VI SA/Wa 102/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2014 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2013 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy [...] oddala skargę

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2013 r. nr [...] Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, działając na podstawie art. 245 ust. 1 w zw. z art. 232 ust. 2 pkt 2 i art. 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r., Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117, z późn. zm.), zwanej dalej p.w.p., po rozpoznaniu wniosku O. Sp. z o.o. z siedzibą w O. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2012 r. nr [...] o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "Duetka" [...]- utrzymał powyższą decyzję w mocy. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: "O." S.A. z siedzibą w O., dalej jako "zgłaszająca", "skarżąca", w dniu [...] marca 2010 r. złożyła podanie o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy słowny "Duetka" przeznaczony do oznaczania towarów zawartych w klasie 30: wyroby czekoladowe. Pismem z dnia [...] marca 2011 r. Urząd Patentowy RP poinformował zgłaszającą, iż znak "Duetka" jest podobny, w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., w zakresie towarów z klasy 30, do wspólnotowego słownego znaku towarowego "duetta" zarejestrowanego pod numerem CTM-[...] z pierwszeństwem od dnia 7 października 2004 r. na rzecz F. GmbH, V., Niemcy, przeznaczonego do oznaczenia towarów z klasy 30 takich jak: czekolada, wyroby z czekolady; ciasta i wyroby piekarnicze o długim terminie przechowywania, w szczególności wafle (także z masą oraz bez cukru lub ze słodzikami). Zgłaszająca pismem z dnia [..] kwietnia 2011r. r. nie zgodziła się z oceną organu o podobieństwie zgłoszonego znaku do przeciwstawionego znaku "duetta’ wskazując, że w warstwie wizualnej i fonetycznej przeciwstawionego znaku "duetta" głównym elementem wyróżniającym jest podwójna litera "t", co niezależnie od wyróżnialności tego połączenia literowego, wpływa również na postrzeganie tego oznaczenia przez odbiorców jako wyrazu obcojęzycznego w odróżnieniu od polsko brzmiącego wyrazu "duetka". Znaczeniowo wyraz "duetta" kojarzy się raczej z obcojęzycznym imieniem żeńskim, podczas gdy wyraz "duetka" akcentuje coś podwójnego, występującego w parze. Ponadto zgłaszająca wskazała, że używa intensywnie od sześciu lat tego oznaczenia na polskim rynku i krajowy odbiorca bezbłędnie kojarzy wyraz "duetka" ze zgłaszającą. Do pisma załączono ilościowe i wartościowe zestawienie produkcji towarów oznaczonych znakiem "Duetka" w latach 2003-2010 oraz przykładowe faktury z występującym oznaczeniem "duetka". Urząd Patentowy RP, powołując się na art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz z art. 145 ust. 1 p.w.p., decyzją z dnia [...] lutego 2012 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "Duetka" zgłoszony pod numerem [...]. W ocenie organu zgłoszony znak jest podobny w zakresie towarów z klasy 30, do ww. wspólnotowego słownego znaku towarowego "duetta" zarejestrowanego pod numerem CTM-[...] z pierwszeństwem od dnia [...] października 2004r. na rzecz F. GmbH, V., Niemcy. Zdaniem organu obydwa znaki zawierają podobne słowo do oznaczania wyrobów czekoladowych DUETKA i DUETTA. Oba znaki są słowne. Różnią się jedną literą (w drugiej sylabie znaku przeciwstawionego jest "-tta", a w znaku zgłoszonym "-tka"), fonetycznie brzmią bardzo podobnie. Odnośnie nadesłanych przez zgłaszającą materiałów organ wskazał, iż świadczą one tylko o profilu produkcji zgłaszającej i nie wnoszą nic nowego do sprawy podobieństwa. Znak przeciwstawiony posiada ochronę na wszystkie kraje wspólnotowe od 7 października 2004 r. Wskazał, iż udzielenie prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy byłoby równoczesne z przyznaniem praw wyłącznych do korzystania z dorobku firmy uprawnionej z prawa ochronnego na znak "duetta". Potencjalny klient mógłby zostać wprowadzony w błąd, co do pochodzenia towarów (wyrobów czekoladowych). Organ podkreślił, że skoro podmiot produkujący towary tego samego rodzaju, mając do wyboru wiele różnych oznaczeń wybiera oznaczenie podobne do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem, którego