V SA/Wa 2213/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Siwek (spr.), Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Asesor WSA - Dorota Brzozowska, , Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2023 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 29 czerwca 2022 r. nr DIR-IXa.7343.95.2018.DZ.14; IK: 807337 w przedmiocie: określenie kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz [...] kwotę 13.974 zł (trzynaście tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Przedmiotem skargi [...] (dalej: "skarżąca",; skarżąca spółka", "strona", ‘[...]", "beneficjent") jest decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej (dalej: "Minister", "organ odwoławczy") z dnia 29 czerwca 2022 r. nr DIR-IXa.7343.95.2018.DZ.14 utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej jako "organ I instancji", "PARP") z dnia 22 maja 2018 r. nr DK/64/2018 określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w łącznej wysokości 315.687,07 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy. W dniu 4 lutego 2010 r. pomiędzy Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, a [...] zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...] (dalej "umowa"), przedmiotem której było dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]" (dalej "projekt"). Projekt miał być realizowany ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007¬2013, Działanie 3.1 Inicjowanie działalności innowacyjnej osi priorytetowej 3 Kapitał dla innowacji. W toku realizacji projektu PARP otrzymała informację, że w I półroczu 2014 roku w siedzibie [...] odbędzie się kontrola przeprowadzona przez Urząd Kontroli Skarbowej (dalej "UKS"). Kontrola UKS w siedzibie [...] zakończyła się 15 lipca 2014 r. Jej przedmiotem była weryfikacja realizacji projektu objętego umową o dofinansowanie nr [...]. W wyniku kontroli UKS ustalił, iż beneficjent dokonywał zakupów do projektu z pominięciem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164, dalej jako "u.p.z.p.") W ostatecznej wersji Rocznego Sprawozdania Audytowego z realizacji POIG za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r., którą PARP otrzymało w dniu 13 stycznia 2015 r. UKS (Instytucja Audytowa) podtrzymał stanowisko, że [...] jest zobowiązana do stosowania u.p.z.p. oraz zalecił, aby PARP skontrolowała pozostałe wnioski o płatność pod kątem ustaleń dokonanych podczas przeprowadzonej przez UKS kontroli. PARP podjęła czynności, które miały na celu ustalenie skutków finansowych niestosowania u.p.z.p. przez beneficjenta. Na zlecenie PARP w dniach 28-29 października 2014 r. [...] przeprowadziła kontrolę, która miała na celu ustalenie kwoty wydatków niekwalifikowanych w Projekcie, na podstawie wydatków rozliczonych we wszystkich wnioskach o płatność, pod kątem ich zgodności z zasadami konkurencyjności oraz z zamówieniami publicznymi. W wyniku kontroli sporządzono Raport z kontroli oraz Informację pokontrolną wraz z zaleceniami pokontrolnymi. W ramach kontroli ustalono, że beneficjent przyjął założenie, że nie podlega obowiązkowi stosowania u.p.z.p. oraz, że dokonuje zakupów w oparciu o "Regulamin zamówień [...]" z dnia 7 lipca 2007 r. ze zmianami z dnia 11 lutego 2008 r. oraz 4 kwietnia 2012 r. oraz 4 lipca 2012 r. W podsumowaniu kontroli sformułowano następujące zalecenie pokontrolne: "w uzgodnieniu z PARP należy zrealizować zalecenia pokontrolne UKS tj. zastosować korektę finansową wydatków kwalifikowanych w wysokości 25 %, które zgodnie z interpretacją UKS są dokonane bez zachowania odpowiedniej procedury zakupowej. W dniu 29 maja 2015 r. beneficjent złożył "Zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji Pokontrolnej", w których nie zgodził się z treścią informacji pokontrolnej oraz zawartych w niej zaleceń. W szczególności [...] podtrzymała swoje stanowisko, iż nie należy do kręgu zamawiających (podmiotów prawa publicznego), o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., stąd nie spełnia ona wszystkich przesłanek, o których mowa w powyższym przepisie oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE. Powołując się na orzeczenie ETS z dnia 15 stycznia 1998 r. oraz na nową Dyrektywę dot. zamówień publicznych nr 2014/24/UE z dn. 26 lutego 2014 r. wskazała przy tym, iż "w tym celu należy wyjaśnić, że podmiot który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których ten podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uważać za posiadające charakter przemysłowy i handlowy" - punkt 10 preambuły." Strona w treści złożonych zastrzeżeń stwierdziła, iż podejmuje i realizuje swoje działania dzięki samodzielnie pozyskanym środkom, o które ubiega się w konkurencji z podmiotami o tym samym bądź zbliżonym profilu działalności na rynku lokalnym oraz ogólnopolskim, realizacja jej zadań nie wynika z zaleceń jej właściciela, a właściciel w żadnym razie nie dotuje jej działalności. [...] stwierdziła również, że nie jest podmiotem prawa publicznego i realizuje swoje zadania statutowe, które to nie są zadaniami zaspokajającymi potrzeby powszechne, nie mające charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu przywołanego orzecznictwa ETS. Beneficjent dąży do maksymalizacji zysku, ponosząc ryzyko działalności gospodarczej, a ewentualna strata wynikająca z jej działalności nie jest pokrywana przez jednostkę sektora finansówfPublicznych. W opinii [...] w świetle orzecznictwa ETS nie można uznać, iż zalicza się on grona podmiotów prawa publicznego. Beneficjent utrzymywał zatem, że brak jest podstaw do stosowania przez niego przepisów u.p.z.p. (w tym przepisów dot. dzielenia zamówienia w celu uniknięcia stosowania przez zamawiającego przepisów u.p.z.p. dotyczących wartości szacunkowej). W wyniku powyższego, [...] zakwestionowała zasadność, prawidłowość i wysokość nałożonych korekt finansowych. W związku z powyższym pismem z dnia 46 listopada 2015 r. PARP nałożyła na stronę korektę finansową w wysokości 25% zgodnie z punktem 2 Tabeli nr 2 Taryfikatora i wezwała [...] do zwrotu kwot nienależnie wypłaconego dofinansowania wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania lub też zgodnie z art. 207 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 305 ze zm., dalej "u.f.p."), poprzez wyrażenie zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. We wskazanym wezwaniu PARP określona została kwota wydatków niekwalifikowanych w łącznej wysokości 315 687,07 zł. Beneficjent nie zwrócił środków wynikających z wezwania do zwrotu, w związku z czym PARP pismem z dnia 17 stycznia 2016 r. zawiadomiła Stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z ww. umowy o dofinansowanie. Decyzją z dnia 6 maja 2016 r. znak: DWO-14.3.1-512- 017/09 EK, PARP określił do zwrotu przez stronę kwotę 444 150,07 zł (w tym należność główna 315 687.07 zł oraz odsetki liczone jak dla zaległości podatkowych w wysokości 128 463,00 zł) oraz pomniejszyła o tą kwotę kolejna płatność, wynikająca z wniosku o płatność nr [...], na rzecz beneficjenta Od przedmiotowej decyzji skarżąca pismem z dnia 23 maja 2016 r. złożyła odwołanie do Ministra Rozwoju. Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia 13 października 2016 r., znak: DIR.IV.8311.131.2016.GG.8 uchylił w całości decyzję PARP z dnia 6 maja 2016 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I Instancji. Minister wskazał m.in., że organ I instancji nie przeprowadził własnego postępowania w celu weryfikacji, czy wnioski wynikające z ustaleń dokonanych podczas kontroli, przeprowadzonej przez UKS w [...] dla projektu nr [...], który był realizowany przez tego samego beneficjenta, są uzasadnione i mają swoje przełożenie również na projekt nr [...], którego dotyczy niniejsze postępowanie. Ponadto Minister wskazał, że organ I instancji winien wyjaśnić, które naruszenie zawarte w Taryfikatorze zidentyfikował. Powinien odnieść się także do przepisów rozporządzenia nr 10834/2006, szczególnie w kontekście definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 tego rozporządzenia. Pismem z dnia 21 grudnia 2016 r., PARP wezwała beneficjenta do przekazania m.in. obowiązujących regulaminów udzielania zamówień oraz kompletnej dokumentacji obejmującej postępowania ofertowe przeprowadzone w toku realizacji projektu. Pismami z dnia 28 kwietnia, 6 czerwca 2017 r. PARP wystąpiła do strony dodatkowo o przekazanie umów wraz z ewentualnymi aneksami oraz faktur dotyczących usług telekomunikacyjnych (telefonia stacjonarna i komórkowa) przedstawionych do rozliczenia w ramach projektu. Pismem z dnia 27 czerwca 2017 r. beneficjent przekazał dokumentację, a pismem z dnia 11 maja 2018 r. wypowiedział się on na temat zebranego materiału dowodowego. W treści przedmiotowego pisma strona podtrzymała przedstawione wcześniej (zarówno przed wszczęciem postępowania administracyjnego przez PARP jak i w toku postępowania odwoławczego) stanowisko w zakresie niepodlegania przez spółkę pod obowiązek stosowania przepisów u.p.z.p.. Dodatkowo poinformował, że w sprawie wystąpiło przedawnienie obowiązku zwrotu środków wynikające z art. 70 § 1 ustawy z dnia z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa(dalej jako o.p.), zgodnie z którym zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Przedawnienie uzasadnione jest tym, że korekty finansowe nałożone przez PARP w uchylonych już pierwotnych decyzjach organu dotyczyły dofinansowań wypłaconych na rzecz Spółki w szczególności w latach 2009-2012. Zdaniem [...] brak jest obecnie możliwości nałożenia korekt finansowych przez PARP. Decyzją z dnia 22 maja 2018 r. nr DK/64/2018 PARP, powołując się na art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 , ust. 11 i ust. 11a oraz art. 67 u.f.p. oraz § 14 ust. 3 umowy, określiła do zwrotu przez [...] kwotę 315.687,0=7 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W obszernym uzasadnieniu organ I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy. Następnie wskazał, że beneficjent dokonywał zakupów w oparciu o "Regulamin zamówień [...]" z dnia 7 lipca 2007 r. ze zmianami z dnia 11 lutego 2008 r. oraz 4 kwietnia 2012 r. oraz 4 lipca 2012 r, bez zastosowania u.p.z.p.. Strona zarówno przed wszczęciem postępowania jak i w toku postępowania odwoławczego dowodziła (zarówno bezpośrednio jak i działając przez pełnomocnika), że nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania u.p.z.p. PARP przywołał treść art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Następnie organ I instancji stwierdził, że [...] zgodnie ze statutem, została powołana w celu promocji gospodarczej oraz wspierania małych i średnich przedsiębiorstw w województwie [...]. Działalność ta była realizowana m.in.: poprzez doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, organizację targów i wystaw, reklamę, działalność pomocniczą związaną z pośrednictwem finansowym. Nie ulega wątpliwości, że działania [...] są skierowane do bliżej nieokreślonego kręgu adresatów. W toku postępowania nie ustalono, aby strona prowadziła jakąkolwiek działalność wytwórczą lub handlową. Wobec tego nie można uznać, iż jej działalność miała charakter przemysłowy lub handlowy. Zdaniem PARP w świetle stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku z dnia 28 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 2764/14 pub. Centralna Baza Orzecznictwa Sądów Administracyjnych), zgodnie z którym nieprowadzenie działalności przemysłowej i handlowej przez podmiot prawa publicznego, należy przyjąć, iż spełnia on przesłanki o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., a tym samym zasadne jest twierdzenie iż Beneficjent powinien stosować przepisy u.p.z.p. Ponadto organ I instancji dodał, że [...] pełni rolę Regionalnej Instytucji Finansującej (dalej "RIF") w rozumieniu art. 6d ustawy z dnia 9 listopada 2000 roku o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Organ powołał się także na treści opinii sporządzonej przez grupę doradczą [...] (kwiecień 2013 r.), w myśl której [...] jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. PARP wskazał, że w niniejszej sprawie oraz w odniesieniu do usług dotyczących telefonii stacjonarnej strona nie tylko nie wywiązała się z ciążącego na niej obowiązku wynikającego z przepisów u.p.z.p., a wręcz dokonała zakupu z pominięciem jakichkolwiek trybów konkurencyjnych (a więc nawet gdyby nie była zobligowana do stosowania u.p.z.p. to i tak nie przeprowadziła żadnych czynności wymaganych umową, czym naruszyła § 11 ust. 3 umowy). Stanowisko to potwierdził również sam beneficjent, który w ramach przedstawianych wyjaśnień oświadczył, że zawarł nową umowę z dotychczasowym dostawcą usług (TP S.A.) z uwagi na zmianę siedziby i konieczność zapewnienia świadczenia tychże usług, przez określony czas, w obydwu lokalizacjach (starej i nowej). W opinii PARP takie stanowisko nie znajduje uznania ponieważ zmiana siedziby przez [...] musiała być działaniem zaplanowanym i odpowiednio logistycznie przygotowanym. Z tego względu beneficjent powinien był przewidzieć konieczność zapewnienia dostępu odpowiedniej usługi z zakresu telefonii stacjonarnej oraz tak rozplanować podejmowane czynności aby móc przeprowadzić stosowne postępowanie przetargowe z zachowaniem właściwych przepisów i trybów wynikających z u.p.z.p. W opinii organu I instancji w sprawie nie wystąpiły żadne niestandardowe czy też niemożliwe do przewidzenia okoliczności, które uniemożliwiłyby stronie podjęcie takich działań. Trudno bowiem uznać, że zmiana siedziby (co nie jest działaniem nagłym i niespodziewanym) uzasadnia całkowite odstąpienie od zastosowania procedury przetargowej. Z tego względu należy uznać, że podjęte działania były w całości zawinione przez beneficjenta. PARP podkreśliła, że w sprawie zastosowana została stawka korekty w wysokości 25% (punkt 2 Tabeli nr 2 Taryfikatora oraz punkt 31 Tabela nr 2 Taryfikatora), tj. tożsama z korektą wskazaną w wezwaniu do zwrotu i uchylonej decyzji PARP. Mając na uwadze wystąpienie w toku jednego postępowania dwóch ww. uchybień organ I instancji zobligowany jest do zastosowania stawki % korekty w wyższej wysokości (25% - stawka jest tożsama dla punktu 2 oraz 31) oraz z tego względu nie znajduje podstaw do jej obniżenia czy też miarkowania. Jednocześnie PARP podkreślił, że w sytuacji gdyby spółka dokonała zakupów, nie tylko z naruszeniem u.p.z.p. ale także z naruszeniem zasady konkurencyjności, to zastosowanie znalazłaby stawka korekty wynikająca z punktu 1 Tabeli nr 2 Taryfikatora (100%) co byłoby dla beneficjenta znacznie bardziej dotkliwe. W odniesieniu do wszystkich pozostałych zamówień/postępowań (wyliczonych w Tabeli nr 3, strony 41-48 decyzji), które były uprzednio kwestionowane przez PARP oraz które w toku niniejszego postępowania, poddane zostały ponownej weryfikacji na podstawie przekazanej dokumentacji źródłowej, beneficjent realizował je na podstawie swoich regulaminów oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności, która wynikała § 11 ust. 3 umowy. Tym niemniej taki tryb realizacji zamówień dopuszczalny jest jedynie dla podmiotów, które nie są zobligowane do stosowania przepisów u.p.z.p.. W niniejszej sprawie PARP stwierdziła, że beneficjent miał obowiązek stosowania przepisów u.p.z.p., co zostało potwierdzone przez organ I instancji zarówno w zgromadzonym materiale dowodowym (wyniki kontroli, opinia grupy [...]) jak i w toku postępowania administracyjnego. W tej sytuacji pomimo, że beneficjent dokonywał zakupów zgodnie z zasadą konkurencyjności to jednak błędnie uznał, że jest podmiotem uprawnionym do niestosowania u.,p.z.p. Realizacja zamówień (usług, dostaw i innych) w oparciu o zasadę