklamowego, którego istotną cechą jest funkcja reklamowa. Udzielenie prawa na znak, którego podstawowym zadaniem jest spełnienie np. funkcji reklamowej jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy znak ten posiada dostateczne znamiona odróżniające. Znak taki posiada te znamiona jedynie wówczas, gdy może być przez konsumenta lub klienta odebrany jako oznaczenie wskazujące na pochodzenie towaru (usługi) od konkretnego podmiotu. Zgłoszone oznaczenie w odniesieniu do towarów (usług) dla których zostało zgłoszone, pozbawione jest jakichkolwiek cech w dostatecznym stopniu charakterystycznych, by pozwolić przeciętnemu odbiorcy, dla którego przeznaczone są oznaczane nim towary (usługi), na bezbłędne zidentyfikowanie pochodzenia tych towarów (usług) wyłącznie w oparciu o to oznaczenie. Przedmiotowe oznaczenie składa się wyłącznie z wyrazów będących w powszechnym użyciu i nie stanowi fantazyjnej kompozycji słownej, nie zawiera dodatkowych elementów (np. grafiki, oznaczenia firmy), które nadałyby przedmiotowemu oznaczeniu znamion odróżniających a tym samym pozwoliłyby na zidentyfikowanie towarów (usług) jako pochodzących od Zgłaszającego. Znak towarowy winien, bowiem sam w sobie stanowić dostateczną podstawę do tego, aby konsument mógł wyłącznie w oparciu o ten znak bez potrzeby dokonywania analizy innych oznaczeń, w tym np. nazwy firmy producenta stwierdzić, że dany towar (usługa) pochodzi od konkretnego podmiotu. Przedmiotowe oznaczenie pełniące rolę sloganu reklamowego nie jest w stanie spełnić konstytutywnej funkcji znaku towarowego - funkcji indywidualizowania towaru (usługi) pod względem jego pochodzenia od konkretnego podmiotu. Przedmiotowe oznaczenie użyte samodzielnie, bez dodatkowych wyróżniających elementów ze swej istoty nie jest w stanie przekazać konsumentowi informacji o pochodzeniu towaru (usługi) od konkretnego, stałego i zawsze tego samego podmiotu. Zdaniem UP informacja jaką niesie przedmiotowy znak towarowy jest jasna, bezpośrednia i natychmiastowa. Przedmiotowe oznaczenie w odniesieniu do towarów i/lub usług, do oznaczenia których zostało przeznaczone, nie jest oznaczeniem fantazyjnym, ale informacyjnym, opisowym. Przedmiotowy znak Włącz przyjemność oglądania składa się z trzech elementów "Włącz", "przyjemność" i "oglądania" mających swoje określone znaczenie, niosące konkretną informację, oznacza to, że potencjalny odbiorca nie jest w stanie utożsamić tego oznaczenia ze znakiem towarowym. Odbiorca powinien móc zidentyfikować istotę znaku towarowego pojedynczym aktem postrzegania. Znak towarowy Włącz przyjemność oglądania składa się natomiast z opisowego zwrotu nadającego się do użycia przez każdego z uczestników obrotu gospodarczego. UP uznał również, że Zgłaszający nie wykazał, że zgłoszony znak towarowy nabył w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Stwierdzenie przez zgłaszającego danego faktu i poparcie go materiałami, w postaci: kopii sprawozdań do GUS o ruchomej publicznej sieci telekomunikacyjnej, kopii folderów promocyjnych, instrukcji obsługi, wizualizacji, przykładowych zdjęć kampanii reklamowej, kopii materiałów promocyjnych lub marketingowych czy też linków do stron internetowych, kopii stron z mediów społecznościowych typu facebook, czy też wiadomości e-mail wysyłanych do każdego abonenta, nie jest wystarczające. Nie nadesłano żadnych dowodów badań opinii publicznej dotyczących znajomości znaku słownego Włącz przyjemność oglądania na rynku i potwierdzających fakt identyfikowania przez znaczną grupę konsumentów przedmiotowego oznaczenia z usługami i zgłaszającym, od którego te usługi pochodzą, co jest najważniejszą przesłanką nabycia przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. UP stwierdził, że zgłoszone oznaczenie jest tylko znakiem słownym, nie posiadającym żadnej formy graficznej, która pozwoliłaby mu nabyć zdolność odróżniającą, a tym bardziej wtórną zdolność odróżniającą. Oznaczenia ogólnoinformacyjne nie mają pierwotnej zdolności odróżniania i nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniania ze względu na zawartość