VI SA/Wa 216/25

Dnia 15 kwietnia 2025 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie: Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Asesor WSA Iwona Kozłowska Protokolant ref. Anna Arendt po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2025 r. sprawy ze skargi S. z siedzibą w Z. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2024 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę

Decyzją z 27 lutego 2024 r., nr [...], Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "Urząd", "UP", "organ"), działając na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm., dalej: "P.w.p.") oraz art. 98 K.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 P.w.p., po rozpoznaniu wniosku [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Wnioskodawca", "Uczestnik") o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "FLEGAMAX" o numerze [...], udzielonego [...] z siedzibą w Z., Szwajcaria (dalej: "Uprawniony", "Skarżący"), orzekł o unieważnieniu tego znaku towarowego oraz o przyznaniu Wnioskodawcy od Uprawnionego kwotę w wysokości 2697 zł, tytułem zwrotu kosztów postepowania w sprawie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał, że 14 czerwca 2019 r. do UP wpłynął wniosek Wnioskodawcy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy FLEGAMAX o numerze [...] udzielonego na rzecz Uprawnionego. Jako podstawę prawną żądania Wnioskodawca wskazał art. 131 ust. 1 pkt 3, art. 132 ust. 2 pkt 2 i art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. Wnioskodawca podniósł, że od 10 listopada 1977 r. jest uprawniony z prawa ochronnego na znak towarowy FLEGAMINA o numerze [...]. Wskazał, że znak ten cieszy się renomą. Podkreślił, że towary oznaczane tym znakiem weszły na rynek w 1979 r i znak ten jest używany w obrocie od ponad 40 lat. Towary nim oznaczane były i są obecne w ponad 99% aptek na terenie całej Polski, mają wysoką sprzedaż, a wnioskodawca ponosi wysokie nakłady na ich promocję. Podniósł także, że znak FLEGAMINA jest reklamowany w mediach masowych i cieszy się wysoką rozpoznawalnością, zaś produkty nim oznaczane cechują się wysoką jakością. Poinformował również, że wartość rynkowa oznaczenia FLEGAMINA jest bardzo wysoka. Podkreślił także podobieństwo oznaczeń. Podniósł, że sporny znak wprowadza w błąd odbiorców, gdyż zawiera element słowny MAX co wskazuje na silniejsze niż przeciętne oddziaływanie preparatu. Wskazał także, że uprawniony odnosi nienależne korzyści, jak również, że sporny znak jest szkodliwy dla odróżniającego charakteru i renomy znaku towarowego FLEGAMINA. UP wskazał następnie, że w odpowiedzi z 5 marca 2020r. Uprawniony wniósł o oddalenie wniosku, przedstawiając swoje stanowisko w sprawie. Podniósł, że towary są podobne jedynie w zakresie preparatów farmaceutycznych i, że człon słowny FLEGA nie posiada zdolności odróżniającej, gdyż nawiązuje do słowa "flegma". Wskazał, że człony FLEGA i FLEG są powszechnie używane w obrocie gospodarczym w odniesieniu do leków na kaszel, a sam Wnioskodawca zgłosił szereg oznaczeń z tym elementem. Stwierdził, że znaki nie są do siebie podobne w stopniu mogącym spowodować ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Podkreślił silną zdolność odróżniającą znaku FLEGAMAX i prowadzone kampanie reklamowe towarów oznaczanych tym znakiem. Podniósł również, że materiał dowodowy przedłożony przez Wnioskodawcę nie świadczy o istnieniu renomy przeciwstawionego znaku FLEGAMINA. Wskazał, że materiał ten powstał po dacie zgłoszenia spornego znaku do ochrony. Ponadto podniósł, że znaki te nie wykazują żadnego podobieństwa. Podsumowując stwierdził, że nie ma podstaw aby uznać, że FLEGAMAX to skrót od FLEGAMINA MAX. UP opisał przebieg postępowania administracyjnego przedstawiając stanowiska stron zawarte w pismach i na rozprawach. Rozpoznając sprawę UP uznał za zasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt. 3 P.w.p. Wyjaśnił, że przepis ten ma zastosowanie w danym stanie faktycznym wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostały trzy przesłanki: 1) renoma znaku wcześniejszego, 2) podobieństwo lub identyczność oznaczeń, 3) uzyskanie przez zgłaszającego nienależnej korzyści lub szkodliwość dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Organ dodał, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa strona musi wskazać dowody potwierdzające renomę na terytorium Polski, przy czym renoma ta musi istnieć przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego. UP dokładnie wymienił materiał dowodowy przedłożony przez Wnioskodawcę i dokonując jego analizy doszedł do wniosku, że w dacie zgłoszenia spornego znaku tj. 7 listopada 2014r. znak towarowy FLEGAMINA o numerze [...] cieszył się ugruntowaną renomą. Organ wyjaśnił, że towary oznaczane tym znakiem zostały dopuszczone do obrotu 27 sierpnia 1979 r. (dowody: pkt 1 i 2) a na polskim rynku są obecne co najmniej od 1983 r. co wynika z artykułu z Gazety [...] z 1983 r. pt. "Obyśmy zdrowi byli, ale... Czy będzie się czym kurować?", gdzie jest polecana Flegamina w tabletkach (dowód: pkt 15). W kolejnych latach towary te również były dostępne na polskim rynku, o czym świadczą zarówno artykułu prasowe (dowody: pkt 16,17,18,19, 23, 24, 26, 28, 29 wymienione w decyzji) jak i reklamy zamieszczane w prasie (dowody: pkt 20, 21, 22, 25 wymienione w decyzji) oraz wykazy ilości sprzedaży produktów na kaszel, gdzie Flegamina jest na pierwszym miejscu (dowody: pkt 5, 10 wymienione w decyzji) a także oferty zamieszczone w gazetkach i aptecznych biuletynach reklamowych z lat 2010-2014 (dowody: pkt 52-57 i 59 wymienione w decyzji). Flegamina była również szeroko promowana w mediach a Wnioskodawca poniósł wysokie nakłady na jej reklamę co zostało wykazane dowodowo poprzez wykaz spotów reklamowych marki Flegamina w latach 2007-2002, a więc zarówno w okresie przed zgłoszeniem do ochrony spornego znaku jak i później, sporządzony przez [...] (dowód: pkt 39 wymieniony w decyzji), listę spotów reklamowych marki Flegamina wraz z poniesionymi na nie nakładami finansowymi w latach 2000-2020 sporządzoną przez [...] (dowód: pkt 40 wymieniony w decyzji), a także prezentację [...] opracowaną w oparciu o dane [...] za lata m.in. 2010-2014, z której wynika, że Flegamina jest produktem bardzo często reklamowanym w polskich mediach (dowód: pkt 44 wymieniony w decyzji). Ponadto towary oznaczane znakiem Flegamina były wielokrotnie nagradzane co wynika wprost z załączonych przez Wnioskodawcę materiałów dowodowych w postaci listy laureatów nagrody Złoty Otis 2011, gdzie Flegamina zdobyła statuetkę w kategorii leków - preparatów na kaszel (dowód: pkt 31 wymieniony w decyzji), listy laureatów konkursu Marka Godna Zaufania wg Reader's Digest European Trusted Brands 2012, gdzie Flegamina została nagrodzona w kategorii leki (dowód: pkt 32 wymieniony w decyzji) oraz listy laureatów nagrody Superbrands 2013/2014 gdzie Flegamina uzyskała nagrodę w kategorii leków na przeziębienie (dowód: pkt 33 wymieniony w decyzji). Organ dodał, że Wnioskodawca wykazał również znajomość Flegaminy wśród polskich odbiorców poprzez dołączenie badań znajomości marki przeprowadzonych przez GFK w 2012 r. i 2013 r. z których wynika, że Flegamina ma wysoką rozpoznawalność i znajduje się na pierwszym miejscu lub w pierwszej dziesiątce, syropów przeciwkaszlowych (dowód: pkt 38 wymieniony w decyzji). Organ wskazał, że załączono również wyniki badania IPSOS z lipca 2014r. dotyczące świadomości i zastosowania leków na kaszel, z którego wynika wysoka 97% znajomość i chęć ponownego stosowania Flegaminy wśród respondentów (dowód: pkt 41 wymieniony w decyzji). Biorąc pod uwagę powyższe UP uznał, że w dacie zgłoszenia do ochrony spornego znaku towarowego, znak FLEGAMINA posiadał ugruntowaną renomę w odniesieniu do leków na kaszel. Zapisał się wysoko w świadomości odbiorców, było to również oznaczenie intensywnie promowane i zostało ono laureatem wielu nagród. UP wskazał, że po dacie zgłoszenia do ochrony spornego znaku znak FLEGAMINA również był silnie promowany i cieszył się wysoką rozpoznawalnością oraz pozycją rynkową. Np. w 2017 r. znajomość Flegaminy wg GFK utrzymywała się wśród respondentów na pierwszym miejscu (dowód: pkt 7 wymieniony w decyzji), zaś w rankingu najcenniejszych marek wg Forbes w 2019r. Flegamina znalazła się na 10 miejscu w kategorii zdrowie (dowód: pkt 8 wymieniony w decyzji). UP w następnej kolejności dokonał oceny podobieństwa znaku spornego do znaku przeciwstawionego FLEGAMINA [...] na różnych płaszczyznach postrzegania: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, mając na uwadze jednocześnie ogólne wrażenie jakie znaki wywierają na odbiorcy. UP wskazał, ze znak sporny o numerze [...] jest znakiem słownym składającym się z jednego słowa Flegamax. Znak przeciwstawiony [...] jest również znakiem słownym składającym się z jednego słowa FLEGAMINA. UP podkreślił, że z analizy porównawczej tych oznaczeń wynika jednoznacznie, że składają się one z identycznego członu FLEGAM, który stanowi ich zasadniczy element. Znak sporny zawiera dodatkowo dwie ostatnie litery AX, zaś znak przeciwstawiony zawiera ostatnie litery INA. Porównując ww. znaki towarowe w warstwie wizualnej organ stwierdził, że każdy z nich składa się z jednego słowa. Znak sporny to słowo ośmioliterowe FLEGAMAX, zaś znak przeciwstawiony tworzy dziewięcioliterowe słowo FLEGAMINA. Pierwszych 6 liter tych słów F, L, E, G, A, M jest identycznych i ułożonych w tej samej kolejności. Człon FLEGAM jako zajmujący znaczną część obu porównywanych oznaczeń wyróżnia się na tle pozostałych liter, tj. A i X w znaku spornym oraz I, N, A w znaku przeciwstawionym. Mając na uwadze powyższe, jak również to, że zgodnie z orzecznictwem "analizując kwestię podobieństwa oznaczeń, należy zauważyć, że - co do zasady - odbiorca zwraca większą uwagę na pierwsze człony znaków, a mniejsze na końcowe fragmenty, gdyż wizualnie pierwsze litery i sylaby przyciągają jego największą uwagę i są zapamiętywane, a także to, że dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy, gdyż przeciętny odbiorca nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia" (vide wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 kwietnia 2012r., sygn. akt VI SA/Wa 2017/11), UP stwierdził, że oznaczenia te są do siebie podobne w średnim stopniu w warstwie wizualnej. Dokonując analizy porównawczej znaków spornego i przeciwstawionego w warstwie fonetycznej UP stwierdził, że znaki te składają się ze słów 3 sylabowych (FLEGAMAX) i 4 sylabowych (FLEGAMINA). Co do zasady w języku polskim akcent pada na przedostatnią sylabę w danym słowie, ale w niektórych słowach obcego i rodzimego pochodzenia akcent może padać również na trzecią a nawet i czwartą sylabę od końca (przy słowach wielosylabowych). Tym samym w obu porównywanych oznaczeniach akcent nie pada na ostatnie sylaby -MAX (w znaku spornym) oraz -NA (w znaku przeciwstawionym) lecz w obu oznaczeniach na sylabę -GA. Możliwe również jest, zdaniem UP, zaakcentowanie obu oznaczeń na pierwszej sylabie -FLE. W żadnym z ww. przypadków nie zostanie zaakcentowana ostatnia sylaba. Tym samym w wymowie obu oznaczeń wyraźniej słyszalne są ich początkowe elementy FLEGAM, które są identyczne niż ich zakończenia MAX (znak sporny) oraz INA (znak przeciwstawiony). W związku z powyższym UP uznał, że znaki te są do siebie podobne także w warstwie fonetycznej w średnim stopniu. Biorąc pod uwagę warstwę znaczeniową UP uznał, że zarówno znak sporny jak i przeciwstawiony nie posiadają konkretnego znaczenia w języku polskim ani żadnym innym. Tym samym nie jest możliwe ustalenie istnienia podobieństwa pod względem znaczeniowym spornego oznaczenia FLEGAMAX do przeciwstawionego znaku FLEGAMINA. UP wskazał, że strony postępowania, co prawda, załączyły do akt sprawy przeciwstawne opinie językoznawców oraz badania IQS dotyczące znaczenia fragmentu słownego "FLEGA", jednakże nie mogły one, zdaniem organu, wpłynąć na odmienną ocenę UP. Ocenie bowiem podlegają znaki towarowe jako całość a nie analiza ich fragmentów, które, jak wynika z powyższych opinii również nie posiadają konkretnego znaczenia, a co najwyżej mogą budzić pewne skojarzenia wśród odbiorców towarów nimi oznaczanych z flegmą. Analizując wystąpienie ostatniej przesłanki niezbędnej do wskazania, że prawo ochronne na znak towarowy zostało udzielone z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., czyli ustalenie czy Uprawniony ze spornego znaku uzyskał nienależną korzyść lub szkodliwość dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego, UP wskazał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze znakami towarowymi które są przeznaczone do oznaczania identycznych towarów jakimi są szeroko rozumiane produkty farmaceutyczne. Towary te są sprzedawane w tych samych punktach zbytu jakimi są apteki i mają ten sam krąg odbiorców jakimi są przeciętni polscy konsumenci, osoby dorosłe a także aptekarze czy farmaceuci. Znaki te są do siebie podobne w średnim stopniu w warstwach wizualnej i fonetycznej. Ponadto znak FLEMANINA cieszy się renomą w odniesieniu do leków na kaszel. UP podniósł, że przeciwstawiony znak FLEGAMINA nie posiada znaczenia w języku polskim i był używany przez wiele lat przed pojawieniem się spornego znaku towarowego FLAGAMAX. Znak przeciwstawiony jest znakiem fantazyjnym i unikalnym, który w wyniku używania i promowania przez wiele lat utrwalił się w świadomości odbiorców. UP uznał, że tym samym zgłoszenie przez Uprawnionego podobnego do niego w warstwie fonetycznej i wizualnej znaku towarowego FLAGAMAX, przeznaczonego do oznaczania tych samych towarów jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru znaku towarowego FLEGAMINA. Jego zdolność do identyfikowania towarów do oznacza których jest przeznaczony i jest używany, jako pochodzących od Uprawnionego z tego znaku będzie bowiem osłabiona z uwagi na wywołane używaniem spornego znaku towarowego rozmycie tożsamości tego znaku towarowego w oczach odbiorców. UP dodał, że w przedmiotowej sprawie znak FLEGAMAX pojawił się na rynku w momencie gdy znak FLEGAMINA cieszył się ugruntowaną, wieloletnią renomą w Polsce. Znak ten był i jest przeznaczony do oznaczania leków na kaszel cechujących się wysoką skutecznością i jakością wśród odbiorców, którzy przez wiele lat obecności na rynku tych produktów nabrali do nich zaufania. Zdaniem UP oznaczanie towarów z tego samego sektora rynku (produkty farmaceutyczne, w tym tego samego rodzaju i o takim samym przeznaczeniu - leków na kaszel) spornym znakiem towarowym, który jest podobny do znaku towarowego FLEGAMINA będzie skutkowało przypisaniem przez odbiorców tym towarom pozytywnych cech jakimi charakteryzują się towary oznaczane renomowanym znakiem FLEGAMINA, a co za tym idzie korzystaniem przez Uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku z wieloletniego wysiłku handlowego Wnioskodawcy w wykreowanie i utrzymanie atrakcyjnego wizerunku znaku towarowego FLEGAMINA i przyciągania klienteli. Tym samym Uprawniony z prawa ochronnego do spornego znaku może, zdaniem organu, czerpać nienależne korzyści z renomy znaku towarowego FLEGAMINA. UP następnie dokładnie wymienił materiał dowodowy przedłożony przez Uprawnionego i odniósł się do każdego z dokumentów przedłożonych przez Uprawnionego. Na podstawie analizy tego materiału dowodowego UP wskazał, że wynika z niego iż Uprawniony promuje towary oznaczane znakiem spornym i że towary te są cenione przez konsumentów i cechuje je wysoka sprzedaż, ale wobec istnienia wieloletniej, ugruntowanej renomy wcześniejszego znaku FLEGAMINA oraz zbyt małego dystansu pomiędzy znakami FLEGAMAX i FLEGAMINA, znak sporny jest kojarzony ze znakiem przeciwstawionym. Znak sporny działa niejako w cieniu znaku przeciwstawionego a pozytywne skojarzenia konsumentów wobec FLEGAMINY mogą być przenoszone na FLEGAMAX. Konsumenci mogą sądzić, że FLEGAMAX, ze względu na podobieństwo do znaku FLEGAMINA jest kolejnym znakiem należącym do Wnioskodawcy, który tak jak znak FLEGAMINA przeznaczony jest do oznaczania leków przeciwkaszlowych, ale o szybszym działaniu ze względu na jego człon MAX. W związku z powyższym, UP uznał zarzut udzielenia prawa ochronnego z naruszeniem art., 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. za zasadny i unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "FLEGAMAX" o numerze [...]. Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję UP z 27 lutego 2024 r. zaskarżając ją w całości i wnosząc o jej uchylenie w całości, a także o zasądzenie na rzecz Skarżącego od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1) art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., polegające na przyjęciu wadliwej metodyki oceny podobieństwa oznaczeń wynikającej z: a) błędnego przyjęcia, że "ocenie (...) podlegają znaki towarowe, jako całość a nie analiza ich fragmentów" w znaczeniu wykluczającym możliwość przypisania w toku oceny podobieństwa oznaczeń określonego znaczenia częściom (fragmentom) wyrazów, podczas gdy konsument rozdziela oznaczenie słowne (w tym pojedyncze słowa) na wyrazy lub części wyrazów, które mają dla niego konkretne znaczenie, są podobne do znanych mu słów lub wywołują skojarzenia ze znanymi mu słowami, co przekłada się na konieczność przypisania większej wagi w toku oceny podobieństwa oznaczeń ich częściom, które nie mają charakteru deskryptywnego lub aluzyjnego, b) błędnego przyjęcia, że zasada, zgodnie z którą przeciętny odbiorca zwraca większą uwagę na początkowe człony znaków niż na ich końcowe fragmenty znajduje zastosowanie w każdym przypadku, podczas gdy od tej zasady zachodzi wyjątek w postaci przywiązywania przez konsumenta większej wagi do końcowych elementów oznaczeń, jeżeli początkowe elementy mają charakter opisowy (aluzyjny) względem oznaczanych towarów - co skutkowało błędnym przyjęciem przez UP Patentowy, że porównywane oznaczenia są do siebie podobne stopniu kreującym ryzyko skojarzenia, a w związku z tym, że spełniona została jedna z przesłanek unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "FLEGAMAX" [...] w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji unieważniającej prawo ochronne na ww. znak towarowy. 2) art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., polegające na nieuwzględnieniu w toku wykładni tego przepisu zasady, zgodnie z którą właściciele znaków składających się z elementów o niskiej zdolności odróżniającej wynikającej z cech strukturalnych znaku lub rozpowszechnienia takich elementów w obrocie muszą tolerować znaki podobne, w szczególności wobec utrwalonej praktyki konstruowania znaków towarowych na rynku farmaceutycznym z wykorzystaniem elementów aluzyjnych lub deskryptywnych, przez co zbieżność w elemencie tego rodzaju nie może decydować o spełnieniu przesłanek naruszenia w rozumieniu wymienionego przepisu, 3) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP: a) stwierdził, że dowody zgromadzone w postępowaniu odnoszące się do zdolności odróżniającej członu "FLEGA" nie mogły wpłynąć na ocenę podobieństwa porównywanych znaków, gdyż składają się one z jednego słowa tj. odpowiednio "FLEGAMINA" i "FLEGAMAX", które nie mają żadnego znaczenia, podczas gdy z tych dowodów jasno wynika, że odbiorcy towarów pod przeciwstawionymi znakami wyróżniają w nich człon "FLEGA" nadając mu określone znaczenie, b) nie uwzględnił badania przeprowadzonego przez językoznawcę dr. hab. K.S., z którego wynika m.in, że element "flega" zdaniem 91% respondentów biorących udział w badaniu odnosi się do flegmy, wydzieliny śluzu, a dodatkowo ankietowani wiążą ten element z substancją zalegającą w górnych drogach oddechowych, powodującą kaszel, utrudniającą oddychanie, związaną z katarem, z odkrztuszaniem, z odflegmianiem, powołując się na argument, zgodnie z którym elementem wspólnym przeciwstawionych oznaczeń jest człon "FLEGAM" a nie "FLEGA", podczas gdy dowód i okoliczności z niego wynikające powinny być uwzględnione w toku oceny zdolności odróżniającej wspólnego elementu "FLEGA", a fakt, że znaki dzielą dodatkowo literę "M" nie wpływa na