konkurencyjności oraz regulaminy własne strony jest działaniem znacznie mniej sformalizowanym niż tryby postępowań przetargowych wskazanych w u.p.z.p.. W szczególności brak formalizmu ogranicza się do tego, że zamówienia realizowane na podstawie § 11 ust. 3 i 4 (czyli przy wartości zamówień równych lub większych niż 14 000,00 euro netto) umowy umożliwiały beneficjentowi kierowanie ofert jedynie do trzech potencjalnych i wybranych przez siebie usługodawców. Nawet jeżeli strona zdecydowała się skierować zapytania ofertowe do większej ilości potencjalnych oferentów to przecież nie można w żadnej mierze uznać, że informacja w tym zakresie dotarła do wszystkich zainteresowanych. Natomiast przy zamówieniach poniżej 14 000,00 euro beneficjent nie miał nawet obowiązku stosować się do powyższych uregulowań, a zobligowany był jedynie do zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości, przy bardzo dużej swobodzie co do oceny spełnienia tych zasad (§ 11 ust. 2 umowy). W ten sposób realizowane zamówienia nie miały wiec charakteru powszechnie dostępnego, tj. możliwego do realizacji przez bliżej nieokreślony (ale jednocześnie znacznie szerszy) krąg odbiorców, zarówno w kraju jak i poza jego granicami. Rygoryzm u.p.z.p. nakazuje natomiast zamawiającemu publikację ogłoszeń o prowadzonych postępowaniach przetargowych przynajmniej w stosownym biuletynie (Biuletyn Zamówień Publicznych znajdujący się m.in. na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych). Odstąpienie od tego trybu dopuszczalne jest wyjątkowo oraz w odniesieniu do jedynie drobnych zamówień. W niniejszej sprawie beneficjent, nie stosując przepisów u.p.z.p. do całości (wszystkich) realizowanych przez siebie zamówień, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, odstąpił od obowiązku informowania o zamiarze przeprowadzenia postępowań czym w sposób znaczący spowodował ograniczenie konkurencji. W tej sytuacji zastosowana przez organ I instancji stawka korekty jest w pełnie uzasadniona. PARP uwzględniła w tej sytuacji, że Beneficjent realizował, w ramach projektu, zamówieniu w oparciu o zasadę konkurencyjności, a więc nie w sposób zupełnie dowolny. Pozwoliło to na zastosowanie stawki korekty wynikającej z punktu 2 oraz 31 Tabeli nr 2 Taryfikatora (25%), ponieważ w przeciwnym wypadku zastosowanie znalazłaby stawka korekty wynikająca z punktu 1 Tabeli nr 2 Taryfikatora (100%) co byłoby dla beneficjenta znacznie bardziej dotkliwe. Jednocześnie mając na uwadze zbieg obydwu uchybień organ I instancji zobligowany jest do zastosowania stawki % korekty w wyższej wysokości (25%) oraz z tego względu nie znajduje podstaw do jej obniżenia czy też miarkowania. PARP wskazała, że wbrew twierdzeniom skarżącej spółki w przedmiotowej sprawie nie zachodzi instytucja przedawnienie. Strona wskazała, że zgodnie z art. 70 § 1 o.p. zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Jednakże przepis ten mógłby być zastosowany w toku postępowania odpowiednio w sytuacji, gdyby kwestia ta nie została uregulowana w obowiązujących przepisach wprost. Natomiast w ocenie PARP zastosowanie ma art. 66a ust. 1 u.f.p. W przedmiotowym postępowaniu brak jest w obrocie prawnym decyzji ostatecznej wydanej na podstawie art. 207 u.f.p. oraz na dzień wydania niniejszego rozstrzygnięcia nie nastąpiła wypłata salda końcowego, o której mowa w ww. przepisie wobec czego bieg terminu przedawnienia nawet się nie rozpoczął, a tym bardziej więc nie można uznać, że przedawnienie już nastąpiło. Strona wniosła odwołanie od powyższej decyzji. Minister Funduszy i Polityki Regionalnej decyzją z dnia z dnia 29 czerwca 2022 r. nr DIR-IXa.7343.95.2018.DZ.14 utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił ustalenia i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji PARP. Odnosząc się do argumentacji skarżącej spółki dotyczącej działania w warunkach konkurencji, organ wyjaśnił, iż okoliczność ta sama w sobie nie pozwala uznać, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. Fakt, że na rynku istnieje konkurencja, nie musi oznaczać, że zaspokajana przez konkurujących przedsiębiorców potrzeba ma charakter handlowy lub przemysłowy. Oznaczałoby to bowiem, że z potrzebami powszechnymi, niemającymi charakteru przemysłowego ani handlowego, mielibyśmy do czynienia wyłącznie tam, gdzie nie działają podmioty prywatne. Co więcej, w ocenie TSLIE (wyrok z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96), ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, dla których zaspokajania dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia. Ustosunkowując się do argumentacji, że [...] brała udział w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, które zakończyły się podpisaniem ze spółką umów, organ wyjaśnił, że powyższe nie przesądza o statusie spółki, gdyż instytucja zamawiająca może zawrzeć umowę z każdym podmiotem, który złożył ofertę i został uznany za odpowiedni w celu zapewnienia realizacji danego zamówienia, niezależnie od posiadanego przez dany podmiot statusu (podmiot prawa prywatnego, czy też podmiot prawa publicznego). Minister zaznaczył w okresie zbliżonym do czasu, kiedy były realizowane kwestionowane zamówienia, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych szczegółowo przeanalizował charakter działalności [...] i jej strukturę właścicielską i przyjął, że spółka kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z,p, zobowiązanych do stosowania u.p.z.p. W piśmie Dyrektora Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 16 października 2013 r., znak: [...], wyjaśniono, że w sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, a zaczęła prowadzić także działalność nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeśli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. W powyższym piśmie wskazano, że rodzaj działalności, dla której prowadzenia została utworzona [...], mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Usługi świadczone przez spółkę są bowiem ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem samorządu województwa m.in. w zakresie rozwoju przedsiębiorczości, przeciwdziałania bezrobociu, wspierania wspólnot lokalnych, które służą pożytkowi społeczności regionu, co nadaje im przymiot usług powszechnych. Odnosząc się do zgłoszonych przez stronę wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodów z wymienionych dokumentów, organ odwoławczy wyjaśnił, że zapoznał się z wszystkimi przedłożonymi przez stronę dokumentami i przeanalizował je w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Minister na tej podstawie poczyniła takie same ustalenia, jak organ I instancji i podtrzymuje, że [...] przy udzielaniu zamówień oraz nabywaniu towarów i usług w ramach projektu powinna stosować przepisy u.p.z.p. Odmienna ocena okoliczności sprawy i dowodów zgromadzonych przez PARP od oceny zaprezentowanej przez stronę i wyprowadzenie na ich podstawie własnych wniosków (np. w zakresie okoliczności pełnienia przez [...] roli RIF) nie stanowi o tym, że organ I instancji błędnie ustalił stan faktyczny sprawy i uchybił przepisom postępowania administracyjnego dotyczącym konieczności rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego. Ustosunkowując się do kwestii przedawnienia, organ odwoławczy wskazał, że z aktualnej linii orzeczniczej Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że do przedawnienia zobowiązania zwrotowego przepisów Ordynacji podatkowej nie stosuje się. Od 2 września 2017 r. to art. 66a u.f.p. określa termin przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. który wynosi 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja o zapłacie odsetek albo decyzja określająca kwotę do zwrotu środków stała się ostateczna albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później. Biorąc pod uwagę, że wypłata