możliwość użycia jest dyskusyjna, działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Pismem z dnia [...] kwietnia 2012 r. skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy zakończonej wydaniem decyzji z dnia [...] lutego 2012 r. powtarzając argumentację zawartą w piśmie z dnia [...] kwietnia 2011 r. Skarżąca dodatkowo podkreśliła, że z uwagi na różnice w odbiorze wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym porównywanych znaków towarowych oraz fakt wieloletniego już używania zgłoszonego przez nią znaku towarowego nie występuje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd i konfrontowane znaki towarowe mogą bez przeszkód równolegle funkcjonować na polskim rynku, tak jak już funkcjonuje wiele innych znaków z rdzeniem "duet" o dużo większym stopniu podobieństwa. Skarżąca wskazała, iż mimo posiadania tego samego rdzenia "duet" porównywane znaki różnią się zdecydowanie zarówno w warstwie wizualnej, jak i fonetycznej i znaczeniowej. Podwojona litera "tt" nie jest typowa dla języka polskiego i występuje wyłącznie w wyrazach pochodzenia obcojęzycznego jak np. netto, motto, getto, i będzie przez odbiorcę polskiego z łatwością odróżniona od pisowni typowej dla języka polskiego, która występuje w znaku zgłoszonym. Końcówka "–tka" stosowana jest w języku polskim przy zdrobnieniach rzeczowników i imion żeńskich jak np. kratka, Agatka, Dorotka, wymawiana jest miękko i melodyjnie w odróżnieniu wyraźnie akcentowanej, twardej wymowy podwojonej litery "tt". Oznaczenie "duetta" kojarzy się obcojęzycznym imieniem żeńskim bez żadnego kontekstu znaczeniowego podczas gdy wyraz "duetka" kojarzy się ze zdrobnieniem wyrazu "duet" i oznacza coś drobnego, a przy tym podwojonego. Skarżąca wskazała, że na terytorium Polski zarejestrowanych jest w tej samej klasie 30 szereg znaków posiadających ten sam rdzeń "duet". Wskazała, iż z załączonego zestawienia wynika, że końcówka przy rozpatrywaniu podobieństwa wskazanych znaków odgrywa decydującą rolę nawet przy tak podobnych końcówkach jak "-tti", -tta". Skoro znaki przy takim stopniu podobieństwa zostały uznane za niepodobne i bez przeszkód od lat funkcjonują na polskim rynku, to wydaje się, że znak skarżącej "duetka", wykazujący dużo większe różnice wizualne, fonetyczne i znaczeniowe również będzie odróżniany i nie będzie stwarzał niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd w zwykłych warunkach obrotu. Skarżąca wskazała także, że zarzut, iż zgłoszenie znaku towarowego mocodawcy zostało dokonane w celu korzystania z dorobku firmy uprawnionej z prawa ochronnego na znak towarowy "duetta", czyli firmy F. GmbH z Niemiec nie odpowiada okolicznościom dokonania tego zgłoszenia i stanowi faktycznemu sprawy. Skarżąca intensywnie używała na polskim rynku swego oznaczenia "duetka" na wiele lat przed zgłoszeniem do rejestracji przeciwstawionego znaku CTM-[...]. Przedstawiła ilościowe i wartościowe zestawienie produkcji towarów oznaczanych zgłoszonym znakiem oraz przykładowe faktury z występującym w tej dokumentacji oznaczeniem "duetka". Podkreśliła, że dane te dowodzą, że znak skarżącej był używany na dużą skalę przed datą zgłoszenia przeciwstawionego znaku wspólnotowego do rejestracji oraz że był i jest znany polskim odbiorcom nawet w takim stopniu, że mógłby być uważany za znak powszechnie znany w czasie zgłoszenia do rejestracji przeciwstawionego znaku CTM- [...]. Natomiast, jak wynika z danych internetowych, firma F. GmbH z Niemiec nigdy nie używała swojego znaku towarowego w Polsce. Tak więc teza o chęci korzystania przez skarżącą z dorobku tej firmy na terytorium Polski nie znajduje żadnych podstaw w faktycznym stanie sprawy. Skarżąca podniosła, iż używała od szeregu lat na dużą skalę oznaczenia "duetka" do oznaczania swoich wyrobów wówczas, gdy wraz z przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej na polski rynek wprowadzona została ogromna ilość wspólnotowych znaków towarowych. Znaki te w wielu przypadkach pokrywały się lub były zbliżone do znaków używanych już przez polskich producentów. Nie była to sytuacja, którą skarżąca mogła przewidzieć i w żadnym przypadku nie jest właściwe stwierdzenie, że wybrała znak zbliżony do wprowadzonego na polski rynek znaku