postrzeganie elementu "FLEGA" - załącznik nr 2 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie, c) nie uwzględnił badania przeprowadzonego przez spółkę [...], z którego wynika, że element słowny "FLEGA"/"FLEG" wiązany jest przede wszystkim z flegmą, czyli zalegającą wydzieliną występującą przy mokrym kaszlu i jej odkrztuszaniem - załącznik nr 19 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie, d) nie uwzględnił dowodu złożonego przez Uczestnika w postaci opinii językoznawcy - prof. W, w której wskazano wprost, że "Można powiedzieć, że fleg- kojarzy się z flegma", co potwierdza stanowisko Skarżącego - załącznik nr 1 do pisma Wnioskodawcy z 20 lipca 2020 r., e) nie uwzględnił dowodu złożonego przez Uczestnika w postaci opinii językoznawcy - prof. P. D., w której wskazano, że bezpośrednim źródłem słów flegma czy flegmatyk jest pochodny od greckiego "phlego" rzeczownik "phlegma" oznaczający m.in. "flegma", co potwierdza stanowisko Skarżącego - załącznik nr 1 do Załącznika 1 do protokołu z rozprawy z 26 stycznia 2023 r., f) nie uwzględnił, że z dowodu złożonego przez Uczestnika w postaci raportu IQS z marca 2019 r. pt. "DNA Marki Flegamina" wynika, że jednym z pierwszych skojarzeń z Flegaminą jest "flegma" (s. 9 raportu), co wynika z obecności członu "flega" w tym oznaczeniu - załącznik nr 13 do repliki Uczestnika postępowania z 8 lipca 2020 r., g) nie uwzględnił, że z dowodu złożonego przez Uczestnika w postaci raportu IQS z lipca 2020 r. pt. "Użycie fraz fleg/flega w nazwach produktów, a marka Flegamina" wynika, że największemu odsetkowi osób element "flega" i "fleg" kojarzy się z flegmą- załącznik nr 3 do pisma Uczestnika postępowania z 20 lipca 2020 r., h) stwierdził, że dowody świadczące o obecności w obrocie innych licznych produktów farmaceutycznych na kaszel oznaczanych znakami z członem "FLEGA" i "FLEG" (Flegafortan, Flegatussin, Flegtac, Aflegan, Deflegmin) nie mają znaczenia dla oceny zdolności odróżniającej elementu "FLEGA", ponieważ: + wspólnym członem porównywanych znaków jest człon "FLEGAM", a nie "FLEGA", + oznaczenia używane na rynku przez innych przedsiębiorców nie są przedmiotem niniejszego postępowania, + nie wiadomo, czy Uczestnik postępowania również w odniesieniu do tych oznaczeń nie stwierdził naruszenia, + oznaczenia należy oceniać jako całość, a nie ich poszczególne elementy, + te inne oznaczenia nie są tak podobne do "FLEGAMINY" jak "FLEGAMAX", – podczas gdy wspólnym członem przeciwstawionych oznaczeń jest człon "flega"; w toku oceny przesłanek naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. należy uwzględnić okoliczności rynkowe, w tym rozpowszechnienie znaków podobnych; spekulacje co do aktywności procesowej Uczestnika są nieuprawnione; oznaczenia należy oceniać jako całość z uwzględnieniem ich elementów odróżniających, co zaznaczył sam organ; przedmiotem dowodów jest rozpowszechnienie elementu "flega" i "fleg" w obrocie, a nie stopień podobieństwa innych oznaczeń z elementem "flega" do znaku "Flegamina" - załącznik nr 4 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie, i) stwierdził, że dowody w postaci wykazu znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania leków i zawierających w sobie człon "FLEGA" nie mają znaczenia dla oceny zdolności odróżniającej tego członu z uwagi na to, że: + ocenie podlegają znaki jako całość, a nie ich poszczególne fragmenty, + część oznaczeń jest na etapie zgłoszenia, a część z nich wygasła, + nie wiadomo czy wobec zarejestrowanych znaków nie będą prowadzone odrębne postępowania sporne, + znaki te nie charakteryzują się takim stopniem podobieństwa co znak sporny i przeciwstawiony – podczas gdy ocenie podlegają znaki jako całość, z uwzględnieniem ich elementów odróżniających, co zaznaczył sam organ; znaki, które wygasły, a były zarejestrowane, również wskazują na powszechność użycia elementu "flega" przez niezależnych przedsiębiorców; spekulacje organu co do możliwości prowadzenia odrębnych postępowań spornych wobec zarejestrowanych znaków są nieuprawnione, w szczególności w odniesieniu do znaków zarejestrowanych kilkanaście lub kilkadziesiąt lat wcześniej i pozostających w mocy do dnia dzisiejszego - załącznik nr 5 i 6 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie, j) jednocześnie przyznał, że z dowodów w postaci opinii językoznawców oraz badania IQS wynika, że przeciwstawione oznaczenia "mogą budzić pewne skojarzenia wśród odbiorców towarów nimi oznaczanych z flegmą" (s. 13 decyzji) – co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ skutkowało nieuwzględnieniem w toku oceny podobieństwa oznaczeń, oceny skojarzenia oraz oceny poszczególnych postaci naruszenia znaku renomowanego w niniejszej sprawie niskiej zdolności odróżniającej wspólnego elementu "flega" oraz błędnym przyjęciem przez organ, że znak towarowy "FLEGAMINA" jest znakiem unikalnym, podczas gdy element o niskiej zdolności odróżniającej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, nie może świadczyć na rzecz podobieństwa oznaczeń, ich skojarzenia oraz wystąpienia poszczególnych postaci naruszenia znaku renomowanego, a znak towarowy składający się z elementu rozpowszechnionego w obrocie dla towarów tego samego rodzaju nie może być uznany za unikalny, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że zostały spełnione przesłanki unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "FLEGAMAX" [...] w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. i w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji unieważniającej prawo ochronne na ww. znak towarowy, 4) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP: a) wywiódł podobieństwo oznaczeń z elementu "flegam", podczas gdy konsument zidentyfikuje w toku postrzegania przeciwstawionych oznaczeń element "flega", który jest elementem deskryptywnym (nawiązującym do flegmy i rozpowszechnionym w obrocie), przez co nie może przesądzać o podobieństwie przeciwstawionych oznaczeń, skojarzeniu oraz naruszeniu znaku renomowanego, b) w sposób wewnętrznie sprzeczny odmawia zidentyfikowania w ramach przeciwstawionych oznaczeń elementu "flega" łączonego przez odbiorców z flegmą, powołując się na fakt, że przeciwstawione znaki są jednoelementowe, przez co wyodrębnienie to jest niemożliwe, a jednocześnie wyodrębnia ze znaku spornego element "max" i przypisuje mu określone znaczenie (s. 26 decyzji), c) nie przypisał należytej wagi pozostałym elementom przeciwstawionych oznaczeń - "max" oraz "mina" - które świadczą o ich dostatecznym zróżnicowaniu, d) całkowicie dowolnie przyjął, że akcent w wyrazie "flegamina" pada na drugą sylabę "ga" lub że możliwe jest zaakcentowanie obu oznaczeń na pierwszej sylabie "fle", uzasadniając tym podobieństwo przeciwstawionych oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej, podczas gdy z podstawowej zasady akcentowania słów przez polskojęzycznych odbiorców wynika, że akcent w słowie "flegamina" padnie na przedostatnią sylabę "mi" (akcent paroksytoniczny), całkowicie różną od przedostatniej sylaby "ga" w wyrazie "flegamax" (s. 12 decyzji), e) nie uwzględnił w toku oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń oraz oceny ich związku podwyższonego poziomu uwagi przeciętnego konsumenta preparatów farmaceutycznych, który jest bardziej uważny i ostrożny, przez co łatwiej dostrzeże różnice między przeciwstawionymi oznaczeniami, f) nie uwzględnił utrwalonej praktyki na rynku preparatów farmaceutycznych polegającej na konstruowaniu nazw preparatów farmaceutycznych w oparciu o opisowe lub aluzyjne elementy, nawiązujące do cech lub właściwości danych preparatów farmaceutycznych, przez co konsumenci są przyzwyczajeni do różnicowania oznaczeń elementami dodatkowymi, nawet przy niewielkich różnicach między oznaczeniami – co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ organ bezzasadnie przyjął, że przeciwstawione znaki towarowe są do siebie podobne w stopniu kreującym ryzyko skojarzenia, podczas gdy znak późniejszy nie kojarzy się ze znakiem wcześniejszym a obydwa oznaczenia kojarzą się co najwyżej z tym samym, czyli "flegmą", co nie jest równoznaczne, 5) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP: a) stwierdził, że z opinii prof. A.F. z 10 listopada 2020 r. wynika, że wśród zwykłych odbiorców istnieje ryzyko pomylenia towarów pod znakami towarowymi "FLEGAMINA" i "FLEGAMAX", gdyż widzą oni podobieństwo między tymi oznaczeniami, podczas gdy z opinii jasno wynika, że odbiorcy towarów pod tymi znakami ani nie zostaną wprowadzeni w błąd co do pochodzenia tych towarów, ani nie skojarzą ze sobą tych znaków towarowych w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. (załącznik nr 1 do pisma Skarżącego z 20 listopada 2020 r.), b) stwierdził, że z opracowania prof. A.F. z 15 listopada 2021 r. wynika, że wprowadzenie na rynek towarów pod znakiem "FLEGAMAX" osłabiło siłę oddziaływania "FLEGAMINY", podczas gdy z dowodu tego jasno wynika, że w dacie wprowadzenia na rynek towarów pod znakiem "FLEGAMAX" nie mógł mieć miejsca transfer skojarzeń z marki "FLEGAMINA" na markę "FLEGAMAX" (załącznik nr 1 do pisma Skarżącego z 26 listopada 2021 r.), c) pominął w swojej analizie raport IQS z badań rynkowych "Użycie fraz fleg/flega w nazwach produktów, a marka Flegamina", z którego wynika brak transferu skojarzeń z marki "FLEGAMINA" na markę "FLEGAMAX" (załącznik nr 3 do pisma procesowego Uczestnika postępowania z 20 lipca 2020 r.) – co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do przyjęcia przez UP, że spełnione zostały przesłanki unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "FLEGAMAX" [..] w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. i w konsekwencji skutkowało wydaniem decyzji unieważniającej prawo ochronnego na ww. znak towarowy, 6) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP: a) całkowicie dowolnie i błędnie stwierdził, że konsumenci mogą sądzić, że "FLEGAMAX" jest kolejnym znakiem należącym do Uczestnika postępowania, który tak jak "FLEGAMINA" przeznaczony jest do oznaczania leków