salda końcowego w nastąpiła 28 grudnia 2018 r., w tej sprawie nie zachodzi przesłanka przedawnienia. W skardze na powyższą decyzję [...] zarzuciła organowi naruszenie : 1) przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.zp. oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE Rady i Parlamentu Europejskiego z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi (Dz. U. UE z 2004 r., seria L 134, ze zm., dalej jako "Dyrektywa 2004/18/WE") w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej jako "k.p.a.") poprzez zaaprobowanie błędnego stanowiska organu I instancji, iż spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, w związku z czym spółka powinna zostać zakwalifikowana do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. (tzw. podmiotów prawa publicznego), zobowiązanych do stosowania przepisów u.p.z.p. przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych. Ponadto organ II instancji błędnie utożsamił przesłankę utworzenia "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" jak stanowi u.p.z.p. z przesłanką utworzenia "w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym" zawartą w art. 1 ust. 9 Dyrektywy nr 2004/18/WE. Tymczasem mając na uwadze, iż: ■ okoliczności utworzenia [...] nie wskazują, iż jest to jednostka utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (ani w akcie założycielskim ani w statucie Spółki nie został wskazany szczególny cel jej utworzenia w postaci zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego), ■ [...] powadzi działalność w warunkach konkurencji (spółka konkuruje z podmiotami o zbieżnym profilu działalności zarówno na rynku lokalnym, jak i ogólnopolskim), ■ działalność [...] jest prowadzona zgodnie z zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ■ [...] zarządzana jest zgodnie z kryteriami efektywności i rentowności, a jej działalność nastawiona jest na zysk (spółka z uzyskanych przychodów finansuje swoją działalność, reguluje zobowiązania wobec kontrahentów oraz Skarbu Państwa oraz pokrywa wszelkie inne wydatki), ■ [...] jest jednostką samofinansującą - spółka ponosi pełne ryzyko strat finansowych wynikających z prowadzonej działalności, a jej działalność nie jest finansowana ze środków publicznych (działalność spółki nie jest dotowana i nie jest ona podmiotem żadnych ulg i korzyści ze strony podmiotów publicznych), ■ [...] nie powierzono wykonywania zadań związanych z zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, ale spółka samodzielnie pozyskuje zlecenia w warunkach konkurencji, ■ [...] jest podmiotem samodzielnym - spółka we własnym zakresie określa sposoby osiągania celów gospodarczych, dla realizacji których została założona, ■ [...] działa w sposób autonomiczny - spółka jest samodzielna i samorządna, tj. jej właściciel nie ingeruje w działalność [...], poza zwykłym nadzorem właścicielskim, należy uznać, iż skarżąca nie spełnia przesłanek uznania za podmiot ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., albowiem spółka prowadzi działalność komercyjną i handlową. Tym samym brak było podstaw do zastosowania wobec [...] przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 2) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego polegające na błędnym przyjęciu w ślad za organem I instancji, że spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego. Tymczasem mając na uwadze okoliczności faktyczne występujące w niniejszej sprawie, a w szczególności, iż: ■ okoliczności utworzenia [...] nie wskazują, iż jest to jednostka utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (ani w akcie założycielskim ani w statucie spółki nie został wskazany szczególny cel jej utworzenia w postaci zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego), ■ [...] powadzi działalność w warunkach konkurencji (spółka konkuruje z podmiotami o zbieżnym profilu działalności zarówno na rynku lokalnym, jak i ogólnopolskim), ■ działalność [...] jest prowadzona zgodnie z zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej, ■ [...] zarządzana jest zgodnie z kryteriami efektywności i rentowności, a jej działalność nastawiona jest na zysk (spółka z uzyskanych przychodów finansuje swoją działalność, reguluje zobowiązania wobec kontrahentów oraz Skarbu Państwa oraz pokrywa wszelkie inne wydatki), ■ [...] jest jednostką samofinansującą - spółka ponosi pełne ryzyko strat finansowych wynikających z prowadzonej działalności, a jej działalność nie jest finansowana ze środków publicznych (działalność spółki nie jest dotowana i nie jest ona podmiotem żadnych ulg i korzyści ze strony podmiotów publicznych), ■ [...] nie powierzono wykonywania zadań związanych z zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, ale spółka samodzielnie pozyskuje zlecenia w warunkach konkurencji, ■ [...] jest podmiotem samodzielnym - spółka we własnym zakresie określa sposoby osiągania celów gospodarczych, dla realizacji których została założona, ■ [...] działa w sposób autonomiczny - spółka jest samodzielna i samorządna, tj. jej właściciel nie ingeruje w działalność [...], poza zwykłym nadzorem właścicielskim, brak było podstaw do uznania, iż spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, albowiem w rzeczywistości spółka prowadzi działalność komercyjną i handlową. 3) przepisów art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak uwzględnienia celu, w którym wprowadzone zostały ww. przepisy. Minister w ślad za PARP uznał, iż spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym nie mających charakteru przemysłowego, ani handlowego, w związku z czym spółka powinna zostać zakwalifikowana do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 u/ p.z.p. (tzw. podmiotów prawa publicznego). Powyższe stanowisko oznacza pominięcie celu, w którym wprowadzony został przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. (implementujący przepis art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE). Wskazane regulacje zostały bowiem uchwalone w celu zagwarantowania rynkowych kryteriów nabywania towarów i usług przez podmioty publiczne, które funkcjonując na zasadach nierynkowych mogłyby doprowadzić do poważnych zaburzeń konkurencji na rynku. Za wskazanym rozumieniem celu wprowadzenia regulacji art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przemawia również treść Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE z 2014 r., seria L 94/65, str. 134 ze zm., dalej jako "Dyrektywa 2014/24/UE"), która w punkcie (10) doprecyzowuje znaczenie, jakie należy nadawać terminowi "podmioty prawa publicznego", nie zmieniając jednocześnie dotychczasowego brzmienia przedmiotowej definicji, ustalonego na gruncie Dyrektywy 2004/18/WE. W istocie regulacja Dyrektywy 2014/24/UE stanowi odzwierciedlenie kierunku intereptacyjnego unijnego prawodawcy, w zakresie definiowania pojęcia "podmiotu prawa publicznego", wypracowanego w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W związku z powyższym, w niniejszym postępowaniu rozstrzygnięcie powinno zostać oparte na regulacjach Dyrektywy 2004/18/WE, jednakże wykładnia jej przepisów powinna uwzględniać jako przesłankę interpretacyjną treść przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, w tym w szczególności pkt 10 jej Preambuły. Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że termin transpozycji Dyrektywy 2014/24/UE upłynął dnia 18 kwietnia 2016 r., a zatem po dniu wszczęcia postępowania. Motyw (10) Preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE jedynie objaśnia, w jaki sposób należy rozumieć definicję "podmiotu prawa publicznego" zawartą w Dyrektywie 2004/18/WE, w żaden sposób nie wprowadzając nowego znaczenia wskazanego terminu. Zdaniem skarżącej podobnie Minister powinien był uwzględnić kierunek interpretacyjny, ukształtowany przez polskiego ustawodawcę, w zakresie znaczenia jakie nadawane jest terminowi "podmiot prawa publicznego". Ustawodawca dał wyraz prezentowanemu do tej pory stanowisku w Ustawie o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, uchwalonej przez Sejm w dniu 13 maja 2016 r. Wskazaną ustawą nowelizującą do u.p.z.p. wprowadzono zmianę, zgodnie z którą podmiotu działającego w zwykłych warunkach rynkowych, którego celem jest wypracowanie zysku i który ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności gospodarczej nie można traktować jako podmiotu prawa publicznego. Powyższe podejście ugruntowało się także w orzecznictwie sądowym - konieczność odniesienia znowelizowanych przepisów u.p.z.p. do poprzedniego stanu prawnego potwierdzają wyroki NSA: z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt I GSK 2102/18; z dnia 9 czerwca 2021 r., sygn. akt I GSK 1786/18; z dnia 27 maja 2021 r" sygn. akt I GSK 1765/18; z dnia 19 grudnia 2019 r., sygn. akt I GSK 1532/18; z dnia 14 listopada 2019 r., sygn. akt I GSK 1436/18; z dnia 6 listopada 2019 r., sygn. akt I GSK 1396/18. W sytuacji zatem, w której z okoliczności faktycznych wynika jednoznacznie, iż [...] jest podmiotem nastawionym na osiąganie zysku, samodzielnie ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności w zwykłych warunkach rynkowych, działa zgodnie z zasadami konkurencyjności, brak jest podstaw do stosowania wobec spółki przepisów u.p.z.p., gdyż Minister pominął cel, w którym wprowadzony został przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. 4) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 67 u.f.p. w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niewystarczające uwzględnienie wyjaśnień i okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, które były podnoszone przez stronę i znajdują się w aktach niniejszego postępowania, a ponadto błędne uznanie, że organ I instancji zgromadził w sprawie, a następnie rzetelnie rozpatrzył całokształt materiału dowodowego, który umożliwiał podjęcie rozstrzygnięcia, właściwie stosując przepisy prawa. Skarżąca wskazała, że w odpowiedzi na pismo z dnia 19 maja 2015 r., zawierające Informację Pokontrolną sporządzoną przez [...]., [...] przedstawiła wyczerpujące wyjaśnienia, zgodnie z którymi regulacja art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. nie ma zastosowania do Spółki. W piśmie [...] z dnia 29 maja 2015 r. pn. "[...]" oraz w piśmie [...] z dnia 14 sierpnia 2015 r., którym Spółka odmówiła podpisania Informacji Pokontrolnej [...] przedstawiła argumentację, która jednoznacznie potwierdzała, iż spółka nie należy do kręgu podmiotów prawa publicznego o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. W przedmiotowych wyjaśnieniach w szczególności wskazano, iż: ■ [...] nie została powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (w akcie założenia [...] oraz jej statucie nie został zastrzeżony cel utworzenia w postaci zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego), ■ [...] działa na warunkach wolnorynkowych, ■ [...] działa w celu osiągnięcia zysku, ■ [...] ponosi ryzyko związane z prowadzoną działalnością, obejmujące ryzyko strat finansowych, ■ w świetle prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., dokonanej w świetle orzecznictwa TSUE (wyroki z dnia 10 listopada 1998 r. BFI Holding C-360/96, z dnia 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agora and Excelsior, z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01 Korhonen, z dnia 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 Cambridge), [...] nie spełnia przesłanek uznania jej za podmiot prawa publicznego, ■ audyty prowadzone dotychczas w [...] potwierdzają brak obowiązku stosowania przepisów u.p.z.p. (np. Raporty kwartalne [...] pełniącej rolę Regionalnej Instytucji Finansowej na terenie województwa [...] z audytów wydatków za 2011 rok, przeprowadzone przez [...] oraz [...]) Pomimo, iż przedmiotowe pisma strony znajdują się w aktach sprawy, Minister całkowicie zignorował zaprezentowane w nich argumenty spółki i w żaden sposób się do nich nie ustosunkował, nie dokonując analizy dokumentów ani także zajętego przez [...] stanowiska. Tymczasem przedstawione przez [...] okoliczności, w szczególności przesłanki uznania jednostki za podmiot publiczny wynikające z orzecznictwa TSUE, jednoznacznie dowodziły, iż spółka wbrew twierdzeniom organów nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów u.p.z.p. 5) przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 u.f.p. poprzez ich zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkujących utrzymaniem w mocy decyzji, którą [...] została zobowiązana do zwrotu tych środków, oraz którą na stronę została nałożona korekta finansowa, o wartość której PARP pomniejszyła kwotę kolejnej płatności na rzecz spółki. Tymczasem w świetle okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie oraz obowiązujących przepisów brak było podstaw do utrzymania w mocy decyzji PARP. W niniejszej sprawie stanowisko organu I instancji o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oparte zostało o błędne ustalenia o naruszeniu przez skarżącą przepisów u.p.z.p., które w rzeczywistości nie wystąpiło. Tym samym nałożenie na spółkę, na mocy decyzji PARP, korekty finansowej, o wartość której pomniejszono następnie kwotę kolejnej płatności (wypłacanej na podstawie wniosku o płatność nr [...]) na rzecz [...], stanowiło działanie nieprawidłowe, skoro skarżąca w istocie nie naruszyła przepisów u.p.z.p., nie będąc zobowiązaną do ich stosowania. 6) przepisów art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE 2006, Nr L 210/25, dalej jako "Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 67 u.f.p., poprzez błędne przyjęcie przez Ministra, iż wskazane w zaskarżonej decyzji rzekome naruszenia przepisów u.p.z.p. spowodowały szkodę polegającą na sfinansowaniu nieuzasadnionych wydatków. Tymczasem analiza decyzji organu I instancji, a w ślad za nią zaskarżonej decyzji organu II instancji, utrzymującej ją w mocy, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że organy nie wykazały, iż rzekome naruszenia przepisów u.p.z.p. spowodowały sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Minister zaaprobował okoliczność ograniczenia się przez PARP do wskazania, że zgodnie z postanowieniami umowy spółka była zobowiązana do stosowania ustawy u.p.z.p., wobec czego niedopełnienie tego obowiązku stanowi naruszenie procedur uzasadniające nałożenie korekty finansowej, nie wskazując jednak ani w jaki sposób doszło do ewentualnej szkody w budżecie unijnym, ani też jakiego rodzaju szkoda mogła powstać/powstała. Tymczasem w świetle regulacji unijnych oraz krajowych, w tym w szczególności biorąc pod uwagę przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, nakładanie korekty finansowej jest uprawnione wyłącznie w przypadku naruszenia kwalifikowanego, tj. takiego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Obowiązkiem PARP było zatem wykazanie w decyzji ponad wszelką wątpliwość, iż powyższe okoliczności wystąpiły. W konsekwencji doszło do naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w związku z art. 67 ust. 1 pkt 1 u.f.p. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji i utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy, w sytuacji gdy brak było podstaw do nałożenia korekt finansowych na stronę. 