wspólnotowego mając świadomość, że możliwość jego użycia jest dyskusyjna. Podkreśliła, że tłumaczenie w tej sytuacji wszystkich wątpliwości na niekorzyść skarżącej i stosowanie nadzwyczaj restrykcyjnych ocen możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd wobec polskiego znaku, który wykazuje istotne różnice wizualne, fonetyczne i znaczeniowe w stosunku do przeciwstawionego znaku wspólnotowego, nie powinno mieć miejsca, szczególnie, gdy, jak ma to miejsce w tym przypadku, polski producent używa swojego znaku od szeregu lat, a wspólnotowy znak przeciwstawiony nigdy nie był w Polsce używany. Pismem z dnia [...] marca 2013 r. "O." S.A. z siedzibą w O. złożyła wniosek o zmianę podmiotu uprawnionego do zgłoszenia znaku towarowego "Duetka". Urząd Patentowy RP postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2012 r. dokonał zmiany uprawnionego do przedmiotowego zgłoszenia na O. Sp. z o.o. z siedzibą w O. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] października 2013 r. utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] lutego 2012 r. Organ podtrzymał swoje stanowisko, iż zgłoszony znak jest podobny do zarejestrowanego znaku "duetta" w stopniu zagrażającym wprowadzenie odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów. Organ podkreślił, że porównywane znaki przeznaczone są do oznaczania identycznych towarów - wyrobów czekoladowych należących do dóbr powszechnego użytku. Są to dobra kierowane do obrotu powszechnego oraz do szerokiego kręgu odbiorców. Są to artykuły kupowane często, przeznaczone do szybkiego zużycia, niedrogie. Konsumenci nie poświęcają im tyle skrupulatności, co zakupom np. mebli bądź samochodów. Organ wskazał, że przeciwstawione znaki są oznaczeniami podobnymi za płaszczyźnie fonetycznej, znaczeniowej i wizualnej. Z punktu widzenia płaszczyzny wizualnej porównywane znaki wykazują wysokie podobieństwo. Oba znaki składają się z sześciu liter, z których aż pięć jest identycznych. Są to litery d, u, e, t, a. Znaki różnią się jedynie jedną literą. W znaku zgłoszonym jest to litera k, a w znaku wcześniejszym litera t. Różnica w jednej literze między oznaczeniami deutka i duetta może nie być zauważana przez odbiorców przy dokonywaniu zakupów towarów szybkiej konsumpcji jakimi są wyroby czekoladowe. Podobieństwo znaków w warstwie wizualnej wzmocnione jest w płaszczyźnie fonetycznej. Porównywane znaki składają się z trzech sylab, z których dwie pierwsze są identyczne. Są to sylaby "du" oraz "et". Jedynie ostatnia sylaba jest nieco inna w obu znakach, natomiast rdzeń konfrontowanych znaków - słowo "duet" - jest identyczny. Zdaniem organu także analiza znaków w warstwie znaczeniowej należy zauważyć, iż oba znaki są zbieżne pod względem znaczeniowym. Porównywane znaki bazują na tym samym temacie i będą kojarzyć się odbiorcom z tym samym określeniem tj. ze słowem duet, czyli z dwójką, czymś podwójnym, podwojonym. Odnosząc się do zarzutu skarżącej wskazującego na wieloletnie używanie przez nią zgłoszonego znaku "Duetka" oraz na nieużywanie przez firmę F. GmbH z Niemiec ni swojego znaku towarowego w Polsce, organ wskazał, że przedmiotowy znak towarowy "Duetka" został zgłoszony do ochrony dopiero 3 marca 2010 r., czyli prawie sześć lat po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, które miało miejsce 1. maja 2004 r. Ponadto, znak wcześniejszy został zgłoszony już po przystąpieniu Polski do Unii, bo w dniu 29 listopada 2004r., a korzysta z pierwszeństwa od dnia 7 października 2004 r. Z zestawienia tego wynika, iż skarżąca nie zadbał we właściwy sposób o ochronę swojego znaku "Duetka". Nie zgłosił go przed przystąpieniem Polski do Unii, chociaż jak wskazuje używał go w obrocie, ani też w dacie przystąpienia. A przede wszystkich zgłosił go później, niż dokonał tego uprawniony do znaku towarowego "duetta". Organ wskazał, że w związku z tym, iż wspólnotowy znak towarowy "duetta" zgłoszony został z wcześniejszym pierwszeństwem (i to już po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej) niż zgłoszony znak skarżącej, w wyniku badania merytorycznego z uwagi na podobieństwo znaków oraz ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, odmówiono udzielenia prawa ochronnego zgodnie z obowiązującym