przeciwkaszlowych, ale o szybszym działaniu ze względu na jego człon "MAX", podczas gdy ze zgromadzonych w niniejszej sprawie dowodów wynika, że takie postrzeganie znaku towarowego "FLEGAMAX" jest niemożliwe, b) nie uwzględnił dowodów przedłożonych przez Skarżącego w postaci: + wydruków z aptek internetowych dot. leków IBUPROM, IBUPROM MAX, APAP, APAP EXTRA, NUROFEN, NUROFEN FORTE, NEOFURAGINA, NEOFURAGINA MAX GRIPEX, GRIPEX MAX, SUPREMIN, SUPREMIN MAX, FLAVAMED, FLAVAMED MAX, IBUM, IBUM FORTE, IBUM SUPERMAX (załącznik nr 18 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie), + wydruku ze strony http://tevazdrowiewdobreicenie.pl/poznajmv-sie/ dot. leków SUPREMIN oraz NEOFURAGINA (załącznik nr 18 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie), a także + wydruków z rejestru UP dot. znaku towarowego SUPREMIN, SUPREMIN MAX oraz NEOFURAGINA (załącznik nr 5 do pisma Skarżącego z 20 listopada 2020 r.) wskutek błędnego uznania, że nie mają one żadnego związku ze sprawą, gdyż nie dotyczą przeciwstawionych znaków towarowych, podczas gdy dowody te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, z uwagi na to, że dotyczą utrwalonej praktyki rynkowej w zakresie stosowania dodatkowych (osobnych) elementów (wyrazów) dodawanych do pełnej nazwy produktu leczniczego w celu wskazania na większą ilość substancji czynnej zawartej tym produkcie, a tym samym świadczą o sposobie postrzegania produktów leczniczych na rynku przez docelowych odbiorców – co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało błędnym przyjęciem przez UP, że porównywane oznaczenia są podobne w stopniu kreującym ryzyko skojarzenia, ponieważ konsumenci mogą sądzić, że "FLEGAMAX" jest kolejnym znakiem należącym do Uczestnika, ale o szybszym działaniu ze względu na człon "MAX", podczas gdy takie rozumowanie, w świetle powyższych dowodów jest wykluczone, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego przyjęcia przez organ, że spełniona została jedna z przesłanek unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "FLEGAMAX" [...] w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. i skutkowało wydaniem decyzji unieważniającej prawo ochronne na ww. znak towarowy, 7) art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., polegające na błędnym przyjęciu, że na Skarżącym - jako uprawnionym do spornego znaku towarowego - spoczywa ciężar dowodu wykazania, że nie działał on w cieniu znaku "FLEGAMINA", podczas gdy to na Uczestniku postępowania - jako uprawnionym do wcześniejszego znaku towarowego - ciąży obowiązek udowodnienia co najmniej jednej z trzech alternatywnych form naruszenia znaku renomowanego, tj. i) czerpanie nienależnej korzyści z charakteru odróżniającego lub renomy znaku wcześniejszego; ii) działanie na szkodę charakteru odróżniającego znaku wcześniejszego; iii) działanie na szkodę renomy znaku wcześniejszego – co skutkowało błędnym przyjęciem przez UP, że znak towarowy "FLEGAMAX" działa w cieniu znaku "FLEGAMINA", a w związku z tym, że spełnione zostały przesłanki unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "FLEGAMAX" [...] w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. i w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji unieważniającej prawo ochronne na ww. znak towarowy, 8) art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., polegające na błędnym zastosowaniu tego przepisu i przyjęciu naruszenia wyłącznie na podstawie dowolnego i niezgodnego z rzeczywistością stwierdzenia o unikalności znaku wcześniejszego bez wskazania dowodów, które wykazywałyby czy choćby uprawdopodabniałyby wystąpienie okoliczności potwierdzających negatywny wpływ na zdolność odróżniającą lub renomę znaku wcześniejszego, podczas gdy zgodnie z wiążącym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z 27 listopada 2008 r., C-252/07, Intel, pkt 76-77, wydanym w trybie prejudycjalnym, i późniejszym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE utrzymującym interpretację wskazaną w tym wyroku, art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., wymaga przedstawienia przez właściciela znaku wcześniejszego dowodów wpływu późniejszego znaku towarowego na rynkowe zachowanie przeciętnego konsumenta towarów lub usług, dla których wcześniejszy znak towarowy jest zarejestrowany, co miało wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało stwierdzeniem naruszenia prawa do znaku wcześniejszego w rozumieniu wskazanego przepisu, 9) art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., polegające na błędnym przyjęciu, że w warunkach długotrwałej obecności produktów pod przeciwstawionymi oznaczeniami na rynku przed datą wniosku o unieważnienie spornego znaku towarowego nie jest konieczne wykazanie czerpania nienależnej korzyści z renomy lub zdolności odróżniającej znaku wcześniejszego, a wystarczające jest uprawdopodobnienie, podczas gdy kryterium prawdopodobieństwa wystąpienia tej szkody powinno się odnosić do postępowań, w których produkty pod znakiem późniejszym nie są jeszcze obecne na rynku lub obecność ta jest niemiarodajna (krótkotrwała), co miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ organ uznał, że do przyjęcia czerpania nienależnej korzyści z renomy lub zdolności odróżniającej znaku "FLEGAMINA" wystarczą spekulacje w tym zakresie, podczas gdy przeciwstawione znaki towarowe współistniały na rynku przez okres, w którym ewentualne wystąpienie czerpania nienależnej korzyści powinno być możliwe do wykazania, jeżeliby nastąpiło, 10) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP przyjął, że wcześniejszy znak towarowy "FLEGAMINA", jest znakiem niepowtarzalnym (unikalnym), podczas gdy stwierdzenie to jest nieuprawnione wobec powszechnego użycia elementu "flega" dla towarów tego samego rodzaju, kojarzonego przez konsumentów z flegmą, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ była to jedyna okoliczność, z której organ wywiódł naruszenie w postaci szkody dla zdolności odróżniającej znaku wcześniejszego, nie popierając tego stwierdzenia jakimikolwiek innymi dowodami czy stwierdzeniami dotyczącymi zmiany rynkowego zachowania przeciętnego konsumenta towarów lub usług, czy choćby takiego prawdopodobieństwa, 11) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP stwierdził, że wydruk PZH dotyczący zapadalności na grypę nie ma związku z niniejszym postępowaniem, ponieważ: + od dziesiątek lat są lata charakteryzujące się wysoką zapadalnością na grypę i kolejne ze spadkiem zachorowań, + towary oznaczane znakiem spornym i przeciwstawionym nie są przeznaczone do zwalczania objawów grypy, + zgodnie z wykazem towarów towary oznaczane znakiem spornym i przeciwstawionym to produkty farmaceutyczne, które mogą mieć zastosowanie w leczeniu grypy, zaś zgodnie z materiałem dowodowym załączonym przez strony postępowania, stanowią one preparaty przeciwkaszlowe – podczas gdy dowody te mają istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ - wbrew przeciwnym i błędnym twierdzeniom UP - w zwalczaniu objawów grypy znajdują zastosowanie preparaty przeciwkaszlowe, do których należy zaliczyć produkty lecznicze "FLEGAMINA" oraz "FLEGAMAX", a w konsekwencji spadek zachorowalności na grypę ma bezpośrednie przełożenie na spadek sprzedaży produktów "FLEGAMINA" i tym samym przeczy tezie o czerpaniu nienależnej korzyści ze zdolności odróżniającej i renomy znaku wcześniejszego przez znak "FLEGAMAX", 12) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP pominął szereg bardzo istotnych okoliczności wynikających z następującego materiału dowodowego: a) wyciąg danych udostępniony przez [..] wraz z opisem p. P. K. z 3 marca 2020 r. - załącznik nr 15 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie, b) analiza rynku w kategorii mokrego kaszlu z 22.10.2021 r. - załącznik nr 2 do pisma Skarżącego z 26.11.2021 r., c) odpowiedź na pismo przedstawione przez firmę [..] pt. "Odpowiedź na "Analizę rynku w kategorii mokrego kaszlu" z 22.10.2021 r. przygotowaną przez firmę [..]" z 22.03.2022 r.- załącznik nr 1 do pisma Skarżącego z dnia 7.04.2022 r., – które dotyczą segmentu rynku w kategorii preparatów na kaszel i świadczą o tym, że spadek sprzedaży produktów pod znakiem "FLEGAMINA" nie wynika z wprowadzenia na rynek produktów pod rzekomo podobnym i kojarzącym się z tym znakiem oznaczeniem "FLEGAMAX", ale z szeregu innych okoliczności faktycznych, a w konsekwencji przeczą tezie o naruszeniu wcześniejszego znaku towarowego w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., 13) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP dowolnie i błędnie przyjął, że materiały dowodowe w postaci: a) wydatków na reklamę i promocję marki "FLEGAMAX", b) danych dot. oglądalności reklam telewizyjnych produktów wprowadzanych do obrotu pod oznaczeniem "FLEGAMAX", c) reklam produktów pod oznaczeniem "FLEGAMAX", d) nagród przyznanych marce "FLEGAMAX" – nie mają znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, a ponadto nie świadczą o tym, że Skarżący nie działał w cieniu renomy znaku wcześniejszego, podczas gdy całościowa ocena tego materiału prowadzi do wniosku, że rozpoznawalność marki "FLEGAMAX" oraz jej wysoka pozycja na rynku jest wyłącznie efektem skutecznych i bardzo kosztownych (wielomilionowych rokrocznie) działań reklamowych, promocyjnych i marketingowych podejmowanych przez Skarżącego, a nie czerpania nienależnej korzyści z renomy lub zdolności odróżniającej znaku wcześniejszego, 14) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP uznał, że wykaz cen sprzedaży produktów oznaczanych znakami "FLEGAMINA" i "FLEGAMAX" w latach 2018-2020, z którego wynika, że towary sygnowane znakiem "FLEGAMAX" są droższe od "FLEGAMINY", nie podważa renomy znaku wcześniejszego, podczas gdy dowód ten nie został przedstawiony celem podważenia renomy znaku "FLEGAMINA", ale w celu wykazania, że - zgodnie z przyjętą strategią - "FLEGAMAX" to produkt premium, będący pierwszym na rynku lekiem OTC z karbocysteiną, tj. dostępnym bez recepty, a w konsekwencji, że wysoka pozycja rynkowa tych