informacyjną. Organ uznał, że nadesłane dowody nie wskazują na nabycie przez przedmiotowe oznaczenie cech wtórnej zdolności odróżniającej. Zdaniem UP okoliczność prowadzenia intensywnej reklamy przez Zgłaszającego również nie została dostatecznie wykazana. Zgłaszający nie udostępnił materiałów świadczących o tym, iż inwestował w reklamę. Bardziej satysfakcjonujące były też dowody świadczące o tym jak długo, jak intensywnie oraz z jakim nakładem finansowym znak był promowany w środkach masowego przekazu; w telewizji, radiu lub prasie ogólnopolskiej (dotyczące jednak zgłoszonego znaku towarowego słownego Włącz przyjemność oglądania, materiały te powinny być opatrzone datami i potwierdzone za zgodność). Tego rodzaju materiałów, jak stwierdził organ, nie dostarczono. Pismem z 19 października 2020 r. Skarżący, reprezentowany przez rzecznika patentowego, adwokata, wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję UP z [...] września 2020 r., zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy i naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: 1) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, dalej: "K.p.a.") w zw. z art. 252 ust. 1 P.w.p., przez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy oraz przez brak rozpatrzenia całości materiału dowodowego, a także przez przyjęcie dowolnej a nie swobodnej oceny całokształtu materiału dowodowego, w tym zwłaszcza przez błędne uznanie materiału dowodowego za niewystarczający do uznania zdolności odróżniającej znaku i nie wzięcie pod uwagę szerokiego zakresu przedstawionych dowodów, które wprost świadczyły o wysokich nakładach finansowych poniesionych przez Zgłaszającego na reklamę i marketing przedmiotowego oznaczenia oraz wprost wskazywały na szeroką rozpoznawalność oznaczenia w opinii publicznej, jak również pominięcie niektórych dowodów, co spowodowało również błędy w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji i uznanie, że Skarżący nie wykazał, iż oznaczenie nadaje się do odróżniania w obrocie usług, dla których zostało zgłoszone oraz, że nie jest oznaczeniem, które nabrało, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego, podczas, gdy Skarżący przedstawił w niniejszym postępowaniu dowody świadczące o zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku, a także dowody świadczące o wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego, co skutkowało wydaniem błędnej decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "Włącz przyjemność oglądania" ([...]), 2) art. 8 K.p.a., przez odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym bez uzasadnionej przyczyny do powyższego, tj. przez wydanie decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy "Włącz przyjemność oglądania" ([...]), w przypadku, gdy UP w podobnych sprawach rozstrzygał na korzyść Zgłaszającego, 3) art. 145 ust. 1 P.w.p., przez wydanie decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "Włącz przyjemność oglądania" ([...]), w przypadku, gdy nie zachodziły przesłanki do wydania powyższej decyzji, 4) art. 1291 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 P.w.p., przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez UP, że zachodzą przesłanki wskazane w tym przepisie, tj. że nie może być udzielone prawo ochronne na zgłoszony znak towarowy, podczas gdy w przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki do zastosowania powyższej regulacji, tj. zgłoszony znak towarowy nadaje się do odróżnienia usług, dla których został zgłoszony, a także nie składa się wyłącznie z elementów wskazujących na m.in. rodzaj, pochodzenie, przeznaczenie usług, 5) art. 130 P.w.p., przez brak jego zastosowania i uznanie, iż zgłoszony znak towarowy nie nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego, podczas gdy z przedstawionych przez Skarżącego dowodów wynika, iż zgłoszony znak nabrał wtórnej zdolności odróżniającej. W uzasadnieniu skargi Skarżący obszernie rozwinął zarzuty skargi. W odpowiedzi na skargę UP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił art. 1291 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 P.