prawem tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.. Fakt, że F. GmbH nie używa swojego znaku towarowego w Polsce nie ma znaczenia, gdyż badając znak organ bierze pod uwagę znaki, których ochrona obowiązuje na terytorium Polski w oderwaniu od ich obecności na rynku, a zgodnie z obowiązującymi przepisami. W powyższym kontekście przedłożone przez skarżącą materiały dotyczące ilościowego i wartościowego zestawienia produkcji towarów oznaczanych zgłoszonym znakiem oraz przykładowe faktury nie znajdują uzasadnienia. Skargę na powyższą decyzję z dnia [...] października 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła O. Sp. z o.o. z siedzibą w O., wnosząc o jej uchylenie i skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. błędy w ustaleniach faktycznych, mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji, polegające na przyjęciu, że: a. zgłaszany znak towarowy jest znakiem podobnym do znaku zarejestrowanego, podczas gdy oba znaki towarowe różnią się od siebie zarówno w płaszczyźnie fonetycznej, jaki i wizualnej oraz koncepcyjnej; - b. istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem zarejestrowanym, podczas gdy na terenie Polski, jako kraju w którym skarżąca chce uzyskać prawo ochronne, ryzyko takie w ogóle nie występuje; 2. sformułowanie rozstrzygnięcia na podstawie niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy poprzez nierozpatrzenie przez organ całości dowodów mających istotne znaczenie dla rozpoznania tej sprawy, w szczególności: a. dowodów dotyczących korzystania przez skarżącą ze zgłaszanego znaku towarowego, które wskazują na uzyskaną przez znak towarowy skarżącej zdolność odróżniającą; b. pominięcie braku obecności na rynku polskim produktów oznaczonych znakiem towarowym przeciwstawianym zgłoszonemu, co wskazuje na istnienie zdolności odróżniającej tego znaku w Polsce; 3. oparcie decyzji na dowolnej interpretacji faktów, a nie na swobodnej ocenie dowodów, w szczególności przez błędne, nieoparte na przepisach prawa, zasadach logicznego myślenia, doświadczeniu życiowym, ani zachowaniu przeciętnego konsumenta założenie, iż: a. w wypadku uzyskania przez skarżącą prawa ochronnego na wnioskowany znak klienci sięgną po towar oznaczony tym znakiem, zamiast po towar oznaczony znakiem już zarejestrowanym, podczas gdy konsumenci mogą zachować się tak ze względu nie na sam fakt uzyskania przez skarżącą prawa ochronnego na znak towarowy, lecz dlatego, iż znak ten jest już znany i ceniony wśród konsumentów na rynku polskim; b. udzielenie prawa ochronnego na kwestionowany znak będzie mogło także przysparzać bezpodstawne korzyści skarżącej kosztem uprawnionego do znaku wcześniej zarejestrowanego, podczas gdy na terenie Polski to znak towarowy skarżącej posiada już renomę, a znak towarowy zarejestrowany w ogóle nie jest obecny, nie ma żadnej zdolności odróżniającej i dlatego nie powinien korzystać. wzmocnionej ochrony prawnej; - skutkujące naruszeniem przepisów postępowania w postaci przepisów art. 77 § 1 oraz art. 80 w związku z art. 7 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ wszystkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienie stanu faktycznego, którymi powinny być właściwa ocena faktów, rozpatrzenie przez organ całości dowodów oraz dokonanie przez organ oceny sytuacji na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Skarżąca powtórzyła argumentację zawarta we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Dodatkowo wskazała, że żadnej z tych płaszczyzn znak towarowy "duetka' nie jest podobny w znaczeniu prawa własności przemysłowej do znaku towarowego "duetta". W ocenie skarżącej z punktu widzenia płaszczyzny fonetycznej oba znaki różnią się od siebie znacząco w wymowie, ze względu na swoje ostatnie sylaby ,,-tka" oraz ,,-tta". Różnicę tą potęguje obcojęzyczne pochodzenie zlepku spółgłosek "tt" w znaku towarowym zarejestrowanym, który nie występuje w języku polskim. Dla przeciętnego odbiorcy brzmi on więc obco (jako zaczerpnięte niejako z języka włoskiego), i łatwo daje odróżnić się od typowo polskiej formy ,,-tka". Końcówka "-tka" jest zaś powszechnie wykorzystywana w celu zmiękczania wyrazów i imion (np. "malutka", "słodziutka", "Anetka" "Małgorzatka"), jak również w