produktów jest wyłącznie efektem skutecznych działań reklamowych, promocyjnych i marketingowych podejmowanych przez Skarżącego, przy czym pozytywnie na te działania wpływa również dostępność dla pacjentów leku FLEGAMAX z innowacyjną substancją leczniczą bez recepty, co wyklucza postawienie zarzutu udzielenia prawa ochronnego na znak "FLEGAMAX" z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., 15) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP błędnie uznał, że raport "Badanie Flegamaxu: Komunikacja marki oraz postrzeganie fragmentu "flega/fleg" w nazwach leków" sporządzony przez firmę Zymteria został złożony na okoliczność wskazania, że preparaty oznaczane znakiem spornym mają wyższą cenę niż oznaczane znakiem przeciwstawionym, a w konsekwencji, że nie ma znaczenia dla oceny niniejszej sprawy, podczas gdy dowód ten został przedłożony na okoliczność wysokiej rozpoznawalności reklam produktów pod znakiem "FLEGEMAX"; specyficznych cech wyróżniających tę markę na rynku oraz opisowości członu "FLEGA" i "FLEG" w nazwach produktów leczniczych, i w konsekwencji stanowi jeden z dowodów świadczących o tych, że wysoka pozycja rynkowa produktów pod znakiem "FLEGAMAX" jest wyłącznie efektem skutecznych działań reklamowych, promocyjnych i marketingowych podejmowanych przez Skarżącego, co wyklucza postawienie zarzutu udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., 16) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP błędnie uznał, że opinia dr. n. farm. Waldemara Zielińskiego dotycząca różnic w mechanizmie działania bromheksyny i karbocysteiny nie ma znaczenia dla niniejszego postępowania z uwagi na to, że bez znaczenia pozostaje rodzaj substancji aktywnych w produktach, bowiem przeciętny odbiorca jakim jest pacjent z reguły nie zwraca szczególnej uwagi na skład leku, podczas gdy powszechnie wiadomo, co znajduje również potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie polskim oraz unijnym, że poziom uwagi przeciętnego odbiorcy produktów farmaceutycznych jest wysoki, gdyż przeciętny odbiorca jakim jest pacjent, nabywając tego rodzaju produkty, mając świadomość ich wpływu na zdrowie oraz niebezpieczeństwa płynącego z ewentualnej pomyłki, będzie szczególnie uważny i ostrożny, a co za tym idzie będzie analizował skład leków, co w ocenie Skarżącego ma istotne znaczenie dla niniejszego postępowania, bowiem stanowi jedną z wielu okoliczności przeczących istnieniu naruszenia w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., 17) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP dowolnie i błędnie przyjął, że z danych z IQVIA dotyczących wartości i ilości sprzedaży produktów o nazwie "FLEGAMAX" w 2019 r. i 2020 r. można wysnuć wniosek, że powodzenie i wysoka sprzedaż na rynku tych produktów spowodowana jest renomą "FLEGAMINY" i kojarzeniem z nią znaku spornego, podczas gdy całościowa ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym przede wszystkim dowodów dot. podejmowanych przez Skarżącego działań reklamowych, promocyjnych i marketingowych, prowadzi do wniosku, że rozpoznawalność marki "FLEGAMAX" oraz jej wysoka pozycja na rynku jest wyłącznie efektem skutecznych działań reklamowych, promocyjnych i marketingowych podejmowanych przez Skarżącego, a nie kojarzenia znaku spornego ze znakiem "FLEGAMINA", 18) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP stwierdził, że oferta sprzedaży w aptece internetowej produktu "MUKOLINA" oraz zmiana pozwolenia na dopuszczenie do obrotu tego produktu nie ma związku z niniejszym postępowaniem, gdyż dotyczy innego oznaczenia niż znak sporny i przeciwstawiony, podczas gdy dowód ten oraz inne okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, w tym m.in. brak podejmowania działań przeciwko innym podmiotom używającym na rynku produkty z członem "FLEG" i "FLEGA", ma znaczenie w kontekście oceny intencji Uczestnika postępowania, który w rzeczywistości dąży do wyeliminowania konkurenta z rynku, a nie ochrony własnej marki, i w konsekwencji świadczy o nadużyciu prawa wyłącznego, które nie powinno w takiej sytuacji korzystać z ochrony. W obszernym uzasadnieniu skargi Skarżący przedstawił argumentację popierająca zarzuty skargi. W odpowiedzi na skargę UP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując zajęte w sprawie stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, gdyż zaskarżona decyzja organu nie narusza prawa. W przedmiotowej sprawie UP unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "FLEGAMAX" o numerze [...], udzielone na rzecz Skarżącego, uznając, że udzielenie prawa ochronnego na ten znak towarowy nastąpiło z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. Zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do renomowanego znaku towarowego zarejestrowanego lub zgłoszonego z wcześniejszym pierwszeństwem do rejestracji (o ile znak taki zostanie zarejestrowany) na rzecz innej osoby dla jakichkolwiek towarów, jeżeli mogłoby to przynieść zgłaszającemu nienależną korzyść lub być szkodliwe dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku wcześniejszego. Ocena czy doszło do naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., przy udzieleniu prawa ochronnego na sporny znak towarowy, wymaga zbadania czy zaistniały wynikające z tego przepisu przesłanki, takie jak: identyczność lub podobieństwo spornego znaku do wcześniejszego znaku renomowanego, możliwość przyniesienia Uprawnionemu do spornego znaku towarowego nienależnej korzyści lub szkodliwość spornego znaku dla odróżniającego charakteru bądź renomy znaku renomowanego. Kluczową kwestią na gruncie tej regulacji jest jednak aby wcześniejszy znak, z którym porównywany jest sporny znak towarowy, był znakiem renomowanym. Jak wskazuje się w doktrynie znak renomowany jest oznaczeniem, które w odróżnieniu od znaków zwykłych pełniących tylko funkcje wskazywania pochodzenia towaru realizuje funkcję przyciągania konsumentów towarów oznaczanych takim znakiem. Atrakcyjność takiego znaku towarowego wiąże się z ustaloną wśród odbiorców bardzo dobrą opinią o cechach towaru opatrzonego tym znakiem. Renoma jest więc utrwalonym w świadomości konsumentów wyobrażeniem o wyjątkowych walorach towaru, oczekiwanych i niezawodnie spełnianych pożądane cechach (por. U. Promińska: "Prawo do znaku towarowego a wolność konkurencji", Państwo i Prawo Nr 2 z 1998r., str. 46). Jak natomiast wynika z orzecznictwa wspólnotowego, za podstawową przesłankę uznania znaku towarowego za renomowany traktuje się znajomość znaku przez znaczącą część klientów (por. wyrok ETS z 14 września 1999 r. w sprawie General Motors, C-375/97 oraz wyroki SPI z 13 grudnia 2004r. w sprawie El Corte Ingles, T-8/03 i z 25 maja 2005 r. w sprawie SPA Finders, T-67/04). W niniejszej sprawie Wnioskodawca przeciwstawił spornemu znakowi towarowemu FLEGAMAX słowny znak towarowy FLEGAMINA, na który uzyskał prawo ochronne 10 listopada 1977 r. UP uznał, że Wnioskodawca wykazał, że przeciwstawiony znak towarowy jest znakiem renomowanym i w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego, czyli 7 listopada 2014 r., cieszył się ugruntowaną renomą. W ocenie Sądu okoliczność ta nie budzi wątpliwości w sprawie, nie kwestionuje jej także Skarżący w skardze. Organ dokładnie wskazał dowody przedłożone przez Wnioskodawcę mające wykazać renomowany charakter przeciwstawionego znaku towarowego w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego, poddał je szczegółowej analizie i wyjaśnił swoje stanowisko w tym zakresie, co zostało przytoczone w części historycznej uzasadnienia i nie wymaga dodatkowej analizy Sądu. Jak wynika z cyt. art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., nie wystarczy sama renoma wcześniejszego znaku towarowego, lecz konieczne jest również aby sporny znak towarowy był identyczny lub podobny do wcześniejszego, renomowanego znaku towarowego. Podkreślenia wymaga, że okoliczność, że wcześniejszy znak towarowy ma status znaku renomowanego, ma istotne znaczenie dla zastosowania właściwych kryteriów oceny podobieństwa takiego znaku do oznaczenia późniejszego, która powinna zostać dokonana przy pomocy innych, znacznie subtelniejszych kryteriów, niż ocena dokonana na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 P.w.p. W przypadku bowiem znaku renomowanego chodzi o podobieństwo szczególnego rodzaju, polegające na niebezpieczeństwie samego skojarzenia z nim innego znaku, i to w odniesieniu do jakichkolwiek towarów, a nie tylko do podobnych czy identycznych (por. wyrok NSA z 16 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1379/11 za Sądem Najwyższym w wyroku z 23 października 2008 r., sygn. akt V CSK 109/08, LEX nr 479328). W odniesieniu do znaku renomowanego chodzi o podobieństwo szczególnego rodzaju, gdyż do jego stwierdzenia wystarczy niebezpieczeństwo, że inny znak może być z nim skojarzony (łączony), chodzi zatem o stopień podobieństwa sytuowany na niskim poziomie, wyznaczanym przez takie określenia jak łączenie, kojarzenie, przywodzenie na myśl (por. wyrok NSA z 16 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1379/11 za Sądem Najwyższym w wyroku z 4 marca 2009 r. sygn. akt IV CSK 335/2008, OSNC 2009, nr 3, poz. 85). W przywołanym wyroku NSA z 16 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1379/11, NSA dokonał również analizy orzecznictwa unijnego dotyczącego znaków renomowanych, wskazując m.in., że: "Na temat istoty podobieństwa znaku renomowanego wypowiedział się ETS w wyroku z dnia 23 października 2003 r. w sprawie C-408/01 (Adidas-Salomon), stwierdzając, że chociaż podobieństwo oznaczeń jest przesłanką zastosowania tego przepisu, to wystarczający jest taki stopień podobieństwa, który prowadzi do łączenia oznaczenia ze znakiem renomowanym przez relewantnych odbiorców. W uzasadnieniu wskazanego wyroku ETS nawiązując do swego wcześniejszego wyroku z dnia 14 września 1999 r. w sprawie C-375/97 (Chevy) Trybunał ten wskazał, że naruszenia znaku renomowanego są konsekwencją pewnego stopnia podobieństwa między tym znakiem a spornym oznaczeniem, z powodu którego odbiorcy wiążą oznaczenie ze znakiem (łączą ze sobą oba oznaczenia, nawet jeśli ich nie mylą). W wyroku z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie C-252/07 (Intel) ETS stwierdził, że okoliczność, iż późniejszy znak towarowy przywodzi konsumentowi na myśl wcześniejszy znak towarowy jest jednoznaczna z istnieniem między kolidującymi ze sobą związku w rozumieniu przyjętym w wyroku w sprawie Adidas-Salomon. Zgodnie ze stanowiskiem ETS w każdym przypadku ustalenie takiego związku musi być wynikiem całościowej oceny, a jego badanie nie ogranicza się wyłącznie do badania podobieństwa, ale wymaga uwzględnienia innych kryteriów, takich jak np.: stopień znajomości znaku renomowanego, charakter towarów lub usług oraz ewentualna niepowtarzalność znaku wcześniejszego. Ochrona renomowanych znaków towarowych na gruncie tej regulacji odnosi się do jakichkolwiek towarów – podobnych i niepodobnych, pod warunkiem spełnienia pozostałych przesłanek rozszerzonej ochrony, tj. uzyskania nienależnej korzyści z używania znaku renomowanego lub wyrządzenia szkody odróżniającemu charakterowi lub renomie znaku (por. wyrok ETS z 9 stycznia 2003 r., w sprawie C-292/00, Davidoff & Cie SA, Zino Davidoff SA przeciwko Gofkid Ltd, Zb. Orz. 2003, s. I-389; por. też A. Tischner: [w:] Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Red. P. Kostański Warszawa 2010, s. 1205 i nast. oraz wskazane tam orzecznictwo; Własność przemysłowa. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, Sądu Pierwszej Instancji i Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego z komentarzami. Red. R. Skubisz. Warszawa 2008, s. 600 i nast.)." Sąd stwierdza, że w niniejszej sprawie UP, przeprowadził prawidłową analizę porównawczą spornego i przeciwstawionego, renomowanego znaku towarowego dopatrując się podobieństwa porównywanych znaków towarowych na płaszczyźnie fonetycznej i wizualnej w średnim stopniu , powodującego, że właściwy krąg odbiorców jakim są przeciętni polscy konsumenci, osoby dorosłe nabywający leki na kaszel w aptekach, dostrzeże związek pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi. Porównywane słowne znaki towarowe FLEGAMINA i FLEGAMAX, niewątpliwie składają się z identycznego członu FLEGAM, który zwłaszcza w warstwie wizualnej jest wyrżnie widoczny. Sporny znak towarowy jest ośmioliterowym słowem FLEGAMAX, natomiast przeciwstawiony znak towarowy jest dziewięcioliterowym słowem FLEGAMINA. Oba znaki mają wspólnych sześć pierwszych liter FLEGAM, ułożonych w tej samej kolejności, znak sporny zawiera natomiast dodatkowo dwie ostatnie litery AX, zaś znak przeciwstawiony trzy ostatnie litery INA. Zdaniem Sądu, UP słusznie powołał się na wynikające z orzecznictwa reguły, że - co do zasady - odbiorca zwraca większą uwagę na pierwsze człony znaków, a mniejsze na końcowe fragmenty, gdyż wizualnie pierwsze litery i sylaby przyciągają jego największą uwagę i są zapamiętywane, a także, że dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy, gdyż przeciętny odbiorca nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia i na tej podstawie słusznie uznał podobieństwo porównywanych znaków towarowych w średnim stopniu w warstwie wizualnej. UP słusznie również uznał podobieństwo porównywanych znaków towarowych w średnim stopniu w warstwie fonetycznej. Co prawda organ skupił się w swoich rozważaniach na akcencie w wymowie porównywanych słownych oznaczeń podnosząc, że co do zasady w języku polskim akcent pada na przedostatnią sylabę w danym słowie, ale w niektórych słowach obcego i rodzimego pochodzenia akcent może padać również na trzecią a nawet i czwartą sylabę od końca (przy słowach wielosylabowych) i dochodząc do wniosku, że tym samym w obu porównywanych oznaczeniach akcent nie pada na ostatnie sylaby -MAX (w znaku spornym) oraz -NA (w znaku przeciwstawionym) lecz w obu oznaczeniach na sylabę -GA, co zakwestionował Skarżący w skardze podnosząc, że z podstawowej zasady akcentowania słów przez polskojęzycznych odbiorców wynika, że akcent w słowie "flegamina" padnie na przedostatnią sylabę "mi" (akcent paroksytoniczny), całkowicie różną od przedostatniej sylaby "ga" w wyrazie "flegamax". Niezależnie od powyższego sporu dotyczącego akcentu, niewątpliwie słyszalne w wymowie porównywanych znaków towarowych są identyczne dwie pierwsze sylaby "fle" i "ga", co pozwala uznać za prawidłowy wniosek UP o podobieństwie porównywanych oznaczeń w średnim stopniu w warstwie fonetycznej. Sąd także zgadza się ze stanowiskiem organu, że zarówno znak sporny jak i przeciwstawiony nie posiadają konkretnego znaczenia w języku polskim ani żadnym innym, tym samym nie jest możliwe ustalenie istnienia podobieństwa pod względem znaczeniowym spornego oznaczenia FLEGAMAX do przeciwstawionego znaku FLEGAMINA. Skarżący w skardze zakwestionował prawidłowość dokonanej przez UP oceny podobieństwa porównywanych znaków towarów. Zdaniem Skarżącego porównywane znaki towarowe nie są podobne, a swoje stanowisko wyrażone w zarzutach skargi w pkt od I do IV opiera na przekonaniu, że wspólny element w porównywanych znakach towarowych – "flega" ma opisowy lub aluzyjny charakter odróżniający zatem charakter mają różne elementu porównywanych znaków towarowych "max" w spornym znaku towarowym oraz "mina" w przeciwstawionym znaku towarowym. Skarżący uzasadniając swoje stanowisko powołał się na: 1) badanie przeprowadzone przez językoznawcę dr. hab. K. S., z którego wynika m.in, że element "flega" zdaniem 91% respondentów biorących udział w badaniu odnosi się do flegmy, wydzieliny śluzu, a dodatkowo ankietowani wiążą ten element z substancją zalegającą w górnych drogach oddechowych, powodującą kaszel, utrudniającą oddychanie, związaną z katarem, z odkrztuszaniem, z odflegmianiem – stanowiące załącznik nr 2 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie (t. II str. 539-485 akt adm.), 2) badanie przeprowadzone przez spółkę [...], z którego wynika, że element słowny "FLEGA"/"FLEG" wiązany jest przede wszystkim z flegmą, czyli zalegającą wydzieliną występującą przy mokrym kaszlu i jej odkrztuszaniem – stanowiące załącznik nr 19 do odpowiedzi na wniosek o unieważnienie (t. II str. 255-237 akt adm.), 3) opinię językoznawcy - prof. [...], w której wskazano wprost, że "Można powiedzieć, że fleg- kojarzy się z flegma", – stanowiącą załącznik nr 1 do pisma Wnioskodawcy z 20 lipca 2020 r. (t. IV str. 938-937 akt adm.), 4) opinię językoznawcy - prof. P. D, w której wskazano, że bezpośrednim źródłem słów flegma czy flegmatyk jest pochodny od greckiego "phlego" rzeczownik "phlegma" oznaczający m.in. "flegma" – stanowiącą załącznik nr 1 do Załącznika 1 do protokołu z rozprawy z 26 stycznia 2023 r. (t. V str. 1270-1266 akt adm.), 5) raport IQS z marca 2019 r. pt. "DNA Marki Flegamina", z którego wynika, że jednym z pierwszych skojarzeń z Flegaminą jest "flegma" (s. 9 raportu), co wynika z obecności członu "flega" w tym oznaczeniu – stanowiący załącznik nr 13 do repliki Uczestnika postępowania z 8 lipca 2020 r. (t III str. 671-636 akt adm.), 6) raport IQS z lipca 2020 r. pt. "Użycie fraz fleg/flega w nazwach produktów, a marka Flegamina", z którego wynika, że największemu odsetkowi osób element "flega" i "fleg" kojarzy się z flegmą – stanowiącą załącznik nr 3 do pisma Uczestnika postępowania z 20 lipca 2020 r. (t. IV str. 930-915 akt adm.) Odnosząc się do powyższej argumentacji Skarżącego należy zauważyć, że z powyższych dowodów, na które powołuje się Skarżący wynika, że element "flega"/"fleg" odnosi się do flegmy, wiązany jest z flegmą, kojarzy się z flegmą, że bezpośrednim źródłem słów flegma czy flegmatyk jest pochodny od greckiego "phlego" rzeczownik "phlegma" oznaczający m.in. "flegma", że jednym z pierwszych skojarzeń z Flegaminą jest "flegma", co wynika z obecności członu "flega". W ocenie Sądu jednak powyższe okoliczności nie wskazują na opisowy charakter elementu "flega" wspólnego dla porównywanych znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania produktów farmaceutycznych, przede wszystkim leków na kaszel. Kojarzenie i wiązanie elementu "flega", z flegmą nie wskazuje w sposób bezpośredni na cechy, skład, czy przeznaczenie towarów oznaczonych porównywanymi znakami towarowymi – leków na kaszel. Powiązanie skojarzenia elementu "flega" i flegmy z przeznaczeniem towarów oznaczonych porównywanymi znakami towarowymi – leków na kaszel, wymaga przeprowadzenia określonego procesu myślowego, co wyklucza opisowy charakter tego elementu. Fakt natomiast wykorzystywania tego elementu w innych znakach towarowych występujących w obrocie przeznaczonych do oznaczania preparatów farmaceutycznych, co prawda osłabia jego zdolność odróżniającą, ale jej nie eliminuje, nie oznacza bowiem opisowości tego elementu porównywanych znaków towarowych w odniesieniu do towarów oznaczanych tymi znakami. W tej sytuacji wspólny dla porównywanych znaków towarowych element "flega" ma dystynktywny charakter i niewątpliwie stanowi o podobieństwie porównywanych znaków towarowych w warstwie wizualnej oraz fonetycznej. Z tych względów Sąd stwierdza, że niezasadne są zarzutu skargi zawarte w pkt I – II, dotyczące naruszenia przez organ art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., polegającego na przyjęciu wadliwej metodyki oceny podobieństwa oznaczeń przyjmującej, że ocenie podlegają znaki towarowe, jako całość a nie analiza ich fragmentów oraz, że przeciętny odbiorca zwraca większą uwagę na początkowe człony znaków niż na ich końcowe fragmenty, a także polegające na nieuwzględnieniu w toku wykładni tego przepisu zasady, zgodnie z którą właściciele znaków składających się z elementów o niskiej zdolności odróżniającej wynikającej z cech strukturalnych znaku lub rozpowszechnienia takich elementów w obrocie muszą tolerować znaki podobne. Z tych również względów Sąd stwierdza, że niezasadne są zarzutu skargi zawarte w pkt III – IV, dotyczące naruszenia przez organ art. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia sprawy, błędne ustalenia faktyczne, dowolną ocenę materiału dowodowego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej w zakresie, w jakim UP uznał podobieństwo porównywanych znaków towarowych. Podkreślenia wymaga, że UP nie pominął powołanych w powyższych zarzutach skargi, wymienionych powyżej dowodów, o czym świadczy stwierdzenie UP, że co prawda strony postępowania załączyły do akt niniejszej sprawy przeciwstawne opinie językoznawców oraz badania IQS dotyczące znaczenia fragmentu słownego "FLEGA", jednakże nie mogły one wpłynąć na odmienną ocenę Kolegium. UP, w świetle powyżej przedstawionych wyjaśnień, słusznie uznał, że ocenie podlegają znaki towarowe jako całość a nie analiza ich fragmentów, które, jak wynika z powyższych opinii również nie posiadają konkretnego znaczenia, a co najwyżej mogą budzić pewne skojarzenia wśród odbiorców towarów nimi oznaczanych z flegmą. W ocenie Sądu, UP prawidłowo także ocenił wystąpienie w niniejszej sprawie prawdopodobieństwa odniesienia przez Skarżącego nienależnej korzyści na skutek używania spornego znaku towarowego podobnego do przeciwstawionego renomowanego znaku towarowego w sposób powodujący skojarzenie z tym znakiem, oraz prawdopodobieństwa szkodliwego wpływu dla odróżniającego charakteru przeciwstawionego renomowanego znaku towarowego poprzez osłabienie jego charakteru odróżniającego. W orzecznictwie unijnym wskazuje się, że właściciel wcześniejszego znaku towarowego powinien przedstawić okoliczności, które pozwoliłyby na uprawdopodobnienie przyszłego, niemającego charakteru hipotetycznego, prawdopodobieństwa czerpania nienależnej korzyści, czy wyrządzenia szkody (por. wyrok ETS z 27 listopada 2008 r. w sprawie Intel Corporation inc. Przeciwko CPM United Kingdom Ltd., C-252/07, EU:C:2008:655, pkt 115). Sąd stwierdza, że UP słusznie przyjął istnienie związku pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi wskazując, że są to znaki towarowe, które są przeznaczone do oznaczania identycznych towarów jakimi są szeroko rozumiane produkty farmaceutyczne, towary te są sprzedawane w tych samych punktach zbytu jakimi są apteki, mają ten sam krąg odbiorców jakimi są przeciętni polscy konsumenci, osoby dorosłe a także aptekarze czy farmaceuci i znaki te są do siebie podobne w średnim stopniu w warstwach wizualnej i fonetycznej. Ponadto znak FLEGAMINA cieszy się renomą w odniesieniu do leków na kaszel. W ocenie Sądu UP prawidłowo stwierdził, że przeciwstawiony znak FLEGAMINA nie posiada znaczenia w języku polskim i był używany przez wiele lat przed pojawieniem się spornego znaku towarowego FLAGAMAX. Znak przeciwstawiony jest znakiem fantazyjnym i unikalnym, który w wyniku używania i promowania przez wiele lat utrwalił się w świadomości odbiorców. Dlatego też należy zgodzić się z UP, że zgłoszenie przez Uprawnionego podobnego w warstwie fonetycznej i wizualnej znaku towarowego FLAGAMAX, przeznaczonego do oznaczania tych samych towarów jest szkodliwe dla odróżniającego charakteru znaku towarowego FLEGAMINA. Jego zdolność do identyfikowania towarów do oznacza których jest przeznaczony i jest używany, jako pochodzących od Uprawnionego z tego znaku będzie bowiem osłabiona z uwagi na wywołane używaniem spornego znaku towarowego rozmycie tożsamości tego znaku towarowego w oczach odbiorców. Zdaniem Sądu, UP słusznie również wskazał, że sporny znak FLEGAMAX pojawił się na rynku w momencie gdy znak FLEGAMINA cieszył się ugruntowaną, wieloletnią renomą w Polsce. Znak ten był i jest przeznaczony do oznaczania leków na kaszel cechujących się wysoką skutecznością i jakością wśród odbiorców, którzy przez wiele lat obecności na rynku tych produktów nabrali do nich zaufania. Dlatego należy zgodzić się z UP, że oznaczanie towarów z tego samego sektora rynku (produkty farmaceutyczne, w tym tego samego rodzaju i o takim samym przeznaczeniu - leków na kaszel) spornym znakiem towarowym, który jest podobny do znaku towarowego FLEGAMINA będzie skutkowało przypisaniem przez odbiorców tym towarom pozytywnych cech jakimi charakteryzują się towary oznaczane renomowanym znakiem FLEGAMINA, a co za tym idzie korzystaniem przez Uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku z wieloletniego wysiłku handlowego Wnioskodawcy w wykreowanie i utrzymanie atrakcyjnego wizerunku znaku towarowego FLEGAMINA i przyciągania klienteli. Słusznie więc UP uznał, że Uprawniony z prawa ochronnego do spornego znaku może czerpać nienależne korzyści z renomy znaku towarowego FLEGAMINA. Podkreślenia wymaga, że organ zauważył w zaskarżonej decyzji, że Wnioskodawca wskazał na spadek ilościowy sprzedaży produktów oznaczanych znakiem FLEGAMINA po wprowadzeniu na rynek produktów oznaczanych znakiem FLEGAMAX, stwierdził, że doszło do osłabienia stopnia zdolności odróżniającej znaku przeciwstawionego, gdyż znak sporny powoduje rozmycie tożsamości znaku przeciwstawionego i zmniejszenie jego oddziaływania na odbiorców oraz podkreślił również spadek wartości rynkowej produktów FLEGAMINA. UP wskazał także w zaskarżonej decyzji, że Wnioskodawca powołał się na okoliczność, że w lipcu 2020 r., czyli po dacie zgłoszenia spornego znaku do ochrony, 34% odbiorców towarów oznaczanych znakiem FLEGAMAX uważało że FLEGAMAX należy do linii produktowej FLEGAMINY zaś 61% kojarzy produkt FLEGAMAX z FLEGAMINĄ. UP dodał, że Wnioskodawca wskazał, że również w dowodzie przedłożonym przez Uprawnionego w postaci pisma prof. dr bab..F. z 15 listopada 2021 r., zawarta jest informacja, że FLEGAMINA tak samo kojarzy się odbiorcom z FLEGAMAX jak FLEGAMAX z FLEGAMINĄ i oddziaływają tak samo na siebie. Sąd stwierdza, że materiał dowodowy znajdujący się w aktach administracyjnych sprawy potwierdza powyższe twierdzenia Wnioskodawcy i ustalenia UP. Z raportu z badań IQS z lipca 2020 r. (t. IV str. 930 – 915 akt adm.) wynika jednoznacznie, że 61% badanych zapytanych o skojarzenia produktu FLEGAMAX z innymi produktami kategorii wskazało na skojarzenia z FLEGAMINĄ (str. 919). Na pytanie który z wymienionych produktów pochodzi z linii produktów FLEGAMINA 68% badanych wskazało FLEGAMAX (str. 921). Na pytanie natomiast z jakiej linii produktów pochodzi produkt FLEGAMAX 34% badanych odpowiedziało, że z linii produktowej FLEGAMINA. Ponadto na pytanie z jakim innym produktem na kaszel kojarzy się FLEGAMINA 52% badanych odpowiedziało, że z produktem FLEGAMAX (str. 918). Powyższe badanie potwierdza ustalenia UP o istniejącym związku pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi i ich kojarzeniu przez konsumentów środków farmaceutycznych – lekarstw na kaszel. W ocenie Sądu, opinia profesora Andrzeja Falkowskiego z 10 listopada 2020 r. (t. IV str. 1012 – 980 akt adm.) nie stoi w sprzeczności z powyższymi ustaleniami UP. UP słusznie uznał, że opinia wykazuje wyższą znajomość marki FLEGAMINA od marki FLEGAMAX wśród konsumentów – z opinii wynika, że znajomość marki FLEGAMINA wykazuje 87% konsumentów, natomiast marki FLEGAMAX – 57% konsumentów (str. 1005). Organ słusznie też wskazał, że z opinii wynika, że towary oznaczane tymi znakami nie są mylone w grupie odbiorców takich jak farmaceuci, natomiast wśród zwykłych odbiorców istnieje ryzyko pomylenia tych towarów, gdyż widzą oni podobieństwo pomiędzy tymi oznaczeniami. Wyjaśnienia wymaga, że Skarżący przedłożył powyższą opinię profesora A. F. z 10 listopada 2020 r. aby wykazać brak ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców towarów oznaczanych znakami FLEGAMINA i FLEGAMAX i czerpania nienależnych korzyści na podstawie podobieństwa marki FLEGAMAX do marki FLEGAMINA, w której autor odwołuje się do symetryczności skojarzeń pomiędzy tymi dwoma markami. W podsumowaniu na 28 stronie opinii (str. 984 akt adm.), autor stwierdził, że marka FLEGAMAX tak samo kojarzy się z FLEGAMINĄ, jak FLEGAMINA jest kojarzona z marką FLEGAMAX. Nie może zatem mieć miejsce czerpanie nienależnych korzyści przez markę FLEGAMAX na podstawie jej podobieństwa do marki FLEGAMINA. Odnosząc się do powyższej opinii należy jednak stwierdzić, że po pierwsze autor nie ma wątpliwości co do występującego podobieństwa pomiędzy obydwoma markami FLEGAMAINA i FLEGAMAX, które stanowią porównywane znaki towarowe, a których podobieństwo kwestionuje Skarżący. Po drugie, w ocenie Sądu jednak, nie można na podstawie przytoczonych powyżej danych stwierdzić ścisłej symetryczności skojarzeń pomiędzy obydwoma markami. Z opinii wynika, że najbardziej podobną do FLEGAMINY z pośród czterech badanych marek, jest marka FLEGAMAX – rycina 13 opinii na stronie 27 (str. 986 akt adm.) i odwrotnie najbardziej podobną do FLEGAMAX z pośród czterech badanych marek, jest marka FLEGAMINA – rycina 14 opinii na stronie 28 (str. 985 akt adm.), jednak przytoczone wyżej dane wskazują na znacznie lepszą znajomość marki FLEGAMINA (87%) niż marki FLEGAMAX (57%), co oznacza jednak, że w związku z kojarzeniem obu porównywanych znaków towarowych istnieje ryzyko czerpania przez Skarżącego nienależnej korzyści z renomy przeciwstawionego znaku towarowego FLEGAMINA. Podkreślenia wymaga, że z analizowanej opinii profesora A. F. z 10 listopada 2020 r. można wyciągnąć wniosek, że przeciętny konsument nie zna się na różnych rodzajach produktów na kaszel jednak znajdując się w naturalnym środowisku apteki tradycyjnej lub internetowej nie pomylą produktów na kaszel marki Flegamax z marką Flegamina gdyż przede wszystkim poradzi się specjalisty, farmaceuty lub lekarza (sprzedawcy w aptekach mają wykształcenie farmaceutyczne) – strona 20 opinii (str. 993 akt adm.). Co oznacza, że w przypadku, gdy konsument nie poradzi się specjalisty, farmaceuty lub lekarza istnieje możliwość pomylenia tych produktów, a to z kolei potwierdza, w związku z faktem większej rozpoznawalności marki FLEGAMINA, istnienie możliwości czerpania przez Skarżącego nienależnej korzyści z renomy przeciwstawionego znaku towarowego FLEGAMINA. Z powyższych względów Sąd stwierdza, że niezasadny jest zarzut skargi zawarty w pkt V, dotyczące naruszenia przez organ art. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a. Nie można też zgodzić się z zarzutem skargi zawartym w pkt VI, dotyczącym naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 K.p.a., poprzez całkowicie dowolne i błędne stwierdzenie, że konsumenci mogą sądzić, że "FLEGAMAX" jest kolejnym znakiem należącym do Uczestnika postępowania oraz poprzez pominięcie dowodów przedłożonych przez Skarżącego na potwierdzenie praktyki rynkowej w zakresie budowania nazw produktów leczniczych zawierających w swoim składzie podstawową oraz większą dawkę substancji czynnej, która przeczy twierdzeniom UP. Podkreślenia wymaga, że UP doszedł do wniosku, że konsumenci mogą sądzić, że "FLEGAMAX" jest kolejnym znakiem należącym do Uczestnika postępowania, na podstawie podobieństwa znaku FLEGAMAX do znaku FLEGAMINA. Wniosek ten zatem nie jest dowolny lecz oparty na przeprowadzonej przez organ analizie podobieństwa porównywanych znaków towarowych. Powoływane natomiast przez Skarżącego dowody na wskazanie praktyki rynkowej w zakresie budowania nazw produktów leczniczych zawierających w swoim składzie podstawową oraz większą dawkę substancji czynnej, raczej potwierdzają stanowisko UP , że konsumenci mogą sądzić, iż "FLEGAMAX", ze względu na podobieństwo do znaku "FLEGAMINA", jest kolejnym znakiem należącym do Uczestnika postępowania, który tak jak "FLEGAMINA" przeznaczony jest do oznaczania leków przeciwkaszlowych, ale o szybszym działaniu ze względu na człon "MAX". Dowody przedłożone przez Skarżącego wskazują na taki właśnie cel stosowania w praktyce elementu słownego MAX, a stanowiska UP nie podważa fakt, że Skarżący przedstawił użycie tego elementu jako samodzielnego elementu nie tworzącego jednego słowa z innym elementem znaku. Za niezasadny należy uznać zarzut skargi zawarty w pkt VII, dotyczący naruszenia przez organ art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p., polegającego na błędnym przyjęciu, że na Skarżącym - jako Uprawnionym do spornego znaku towarowego - spoczywa ciężar dowodu wykazania, że nie działał on w cieniu znaku "FLEGAMINA". Należy zauważyć, że UP co prawda nie wskazał materiału dowodowego, na którym oparł swoje ustalenia co do rozpoznawalności przeciwstawionego znaku towarowego, co stanowi mankament zaskarżonej decyzji, jednak stosowny materiał dowodowy potwierdzający twierdzenia organu znajduje się w aktach administracyjnych sprawy. Mankament ten nie stanowi zatem naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. UP ponadto przeanalizował i odniósł się do dowodów przedłożonych przez Skarżącego, przedłożonych właśnie m.in. w celu wykazania, że Skarżący nie działał w cieniu znaku FLEGAMINA. Nie można zatem uznać, że UP przerzucił na Skarżącego ciężar dowodowy, ciążący na Wnioskodawcy. Sąd uznał, że niezasadne są zarzuty skargi zawarte w pkt VIII-X, dotyczące naruszenia przez organ art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. oraz art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. Wyjaśnienia wymaga, że UP nie przyjął negatywnego wpływu spornego znaku towarowego na zdolność odróżniającą znaku wcześniejszego w oparciu o zwykłe przypuszczenia, a nawet spekulacje, czy też na podstawie stwierdzenia o unikalności wcześniejszego znaku towarowego. Podkreślenia wymaga, że UP wskazał, że przeciwstawiony znak FLEGAMINA nie posiada znaczenia w języku polskim i był używany przez wiele lat przed pojawieniem się spornego znaku towarowego FLAGAMAX, że jest znakiem fantazyjnym i unikalnym, który w wyniku używania i promowania przez wiele lat utrwalił się w świadomości odbiorców, a także że sporny znak FLEGAMAX pojawił się na rynku w momencie gdy znak FLEGAMINA cieszył się ugruntowaną, wieloletnią renomą w Polsce. UP wskazał, że znak FLEGAMINA był i jest przeznaczony do oznaczania leków na kaszel cechujących się wysoką skutecznością i jakością wśród odbiorców, którzy przez wiele lat obecności na rynku tych produktów nabrali do nich zaufania, dlatego oznaczanie towarów z tego samego sektora rynku (produkty farmaceutyczne, w tym tego samego rodzaju i o takim samym przeznaczeniu - leków na kaszel) spornym znakiem towarowym, który jest podobny do znaku towarowego FLEGAMINA będzie skutkowało przypisaniem przez odbiorców tym towarom pozytywnych cech jakimi charakteryzują się towary oznaczane renomowanym znakiem FLEGAMINA, a co za tym idzie korzystaniem przez Uprawnionego z prawa ochronnego do spornego znaku z wieloletniego wysiłku handlowego Wnioskodawcy w wykreowanie i utrzymanie atrakcyjnego wizerunku znaku towarowego FLEGAMINA i przyciągania klienteli. Organ wskazał przy tym, że Wnioskodawca wskazał na spadek ilościowy sprzedaży produktów oznaczanych znakiem FLEGAMINA po wprowadzeniu na rynek produktów oznaczanych znakiem FLEGAMAX, stwierdził, że doszło do osłabienia stopnia zdolności odróżniającej znaku przeciwstawionego, gdyż znak sporny powoduje rozmycie tożsamości znaku przeciwstawionego i zmniejszenie jego oddziaływania na odbiorców oraz podkreślił również spadek wartości rynkowej produktów FLEGAMINA. Organ wskazał także, że Wnioskodawca powołał się na okoliczność, że w lipcu 2020 r., czyli po dacie zgłoszenia spornego znaku do ochrony, 34% odbiorców towarów oznaczanych znakiem FLEGAMAX uważało że FLEGAMAX należy do linii produktowej FLEGAMINY zaś 61% kojarzy produkt FLEGAMAX z FLEGAMINĄ. Powyższe twierdzenia natomiast potwierdza materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy. Trudno zatem uznać, że stanowisko organu, iż Uprawniony z prawa ochronnego do spornego znaku może czerpać nienależne korzyści z renomy znaku towarowego FLEGAMINA, czy też o negatywnym wpływie na odróżniający charakteru bądź renomę znaku wcześniejszego, stanowi jedynie przypuszczenie, czy też spekulacje, podczas gdy stanowisko UP poparte jest materiałem dowodowym uprawdopodabniającym ustalenia organu. Niezasadne są również zarzuty skargi zawarte w pkt XI-XII, dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a., poprzez błędne przyjęcie przez UP, że w zwalczaniu objawów grypy nie znajdują zastosowania preparaty przeciwkaszlowe, do których należy zaliczyć produkty lecznicze "FLEGAMINA" oraz "FLEGAMAX", a w konsekwencji spadek zachorowalności na grypę nie ma bezpośredniego przełożenia na spadek sprzedaży produktów "FLEGAMINA". W ocenie Sądu, rację ma UP podnosząc, że towary oznaczane znakiem spornym i przeciwstawionym nie są przeznaczone do zwalczania objawów grypy, stanowią natomiast preparaty przeciwkaszlowe. Ponadto podkreślany przez Skarżącego spadek udziału w rynku FLEGAMINY przed wprowadzeniem na rynek w marcu 2018 r., marki FLEGAMAX, nie wyklucza negatywnego wpływu na odróżniający charakteru bądź renomę znaku wcześniejszego po wprowadzeniu na rynek marki FLEGAMAX i nie wyklucza możliwości czerpania nienależnej korzyści z renomy znaku towarowego FLEGAMINA. Sąd uznał za niezasadne zarzuty skargi zawarte w pkt XIII-XVII, dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. Należy zauważyć, że UP nie zakwestionował działalności Skarżącego mającej na celu przeznaczanie wydatków na reklamę i promocję marki FLEGAMAX, uzyskanych nagród przez produkty tej marki, jej rozpoznawalności i pozycji rynkowej. Organ słusznie jednak uznał, że okoliczności te nie wykluczają skojarzenia spornego znaku towarowego z przeciwstawionym znakiem towarowym oraz możliwości czerpania nienależnej korzyści z renomy znaku towarowego FLEGAMINA, czy też negatywnego wpływu na odróżniający charakteru bądź renomę tego znaku. UP wyraźnie stwierdził, że z materiału dowodowego przedłożonego do akt niniejszej sprawy przez Uprawnionego wynika, że Uprawniony promuje towary oznaczane znakiem spornym i że towary te są cenione przez konsumentów i cechuje je wysoka sprzedaż, ale wobec istnienia wieloletniej, ugruntowanej renomy wcześniejszego znaku FLEGAMINA oraz zbyt małego dystansu pomiędzy znakami FLEGAMAX i FLEGAMINA, znak sporny jest kojarzony ze znakiem przeciwstawionym. Znak sporny działa niejako w cieniu znaku przeciwstawionego a pozytywne skojarzenia konsumentów wobec FLEGAMINY mogą być przenoszone na FLEGAMAX. Sąd zgadza się także ze stanowiskiem organu, że w sprawie bez znaczenia pozostaje rodzaj substancji czynnych aktywnych w produktach oznaczanych porównywanymi znakami towarowymi, bowiem przeciętny odbiorca jakim jest pacjent z reguły nie zwraca szczególnej uwagi na skład leku, a więc odbiorcy leków oznaczanych porównywanymi znakami nie mają znajomości nazw substancji czynnych w nich zawartych. Za niezasadny należy również uznać zarzut skargi zawarty w pkt XVIII, dotyczący naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. Sąd zgadza się z UP, że kwestia występowania w obrocie innego produktu Uczestnika – Mukoliny, zawierającego w swoim składzie taką samą jak FLEGAMAX substancję czynną – karbocysteinę, nie pozostaje w ścisłym związku z niniejszą sprawą. Twierdzenia natomiast Skarżącego, że istotą wniosku Wnioskodawcy jest próba wyeliminowania konkurenta z rynku, a nie ochrony swojej marki, pozostaje jedynie hipotezą, która nie może stanowić podstawy faktycznej rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Uwzględniając wszystkie powyższe wyjaśnienia, Sąd stwierdza, że zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a. są nieuzasadnione. Jak zostało to powyżej wykazane, UP dokładnie wyjaśnił okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wyczerpująco analizując cały materiał dowodowy sprawy dokonując ww. ustaleń na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Skarżący podjął polemikę ze stanowiskiem organu, nie przedstawił jednak argumentacji, która wykazałaby błędy w ustaleniach oraz wnioskach organu. Organ nie naruszył zasad prowadzenia postępowania administracyjnego obowiązujących w postępowaniu sprzeciwowym, co znajduje też swój wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odpowiadającym wymogom art. 107 § 3 K.p.a. W konsekwencji organ nie naruszył również art. 132 ust. 2 pkt 3 P.w.p. unieważniając prawo ochronne na sporny znak towarowy. Mając na uwadze powyższe, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r., poz. 935).