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenie, które: 2) nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostało zgłoszone; 3) składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania, w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Przedmiotem zaskarżonego rozstrzygnięcia UP w niniejszej sprawie jest słowny znak towarowy "Włącz przyjemność oglądania", przeznaczony do oznaczania usług w klasach 38 i 41 klasyfikacji nicejskiej takich jak: usługi przesyłania informacji głosowej, tekstowej i obrazkowej w sieciach telekomunikacyjnych; przesyłanie informacji tekstowej i obrazowej za pośrednictwem komputerów i sieci informatycznych; telewizja kablowa; transmisja programów radiowych i telewizyjnych; udostępnianie internetowego forum dyskusyjnego; zapewnianie użytkownikom dostępu do globalnej sieci komputerowej; transmitowanie bezprzewodowe (usługi wireless broadcasting); strumieniowanie treści wideo do widzów w ramach usługi wideo na żądanie; transmisja treści audio, wideo i/lub audiowizualnych za pomocą protokołu internetowego (IPTV); usługi telekomunikacyjne przez Internet, w tym, ale nie ograniczone tylko do tego, usługi przenoszenia głosu za pomocą protokołu internetowego (VOIP); organizowanie dostępu i/lub połączeń do sieci szerokopasmowych - stacjonarnych lub bezprzewodowych; telekomunikacja i/lub łączność i/lub emisja i/lub transmisja w zakresie treści audiowizualnych; transmitowanie informacji (w tym także stron internetowych) za pomocą radia, telekomunikacji i satelit; usługi telekomunikacyjne, mianowicie transmisja webcastów; transmisja plików cyfrowych; transmisja treści cyfrowych za pośrednictwem sieci komputerowych, Internetu, sieci DSL, sieci kablowych, pobierania w trybie 'digital download', transmisji strumieniowej plików cyfrowych, usług wideo na życzenie (VOD), usług programów niemal na życzenie (NVOD), telewizji, telewizji niekodowanej, płatnych programów telewizyjnych, telewizji satelitarnej, telewizji kablowej, telefonu lub telefonu komórkowego; usługi w zakresie nadawania programów telewizyjnych świadczone online z sieci komputerowej oraz z telefonów komórkowych; transmisja wideo na żądanie obsługa przekazu i przekazywanie dźwięku i/lub obrazu, także w systemie cyfrowym, poprzez sieci komunikacyjne, w tym sieć telewizyjną, satelitarną, naziemną kablową, światłowodową i Internet; organizowanie systemów transmisyjnych dźwięku, obrazu i sygnału cyfrowego; rozpowszechnianie programów telewizyjnych, reportaży, filmów dokumentalnych i fabularnych, widowisk rozrywkowych i sportowych oraz audycji z interaktywnym udziałem widzów, usługi emisji i transmisji telewizji interaktywnej, interaktywnej rozrywki; zbieranie i przekazywanie informacji poprzez sieci komunikacyjne; dostarczanie informacji on-line z komputerowych baz danych; usługi teletekstowe i audiotekstowe; organizacja i prowadzenie serwisu ogłoszeniowego w tym udostępnianie on-line interaktywnej tablicy ogłoszeniowej; realizowanie usług teletekstowych i audiotekstowych; dostęp do treści, stron internetowych i portali; usługi przekazu telewizyjnego łącznie z umożliwianiem wyboru z pośród wielu programów i inteligentnej automatycznej selekcji programów które mają być nagrywane; usługi emisji i transmisji telewizji interaktywnej, interaktywnej rozrywki i konkursów; umożliwianie dostępu do stron WWW za pośrednictwem przekazu telewizyjnego poprzez interaktywny portal telewizyjny; dostarczanie dostępu do zasobów muzycznych, filmowych i zbiorów obrazów w sieci internetowej i telekomunikacyjnej oraz za pośrednictwem przekazu telewizyjnego; wynajem urządzeń do odbioru i nadawania sygnału telewizyjnego i radiowego, odbiorników radiowych i telewizyjnych, urządzeń do kodowania i dekodowania sygnału cyfrowego i analogowego; usługi informacyjne i doradcze dotyczące którychkolwiek z wyżej wymienionych usług (klasa 38); nauczanie; kształcenie; rozrywka; usługi rozrywkowe, włączając teleturnieje; usługi związane ze sportem i kulturą; usługi wydawnicze, pisanie i publikacja tekstów innych niż reklamowe, publikacje