wyrażeniach zastępujących liczebniki (np. "60-tka" zamiast "sześćdziesiątka"). Sekwencja liter w obu znakach determinuje ich odmienną wymowę, dlatego odróżnienie znaków towarowych "duetka" i "duetta" na płaszczyźnie fonetycznej nie stanowi żadnej trudności, i nie będzie takiej stanowić dla odbiorcy; W płaszczyźnie wizualnej zgłoszony przez skarżącą znak towarowy "duetka" oraz wcześniej zarejestrowany znak towarowy "duetta" różnią się jedną, przedostatnią w wyrazie literą - w wypadku znaku skarżącej będzie to "k", a w znaku zarejestrowanym "t". Skarżąca zaakcentowała wskazane wyżej występowanie w znaku towarowym "duetta" dwóch liter "t" w bezpośrednim sąsiedztwie. To w sposób dobitny i niewątpliwy odróżnia znak zarejestrowany od znaku towarowego "duetka", który tożsamych liter w bezpośrednim sąsiedztwie nie zawiera. Zdaniem skarżącej moc odróżniającą tak wyraźnego akcentu w wyrażaniu potwierdza treść wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 czerwca 2011 r., w sprawie o sygn.. akt 11 GSK 665/10: "W sytuacji kiedy pierwszy człon ma bardzo słabą zdolność odróżniającą na skutek używania go przez wiele podmiotów w wielu różnych znakach towarowych, znaczenie drugiej części znaku wzrasta i może być tak, że to właśnie ta druga część znaku - końcówka słowa - ma znaczenie odróżniające i dominujące."; Skarżąca podniosła, że organ oceniając znaki towarowe w warstwie koncepcyjnej stwierdził, że oba znaki są ze sobą zbieżne, ponieważ bazują tym samym temacie "duet" który będzie się kojarzyć z określeniem rzeczy podwójnych czy z dwójką. Tymczasem znak towarowy "duetka" jest znakiem fantazyjnym, nie składającym się z wyrazów występujących w języku polskim, o znaczeniu czysto abstrakcyjnym. Skojarzenia, jakie może budzić wśród odbiorców są przypadkowe. Zdaniem skarżącej przy określeniu podobieństwa znaków ważne jest ogólne wrażenie wywierane przez znak towarowy, któremu przeciwstawiono inny znak towarowy. W przedmiotowej sprawie całościowe porównanie przeciwstawionych znaków towarowych oraz ogólne wrażenie jakie wywołują wyrażenia wskazują, iz oznaczenia "duetka" oraz "duetta" nie są do siebie podobne. Skarżąca, ponownie wskazując na wieloletnią obecność towarów oznaczonych wyrażeniem "Duetka" na polskim rynku, wskazała, że sam fakt rejestracji znaku towarowego i uzyskania przez skarżącą prawa ochronnego nie zmieni nic w kwestii odbioru oznaczenia przez konsumentów. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej p.p.s.a. Analizując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. W świetle przytoczonego wyżej art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, gdyby w jego wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa ochronnego (prawa z rejestracji) z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw ochronnych z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów. Przy czym, co należy wyraźnie podkreślić, ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia (por. m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Tak więc w braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch - ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). W tej sytuacji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, Urząd Patentowy RP zobowiązany był ocenić w toku postępowania nie tylko kwestię podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, ale przede wszystkim rozważyć problem podobieństwa towarów. Ponadto powinien zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. Przy czym przeprowadzając porównanie znaku zgłoszonego ze znakiem przeciwstawionym w pierwszej kolejności ocenie powinno zostać poddane podobieństwo lub identyczność towarów, do oznaczania których służą te znaki. Dopiero bowiem przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy RP wydając zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] lutego 2012 r. prawidłowo przesądził o identyczności towarów zgłoszonych w klasie 30 dla spornego znaku oraz oznaczenia przeciwstawionego, tak więc zasadnym było rozważanie w niniejszej sprawie podobieństwa omawianych oznaczeń. Zdaniem Sądu organ dokonał prawidłowej oceny w powyższym zakresie i zasadnie uznał, że powyższe znaki są przeznaczone do oznaczania identycznych towarów. Skarżąca