elektroniczne on-line książek i periodyków; produkcja programów radiowych i telewizyjnych; organizowanie, montaż i produkcja programów i imprez artystycznych, estradowych, sportowych, rekreacyjnych; usługi organizowania nauki i szkoleń w dziedzinie multimedialnej; organizowanie konkursów, organizowanie imprez o charakterze edukacyjnym i kulturalnym; usługi w zakresie interaktywnych programów i gier odtwarzanych za pośrednictwem sieci komputerowych i komunikacyjnych; usługi wynajmu nagrań i studiów nagrań, produkcja filmów, realizacja spektakli; udostępnianie bazy danych z możliwością przeszukiwania obejmującej treści audio, wideo i audiowizualne dostępne przez Internet, sieci telekomunikacyjne i bezprzewodowe sieci telekomunikacyjne w dziedzinie filmów, programów telewizyjnych, materiałów wideo i muzyki; usługi edukacyjne i rozrywkowe za pośrednictwem radia, telewizji, telefonii, Internetu i baz danych online; dostarczanie oraz realizacja rozrywki interaktywnej, wydarzeń kulturalnych, aktualności i sportu dla widzów telewizyjnych; rozrywka interaktywna, usługi edukacyjne, sportowe i kulturalne dla widzów telewizyjnych (klasa 41). Oceniając zdolność odróżniającą zgłoszonego znaku towarowego UP uznał, że nie posiada on dostatecznych znamion odróżniających, pozwalających zindywidualizować źródło pochodzenia usług. Organ stwierdził, że w całościowym odbiorze wyrażenie "Włącz przyjemność oglądania" będzie dla konsumentów w pierwszej kolejności informacją o rodzaju świadczonych usług, a nie wskazaniem konkretnego podmiotu je oferującego, jest bowiem oznaczeniem wyłącznie opisowym, wskazującym na rodzaj usługi i mającym charakter sloganu reklamowego, którego istotną cechą jest funkcja reklamowa. Zdaniem UP informacja jaką niesie przedmiotowy znak towarowy jest jasna, bezpośrednia i natychmiastowa. Przedmiotowe oznaczenie w odniesieniu do towarów i/lub usług, do oznaczenia których zostało przeznaczone, nie jest oznaczeniem fantazyjnym, ale informacyjnym, opisowym. Jak wskazuje się w piśmiennictwie oznaczenie nie nadaje się do odróżniania towarów, dla których zostało zgłoszone, gdy nie pozwala ono na powiązanie towaru (usługi) z pochodzeniem z danego przedsiębiorstwa i w ten sposób nie pozwala na odróżnienie danego towarów od pozostałych towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw. Powyższa przeszkoda rejestracji znaku towarowego powinna być rozpatrywana tylko w odniesieniu do towarów (usług), dla jakich znak został zgłoszony do ochrony. W związku z tym, badając, czy oznaczenie nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których zostało zgłoszone, należy rozpatrywać relację zachodzącą pomiędzy znakiem a towarem lub usługą sygnowanymi danym znakiem. Ponadto, zdolność odróżniająca znaku powinna być badana z perspektywy postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców, składający się z konsumentów danych towarów lub usług należycie, dobrze poinformowanych, należycie uważnych i przezornych (zob. J. Sitko komentarz do art. 129 P.w.p. w: Dembecki Tomasz i in., Prawo własności przemysłowej. Komenterz. LEX 2015). Odnośnie opisowości znaku towarowego, należy wskazać, że zarówno w literaturze przedmiotu, jak i orzecznictwie sądów administracyjnych, uznaje się, że znakiem opisowym jest znak, który ma cechy aktualnej, konkretnej i bezpośredniej opisowości. Aktualność oznaczeń podlega ocenie obiektywnej i sprowadza się do ustalenia, czy z punktu widzenia aktualnych warunków rynku oznaczenie jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno być dostępne dla wszystkich jego uczestników. Reguła konkretnej opisowości wskazuje, że wyłączony z rejestracji jako opisowy może być tylko taki znak, który wskazuje na konkretne cechy tego towaru, dla którego oznaczania jest przeznaczony. Bezpośredniość opisu ma miejsce wtedy, gdy znak opisowy przekazuje informację o cechach konkretnego towaru wprost, wyraźnie i jednoznacznie, tak że może być ona również do odczytania wprost, a nie drogą skojarzeń (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z 19 kwietnia 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 109/10, z 16 kwietnia 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1977/18). Również zatem opisowość znaku bada się w odniesieniu do konkretnych towarów (usług), dla oznaczania których znak został zgłoszony do ochrony. Uwzględniając powyższe wyjaśnienia oraz analizując uzasadnienie zaskarżonej decyzji, Sąd doszedł do wniosku, że organ dokonując oceny zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku towarowego oraz jego opisowego charakteru, nie odniósł się do konkretnych usług dla jakich przedmiotowy znak towarowy został zgłoszony do ochrony, w związku z czym nie zbadał szczegółowo relacji zachodzących pomiędzy znakiem a konkretnymi usługami. Stwierdzając zatem, że w całościowym odbiorze wyrażenie "Włącz przyjemność oglądania" będzie dla konsumentów w pierwszej kolejności informacją o rodzaju świadczonych usług, a nie wskazaniem konkretnego podmiotu je oferującego, jest bowiem oznaczeniem wyłącznie opisowym, wskazującym na rodzaj usługi, niosącym jasną, bezpośrednią i natychmiastową informację, organ, w istocie rzeczy, nie wyjaśnił jaką to jasną, bezpośrednią i natychmiastową informację niesie oznaczenie "Włącz przyjemność oglądania" o usługach, do których oznaczania zostało przeznaczone. UP, poza przedstawieniem znaczenia poszczególnych wyrazów składających się na przedmiotowy znak towarowy, nie wyjaśnił zatem jaką, oznaczenie "Włącz przyjemność oglądania", niesie informację o rodzaju świadczonych usług przykładowo takich, jak m.in. telewizja kablowa; transmisja programów telewizyjnych; usługi przekazu telewizyjnego łącznie z umożliwianiem wyboru z pośród wielu programów i inteligentnej automatycznej selekcji programów które mają być nagrywane; usługi emisji i transmisji telewizji interaktywnej, które to usługi można określić jako usługi telewizyjne. Ale organ również nie wyjaśnił jaka opisowa relacja zachodzi pomiędzy oznaczeniem "Włącz przyjemność oglądania", a objętymi zgłoszeniem usługami nie będącymi usługami telewizyjnym, m.in. takimi jak usługi przesyłania informacji głosowej, tekstowej w sieciach telekomunikacyjnych; przesyłanie informacji tekstowej za pośrednictwem komputerów i sieci informatycznych; transmisja programów radiowych; udostępnianie internetowego forum dyskusyjnego; zapewnianie użytkownikom dostępu do globalnej sieci komputerowej; usługi telekomunikacyjne przez Internet, zbieranie i przekazywanie informacji poprzez sieci komunikacyjne; dostarczanie informacji on-line z komputerowych baz danych; usługi teletekstowe i audiotekstowe; nauczanie; kształcenie; usługi wydawnicze, pisanie i publikacja tekstów innych niż reklamowe, publikacje elektroniczne on-line książek i periodyków; produkcja programów radiowych; organizowanie imprez o charakterze edukacyjnym i kulturalnym; usługi edukacyjne i rozrywkowe za pośrednictwem radia. Ponadto, UP analizując zdolność odróżniająca przedmiotowego znaku towarowego oraz jego opisowy charakter, nie sprecyzował docelowej grupy odbiorców usług, do których oznaczania przeznaczony jest przedmiotowy znak towarowy. Nie dokonał zatem tej analizy z perspektywy postrzegania znaku przez właściwy krąg odbiorców, odwołując się jedynie do bliżej nieokreślonego kupującego, potencjalnego odbiorcy, relewantnego odbiorcy. Powyższe mankamenty zaskarżonej decyzji sprawiają, że decyzja ta w zakresie rozstrzygnięcia o braku zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku towarowego i jego wyłącznie opisowym charakterze, nie poddaje się sądowej kontroli. UP nie wyjaśnił bowiem w sposób wyczerpujący istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności faktycznych sprawy, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. UP zatem, wydając zaskarżoną decyzję naruszył przepisy postępowania tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a. w zw. z art. 252 ust. 1 P.w.p., poprzez nierozpatrzenie całego materiału dowodowego i niewyjaśnienie dokładne stanu faktycznego sprawy, co znajduje swój wyraz w dokonanej przez organ ocenie zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku towarowego