dokonując zgłoszenia przedmiotowego znaku, wskazała towary, dla których znak ten jest przeznaczony: wyroby czekoladowe, klasa 30. Przeciwstawiony znak został zarejestrowany do oznaczania następujących towarów: czekolada, wyroby z czekolady; ciasta i wyroby piekarnicze o długim terminie przechowywania, w szczególności wafle (także z masą oraz bez cukru lub ze słodzikami), klasa 30. Niewątpliwie przeciwstawiane znaki należą do samej klasy towarowej tj. klasy 30. Należy podzielić stanowisko organu, iż o podobieństwie (czy też identyczności) towarów decyduje również to, czy nabywcy mogą sądzić, że towary oferowane są przez to samo przedsiębiorstwo. Jednym z istotnych kryteriów określania przynależności towarów do jednego rodzaju są zarówno przeznaczenie towaru, jak i warunki jego zbytu. W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, iż towary, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki towarowe, adresowane są do tych samych nabywców i zaspokajają te same potrzeby potencjalnych konsumentów. Należy się także zgodzić z organem, że towary z klasy 30 – wyroby czekoladowe - są dobrami powszechnego użytku, a ich odbiorca jest przeciętny, polskojęzyczny konsument. Jest to grupa mniej uważna, podchodząca do zakupów z obniżonym poziomem uwagi, przeciwnie niż profesjonaliści, którzy często nawiązując stałą współpracę gospodarczą z określonymi producentami i dobrze znają wszystkie działające na danym rynku podmioty (a tym samym znaki towarowe). Z uwagi na to oznaczenia powinny się różnić w sposób znaczący. Wydatkom tym nie poświęca się tyle skrupulatności, co zakupom dóbr luksusowych. Konsument, poszukujący tego typu lub podobnych towarów bazuje raczej na niewyraźnym obrazie znaków towarowych w pamięci i rzadko ma możliwość bezpośredniego porównania podobnych oznaczeń Towary te występują zazwyczaj w tych samych miejscach sprzedaży (sklepach, hurtowniach, marketach), często też na tych samych stoiskach handlowych, zakupuje się je do podobnych celów, również służą zaspokajaniu podobnych potrzeb. Przeciętny konsument uzmysławia sobie, iż tego typu towary o tak jednolitym przeznaczeniu są wytwarzane w ramach jednego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo, które specjalizują się ogólnie w produkcji wyrobów cukierniczych. Dokonując kontroli prawidłowości decyzji w zakresie oceny podobieństwa oznaczeń należy wskazać, iż w przypadku identyczności towarów, a z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie, powinno stosować się zaostrzone kryterium odnośnie zachowania dystansu pomiędzy poszczególnymi oznaczeniami, ponieważ im bardziej podobne są towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne (podobnie: R. Skubisz /w:/ Prawo znaków towarowych. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze sp. z o.o., Warszawa 1997). W doktrynie przyjmuje się, że badając podobieństwo oznaczeń należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy, dla którego decydujące znaczenie mają zbiorcze elementy porównywanych oznaczeń. Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Oznaczenia należy porównywać w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W przypadku znaków kombinowanych konieczne jest rozważenie podobieństwa wszystkich elementów porównywanych oznaczeń, ale elementy słowne mają decydujące znaczenie. Znaki towarowe porównuje się całościowo, ze szczególnym uwzględnieniem elementów o charakterze dystynktywnym i dominującym (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r., sygn. akt II SA 2778/01). Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego. Sprawdzanie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Zdaniem Sądu organ prawidłowo ustalił, że przeciwstawne znaki są oznaczeniami podobnymi na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej, znaczeniowej Porównując przedmiotowe znaki na wizualnej należy zgodzić się z organem, porównywane znaki wykazują wysokie podobieństwo. Oba znaki składają się z sześciu liter, z których aż pięć jest identycznych. Są to litery d, u, e, t, a. Znaki różnią się jedynie jedną literą. W znaku zgłoszonym jest to litera k, a w znaku wcześniejszym litera t. Różnica w jednej literze między oznaczeniami duetka i duetta może nie być zauważana przez odbiorców przy dokonywaniu zakupów towarów szybkiej konsumpcji jakimi są wyroby czekoladowe. Jedna litera jaką różnią się porównywane znaki nie jest wystarczająca do tego, aby znaki w sposób dostateczny odróżniały się od siebie, zwłaszcza w sytuacji gdy odmienność liter znajduje się na końcu oznaczenia. Należy bowiem pamiętać, że odbiorcy zauważają i zapamiętują przede wszystkim początki znaków niż ich końcówki. Akcentowane przez skarżącą występowanie w oznaczeniu "duetta" dwóch liter "t" obok siebie nie różnicuje w sposób wyraźny obydwu znaków. Także porównanie znaków na płaszczyźnie fonetycznej również prowadzi do wniosku, że znaki są podobne. Porównywane znaki składają się z trzech sylab, z których dwie pierwsze są identyczne. Są to sylaby "du" oraz "et". Jedynie ostatnia sylaba jest nieco inna w obu znakach. W znaku zgłoszonym jest to sylaba "ka", a w znaku wcześniejszym "ta". Różnica jest niewielka i nie wydaje się, aby mogła uchronić odbiorców od pomyłki w wyborze towarów, zwłaszcza w sytuacji gdy rdzeń konfrontowanych znaków - słowo "duet" - jest identyczny. Wbrew twierdzeniom skarżącej, zlepek spółgłosek "tt", w jej ocenie wskazujący na obcojęzyczne pochodzenie wyrazu "duetta", może nie być zauważany przez odbiorców przy dokonywaniu zakupów towarów szybkiej konsumpcji jakimi są wyroby czekoladowe. Należy zgodzić się z organem, że także analiza znaków w warstwie znaczeniowej wskazuje, że oba znaki są zbieżne pod względem znaczeniowym. Porównywane znaki bazują na tym samym temacie i będą kojarzyć się odbiorcom z tym samym określeniem tj. ze słowem duet, czyli z dwójką, czymś podwójnym, podwojonym itp. (za internetowym słownikiem wyrazów obcych Władysława Kopalińskiego "duet" z łaciny oznacza dwa - www.słownik- online.pl/index.php). Nie można zgodzić się ze stroną skarżącą, że znak towarowy "duetka" budzi przypadkowe skojarzenia wśród odbiorców. Potencjalny odbiorca będzie kojarzył obydwa znaki ze słowem duet. W przypadku towarów tego samego rodzaju, jak to ma miejsce odnośnie przedmiotowego znaku, niebezpieczeństwo pomylenia towarów opatrzonych porównywanymi znakami nie zostaje wyeliminowane a przedmiotowy znak może być potraktowany jako kolejny z serii chronionych znaków jednego przedsiębiorcy. Porównanie podobieństwa towarów i oznaczeń doprowadziło Urząd Patentowy do słusznego stanowiska, iż istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów polegającego w szczególności na skojarzeniu między znakami, co w świetle art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wyłącza udzielenie prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy. Ewentualne wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz j.w.). Odnosząc się do zarzutów skarżącej, wskazującego na wieloletnie używanie przez nią zgłoszonego znaku "Duetka" oraz na nieużywanie przez firmę F. GmbH z Niemiec swojego znaku towarowego w Polsce, wskazać należy, że wspólnotowy znak towarowy "duetta" zgłoszony został z wcześniejszym pierwszeństwem (i to już po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej) niż zgłoszony znak skarżącej, a fakt nie używania swojego znaku towarowego w Polsce nie ma znaczenia, gdyż badając znak organ bierze pod uwagę znaki, których ochrona obowiązuje na terytorium Polski (zgłoszone w trybie krajowym oraz jako znaki wspólnotowe) w oderwaniu od ich obecności na rynku, a zgodnie z obowiązującymi przepisami (w niniejszej sprawie zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.). W przedmiotowej sprawie zgłoszony znak towarowy "Duetka" podobny jest (jak wskazano powyżej) do chronionego z wcześniejszym pierwszeństwem wspólnotowego znaku towarowego "duetta". Podkreślić należy, że nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców, a wystarczy, by pojawiło się ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Zgodnie z przepisami ustawy – Prawo własności przemysłowej, w toczącym się przez Urzędem Patentowym RP postępowaniu zgłoszeniowym badanie pierwszeństwa między znakami towarowymi odbywa się z urzędu, a wskazywane przez skarżącą uwarunkowania rynkowe nie mają znaczenia. Mając powyższe na uwadze Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja odpowiada prawu, co w świetle art. 151 p.p.s.a. skutkuje oddaleniem skargi.