oraz jego opisowego charakteru, bez odniesienia się do konkretnych usług dla jakich przedmiotowy znak towarowy został zgłoszony, bez wyjaśnienia jaką informację o rodzaju konkretnych usług objętych zgłoszeniem zawiera w całościowym odbiorze oznaczenie "Włącz przyjemność oglądania" i bez sprecyzowania właściwego kręgu odbiorcy przez pryzmat postrzegania, którego organ dokonał powyższej oceny. W konsekwencji dokonana przez organ ocena w omawianym zakresie wykracza poza granice swobodnej oceny dowodów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tej sytuacji, w której organ nie wyjaśnił w sposób dokładny stanu faktycznego, niemożliwe jest odniesienie się do zarzutu skargi naruszenia przez UP art. 1291 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 P.w.p., przez jego niewłaściwe zastosowanie. Organ ponownie rozpatrując sprawę, przeanalizuje w wyczerpujący sposób, uwzględniający powyższe uwagi Sądu, kwestię zdolności odróżniającej i opisowości zgłoszonego znaku towarowego badając ją z perspektywy postrzegania znaku przez właściwy, sprecyzowany przez organ, krąg odbiorców. Sąd natomiast zgadza się ze stanowiskiem UP, że Skarżący nie wykazał, że zgłoszony znak towarowy nabył w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Wprawdzie nie można zgodzić się z UP, że oznaczenia ogólnoinformacyjne nie mogą nabyć wtórnej zdolności odróżniania ze względu na zawartość informacyjną, gdyż twierdzenie to jest sprzeczne z treścią art. 130 P.w.p., który odnosi się między innymi właśnie do takich oznaczeń stanowiąc, że odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie art. 1291 ust. 1 pkt 2-4 nie może nastąpić, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w zwykłych warunkach obrotu. UP jednak, w ocenie Sądu, prawidłowo ocenił materiał dowodowy przedłożony przez Skarżącego na okoliczność wykazania wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego znaku towarowego. Organ odniósł się do wszystkich dowodów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy i prawidłowo uznał, że kopie sprawozdań do GUS o ruchomej publicznej sieci telekomunikacyjnej, wskazujące na udział w rynku sieci komórkowej "[...]", kopie folderów promocyjnych, instrukcji obsługi, wizualizacji, przykładowych zdjęć kampanii reklamowej, kopie materiałów promocyjnych lub marketingowych, linki do stron internetowych, kopie stron z mediów społecznościowych typu facebook oraz wiadomości e-mail wysyłanych do każdego abonenta, nie są wystarczające do wykazania, że przedmiotowy znak towarowy nabył w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Również podnoszona przez Skarżącego kosztowna, mający ogólnopolski zasięg i intensywna reklama z udziałem powszechnie znanych i popularnych osób nie stanowi przekonującego dowodu na wtórną zdolność odróżniającą zgłoszonego znaku towarowego. UP prawidłowo bowiem wskazał, że zgłoszone oznaczenie "Włącz przyjemność oglądania" nie występowało w działaniach reklamowych samodzielnie lecz niejednokrotnie wraz z dodatkową grafiką jak również wraz z innymi oznaczeniami jak "PLAY now", "TV BOX", "PLAY NOW TV" i "PLAY NOW TV BOX". Dlatego też istotny jest, wskazany przez organ brak dowodów w postaci badań opinii publicznej dotyczących znajomości znaku słownego "Włącz przyjemność oglądania" na rynku i potwierdzających fakt identyfikowania przez znaczną grupę konsumentów przedmiotowego oznaczenia w zgłoszonej postaci z usługami i Skarżącym, od którego te usługi pochodzą, co jest kluczową przesłanką nabycia przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. Sąd stwierdza w związku z tym że niezasadny jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez UP art. 130 P.w.p., przez uznanie, że zgłoszony znak towarowy nie nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 z późn. zm., dalej: "P.p.s.a."), orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd postanowił w punkcie drugim wyroku, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Sprawa niniejsza została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie uproszczonym na podstawie art.119 pkt 2 P.p.s.a.