7) przepisów art. 6, art. 7, art. 9 oraz art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 207 § 1 w zw. z art. 67 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE poprzez utrzymanie w mocy decyzji zobowiązującej [...] do zwrotu środków pochodzących z dofinansowania, z pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Minister zaaprobował brak oceny przez organ I instancji stwierdzonych podczas kontroli naruszeń w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji spółki, co zaowocowało nałożeniem na [...] korektę finansową, której samodzielne źródło wymiaru stanowił Taryfikator. W związku z wyżej wskazanymi domniemanymi naruszeniami u.p.z.p., nałożono na skarżącą tzw. korektę finansową w wysokości 25%. Wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. To ustalenie wartości nieprawidłowości powinno więc stać się punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej. W zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wykazano ani charakteru naruszeń, ani też konsekwencji ewentualnych naruszeń w sferze skutków finansowych dla wydatków finansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. W następstwie powyższego arbitralnie przyjęto wymiar korekty finansowej, tj. 25%. W zaskarżonej decyzji organ nie wyjaśnił w sposób dostatecznie jasny, czy zastosowany wskaźnik korekty był uzasadniony w świetle okoliczności faktycznych w sprawie oraz czy nie powinien zostać miarkowany (pomniejszony), w szczególności z uwagi na okoliczności występujące w sprawie (wątpliwości co do obowiązku stosowania przepisów u.p.z.p. przez spółkę) oraz wagę i charakter (rzekomych) naruszeń. Z powyższych względów doszło w sprawie do naruszenia przepisów art. 6, art. 7, art. 9 oraz art. 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 207 § 1 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE. 8) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. poprzez uznanie, że organ I instancji w swojej decyzji uwzględnił wskazania co do dalszego postępowania (okoliczności, które są istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy), wyrażone w decyzji Ministra z dnia 31 października 2016 r. nr DIR.IV.8311.133.2016.RD.8 Minister w decyzji z dnia 13 października 2016 r., którą uchylił pierwotną decyzję PARP, zawarł szereg wskazań co do dalszego postępowania, które w jego ocenie były niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ II instancji błędnie, jednak uznał, że wydając decyzję PARP nie pominął większości przedmiotowych zaleceń, a w szczególności w ocenie strony: a) PARP powinien dokonać samodzielnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz samodzielnej analizy dokumentacji, w tym wyników kontroli przeprowadzonej przez UKS w [...] oraz [...], ze szczególnym uwzględnieniem kwestii podlegania przez spółkę regulacjom u.p.z.p., b) PARP ponownie przeprowadzając postępowanie powinien odnieść się do wniosków spółki zawartych w odwołaniach od zaskarżonych pierwotnych decyzji PARP o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych przez [...] dokumentów, stanowiących załączniki do ww. odwołań, c) sporządzając nowe decyzje w sprawie PARP powinien, w myśl zasady przekonywania, w sposób jasny i klarowny uzasadnić własne stanowisko (wynikające z samodzielnej analizy materiału dowodowego), zarówno co do faktów jak i co do prawa, tak aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności sprawy zostały dogłębnie i wnikliwie rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją. Brak uwzględnienia przez PARP wskazanych przez Ministra okoliczności, które należało wziąć pod uwagę przy rozpatrzeniu sprawy, spowodował, iż zaskarżona decyzja sankcjonuje naruszenie przez organ I instancji przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p.. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą prawdy obiektywnej, zasadą zaufania do organów administracji publicznej oraz zasadą przekonywania jest sytuacja, w której PARP wydając rozstrzygnięcie ignoruje wskazania organu wyższej instancji co do dalszego postępowania (okoliczności, które są istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy), a Minister takie działanie aprobuje. 9) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 i § 2, art. 78 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w związku z art. 67 u.f.p. poprzez uznanie, że powołany dotychczas przez organ I instancji materiał dowodowy jest wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji gdy organ I instancji zignorował wnioski dowodowe przedstawione przez skarżącą w odwołaniu od pierwotnej decyzji PARP, mimo, że zwrócił na nie uwagę Minister w decyzji z dnia 13 października 2016 r., w której wskazał, iż odniesienie się przez PARP do wniosków spółki jest obowiązkiem organu pierwszej instancji. Skarżąca podkreśliła, że ww. decyzja Ministra z dnia 13 października 2016 r. zapadła w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Oznacza to, że zaistniała konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie wykraczającym poza możliwości uzupełnienia go przez organ odwoławczy. Braki w materiale dowodowym nie zostały przez PARP uzupełnione, a tym samym stan faktyczny w niniejszej sprawie nadal jest niekompletny, nie stanowiąc właściwej podstawy do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Tym samym niewystarczające jest wyjaśnienie organu II instancji, że zapoznał się z wszystkimi przedłożonymi przez stronę dokumentami i przeanalizował je w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a ponadto na tej podstawie poczynił takie same ustalenia, jak organ I instancji i podtrzymuje, że [...] przy udzielaniu zamówień oraz nabywaniu towarów i usług w ramach projektu powinna stosować przepisy u.p.z.p. 10) przepisu art. 66a ust. 1 u.f.p. i art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017, poz. 1475) poprzez błędne przyjęcie, że przepis art. 66a ust. 1 u.f.p. znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, w której nie obowiązywał on w dacie wszczęcia niniejszego postępowania ani w dacie, w której wystąpiły rzekome nieprawidłowości, w zw. z czym pozostaje bez wpływu na ustalenie okresu przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków. Organ w zaskarżonej decyzji uznał, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje przepis art. 66a ust. 1 ustawy o finansach publicznych, który wszedł w życie w dniu 2 września 2017 r., zatem długo po wszczęciu postępowania, a także długo po dacie, w której wystąpiły rzekome nieprawidłowości stwierdzone przez PARP i Ministra. Tymczasem brak jest przepisów przejściowych uzasadniających stosowanie ww. przepisu w niniejszej sprawie, tj. retroaktywnie. Z ww. względów przepis art. 66a ust. 1 u.f.p. nie może być podstawą do rozstrzygania o ewentualnym przedawnieniu postępowania, zaś podstawą tą mogą być albo przepisy Ordynacji podatkowej (wskazane w odwołaniu od decyzji PARP z maja 2018 r.), albo przepisy rozporządzenia 2988/95. Brak podstaw do zastosowania w sprawie takiej jak niniejsza przepisu art. 66a ustawy o finansach publicznych potwierdza wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 21 czerwca 2022 r., sygn. I SA/Rz 13/22. Gdyby Minister określił właściwą podstawę prawną rozstrzygnięcia kwestii przedawnienia w niniejszej sprawie doszedłby do odmiennych wniosków i umorzył postępowanie z uwagi na wystąpienie przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków. 11) przepisu art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1 z dnia 1995.12.23), dalej jako rozporządzenie 2988/95, poprzez brak dostrzeżenia, że w niniejszej sprawie doszło do przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków z uwagi na upływ okresu odpowiadającego podwójnemu terminowi okresu przedawnienia od dnia ustania rzekomych nieprawidłowości. Przepis art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 określa początkową i końcową datę przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, wskazując także zdarzenia powodujące przerwanie biegu terminu przedawnienia. Gdyby Minister poddał przedmiotowy przepis analizie, dostrzegłby, że od ustania rzekomych nieprawidłowości, zgodnie z nomenklaturą rozporządzenia 2988/95, upłynęło ponad 8 lat, a zatem maksymalny, tj. podwójny termin okresu przedawnienia określonego w rozporządzeniu 2988/95. [...] zwrócił uwagę, że za datę ustania nieprawidłowości należy przyjąć datę 12 grudnia 2013 r., albowiem w tej dacie wystąpiła ostatnia z rzekomych nieprawidłowości w niniejszej sprawie, polegająca na poniesieniu wydatku przez [...] wynikającego z wystawionej przez [...] w dniu 6 grudnia 2013 r. faktury nr [...] (na podstawie umowy z dnia 26 listopada 2013 r.) w kwocie 11 685 zł brutto, bez zastosowania przepisów u.p.z.p. W konsekwencji należy wskazać, że zobowiązanie do zwrotu środków przedawniło się 12 grudnia 2021 r. Wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło już po ww. dacie, w związku z czym Minister winien był uchylić decyzję PARP i umorzyć postępowanie, a nie oddalić odwołanie Spółki. W świetle powyższego skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, a także decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania na rzecz skarżącej. W bardzo obszernym uzasadnieniu skargi rozwinięto powyższe zarzuty skargi. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.), dalej: "p.p.s.a", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, że w sprawie naruszono przepisy - czy to prawa materialnego, czy postępowania - sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia. Jednocześnie, stosownie do treści przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd, kierując się tymi przesłankami uznał, że zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia z dnia 29 czerwca 2022 r. nr DIR-IXa.7343.95.2018.DZ.14 utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej jako "organ I instancji", "PARP") z dnia 22 maja 2018 r. nr DK/64/2018 określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w łącznej wysokości 315.687,07 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Wskazać należy, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jednocześnie ust. 8 powołanego przepisu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust.2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Stosownie do brzmienia art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. - po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Pod pojęciem "procedur", o których mowa w art. 184 u.f.p. należy rozumieć między innymi postanowienia umowy o dofinansowanie. Zgodnie z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p. (tj. m.in. środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Procedurami, o których mowa w art. 184 u.f.p. są bezsprzecznie m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie (por. wyrok NSA z 13 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2109/14), których poprzez jej podpisanie beneficjent zobowiązał się przestrzegać. Natomiast rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, w art. 70 ust. 1 lit. b nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji Europejskiej i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tego przepisu warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec tego w celu wywiedzenia, że dane zachowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość musi ono jednocześnie: 1) wynikać z jego działania lub zaniechania, 2) stanowić naruszenie prawa, 3) powodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, 4) w konsekwencji powyższego doszło lub mogłoby dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W niniejszej sprawie w dniu 4 lutego 2010 r. pomiędzy Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, a [...] zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...], przedmiotem której było dofinansowanie realizacji projektu pn. "[...]". Projekt miał być realizowany ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007¬2013, Działanie 3.1 Inicjowanie działalności innowacyjnej osi priorytetowej 3 Kapitał dla innowacji. Stosownie do § 11 ust. 1 umowy oraz zawartych beneficjent zobowiązany był stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 33, poz. 1655 z późn. zm. - publikator wynikający z treści aneksu nr [...]), do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu, w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika, z tej ustawy, w szczególności z art. 3 tej ustawy. Na podstawie § 11 ust. 3 umowy oraz podpisanych aneksów, jeżeli beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1 w przypadku realizacji w ramach projektu zakupu jednego asortymentu od jednego dostawcy towarów, usług, robót budowlanych, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14 000 euro, beneficjent dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę. W przypadku, o którym mowa w ust. 3, Beneficjent zobowiązany był do przedstawienia (...) co najmniej trzech ofert ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia, złożonych przez potencjalnych dostawców towarów, usług, czy robót budowlanych (...) w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skierowane do nich przez Beneficjenta (11 ust. 4 Umowy - aneks nr [...]). Zgodnie z § 11 ust. 8 umowy oraz podpisanych aneksów w przypadku stwierdzenia naruszeń wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia może dokonywać korekt finansowych ustalanych zgodnie z dokumentem pt. " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia www.parp.gov.p. Zgodnie z § 13 ust. 2 umowy (aneks nr [...]), w przypadku wykorzystania wsparcia niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych lub pobrania wsparcia nienależnie lub w nadmiernej wysokości stosuje się art. 207 i następne ustawy o finansach publicznych. W przypadku stwierdzenia okoliczności o których mowa w § 13 ust. 2 Umowy, Instytucja Wdrażająca wzywa Beneficjenta do zwrotu środków (...) w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (§1 3 ust. 3 umowy). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 3, Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (§ 13 ust. 4 umowy). Podkreślić należy, że beneficjent przystępując do umowy zaakceptował warunki na jakich zostanie przyznane dofinansowanie wydatków. W niniejszej sprawie podstawową kwestią sporną jest ocena prawna ustalonych okoliczności faktycznych w kontekście uznania tej spółki za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. W myśl art., 3 ust. 1 u.p.z.p. ( w brzmieniu obowiązującym do 28 lipca 2016 r.) ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez: 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego. Przyjęcie, iż w konkretny podmiot jest podmiotem prawa publicznego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., wymaga ustalenia kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie. Ustalenie to powinno nastąpić przy uwzględnieniu obowiązku interpretacji zbliżonej do definicji "podmiotu prawa publicznego" zawartej w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE oraz wskazówek interpretacyjnych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS). Dyrektywa 2004/18/WE została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.65). W ostatnio wymienionej dyrektywie, w motywie 10 preambuły prawodawca unijny wyjaśnił, że: "Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uznać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy." Treść motywu 10 preambuły została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, dalej: "ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r."), którą zmieniono art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. przez dodanie części wspólnej o brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat finansowych wynikających z prowadzenia działalności (art. 1 pkt 4 lit. a) tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.). Omawiana zmiana stanu prawnego ma o tyle znaczenie w rozpoznawanej sprawie, że dyrektywa 2014/25/UE nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego", lecz podkreślono w niej, że rozumienie tego terminu powinno uwzględniać dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału. Implementacja dyrektywy do krajowego porządku krajowego również nie wprowadziła zmian w zakresie znaczenia terminu "podmiot prawa publicznego", a dodanie części wspólnej stanowiło wyłącznie doprecyzowanie dotychczasowej definicji legalnej. W związku z tym należy uznać, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie. Potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjnoprawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Trybunał w swoim orzecznictwie, wydanym na gruncie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego. Tak więc o zakwalifikowaniu danej osoby prawnej jako podmiotu prawa publicznego będzie decydowało szereg czynników, a zwłaszcza cel powołania oraz sposób wykonywania przez spółkę zadań i ich ogólny (powszechny) charakter. Stąd należy podzielić stanowisko, że samo wykonywanie czynności kwalifikowanych do zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego nie może samo przez się decydować o tym, czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego (wyrok NSA z 27.05.2021 r. sygn. akt I GSK 1765/18). Z punktu widzenia problemu występującego w rozpoznawanej sprawie istotne jest stanowisko przyjęte przez ETS w wyroku z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96, w którym Trybunał przedstawił wskazówki w zakresie prawidłowego rozumienia przesłanki dotyczącej nieprzemysłowego i niehandlowego charakteru potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone. Trybunał, mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach udzielania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, uznał, że sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. Tytułem przykładu, taki podmiot może uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny. W ocenie ETS, ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania których dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia. Trybunał stwierdził również, że istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt, że dany podmiot musi stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone. Podobne stanowisko zajął ETS w wyroku z 10 maja 2001 r. w sprawie C-223/99, uznając, że nie jest podmiotem prawa publicznego podmiot powołany do organizacji targów, wystaw i konferencji, gdyż podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych. W wyroku z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji, chociaż jest okolicznością mającą pewne znaczenie, nie pozwala samo w sobie przyjąć, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. W celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych okoliczności prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków w jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych. Z kolei w wyroku z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, która dotyczyła miejskiej spółki prawa handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej (a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami, Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakter, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność. Zdaniem Trybunału, jeżeli podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W takim przypadku, zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione. W wyroku z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Trybunał przypomniał, że termin "potrzeby w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego", jest pojęciem prawa wspólnotowego i powinno podlegać autonomicznej i jednolitej wykładni w całej Wspólnocie, która musi uwzględniać kontekst przepisu, w którym się on pojawia oraz cel przedmiotowych norm. Pojęcie to obejmuje potrzeby, które zostały spełnione w sposób inny niż przez dostawę towarów i usług na rynek, i które z przyczyn związanych z interesem ogólnym, państwo postanawia zapewnić sobie lub na które chce zachować decydujący wpływ. Trybunał uznał, że przy ustalaniu czy istnieje potrzeba w interesie ogólnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wziąć pod uwagę istotne okoliczności prawne i faktyczne, takie jak te występujące wtedy, gdy zainteresowany podmiot został utworzony, czy warunki, w których podmiot ten prowadzi swoją działalność, w tym między innymi, brak konkurencji na rynku, okoliczność, że jego podstawowym celem nie jest przynoszenie zysków, fakt, że nie ponosi ryzyka związanego z działalnością, a także uwzględniając wszelkie środki publiczne na finansowanie przedmiotowej działalności. W związku z powyższym, jeżeli organ działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu osiąganie zysków i ponosi straty związane z wykonywaniem działalności, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które zamierza zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. W wyroku z 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15 Trybunał podtrzymał pogląd, że w celu dokonania oceny, czy dany podmiot jest objęty zakresem pojęcia "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE, konieczne jest zbadanie czy podmiot ten zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Oceny tego charakteru należy dokonać z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów prawnych i faktycznych, takich jak okoliczności towarzyszące powstaniu danego podmiotu i warunki, w jakich prowadzi on działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, w tym w szczególności brak konkurencji na rynku, brak celu wypracowania zysku, nieponoszenie ryzyka związanego z tą działalnością, a także ewentualne finansowanie danej działalności ze środków publicznych. W omawianym orzeczeniu TSUE odwołał się do wyroku w sprawie C-283/00 i przyjętego w nim rozumienia charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb zaspokajanych w interesie ogólnym. W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości, że [...] jest spółką akcyjną w związku z czym posiada osobowość prawną, a 100% akcji spółki jest własnością Samorządu Województwa [...], który jest jedynym akcjonariuszem spółki od początku utworzenia [...], jak i w okresie realizacji projektu aż do chwili obecnej. Spełnienie przesłanki określonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) i d) p.z.p. pozwala na przyjęcie, że podmioty sektora publicznego mają możliwość wywierania wpływu na spółkę, jednak sama ta okoliczność jest niewystarczająca do ustalenia, że spółka jest podmiotem prawa publicznego. Dla uznania spółki za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. niezbędne jest także ustalenie, że spółka została utworzona w szczególnym celu o zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego i w dacie udzielania spornego zamówienia faktycznie prowadziła działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym. W rozpoznawanej sprawie sporne jest spełnienie tejże właśnie przesłanki. Sąd podziela konstatację organu odwoławczego, że analiza treści dokumentów ustrojowych spółki prowadzi do wniosku, że celem powstania tego podmiotu było zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, niemającym charakteru przemysłowego lub handlowego. Jak wskazuje sama skarżąca, misją spółki zgodnie z § 6 statutu spółki jest promocja gospodarcza oraz wspieranie rozwoju gospodarczego małych i średnich przedsiębiorstw w województwie [...]. Przedmiot działalności spółki obejmuje przede wszystkim: ■ wdrażanie instrumentów finansowego wsparcia dla małych i średnich przedsiębiorstw (obsługa wniosków o udzielenie dotacji, w tym ocena formalna i merytoryczna, promowanie i udzielanie informacji o realizowanych programach dotacji, organizowanie spotkań informacyjnych oraz szkoleń dla samorządów lokalnych, instytucji otoczenia biznesu i przedsiębiorców w zakresie realizacji i rozliczania projektów, monitorowanie realizacji umów o udzielenie dotacji, obsługa wniosków o wypłatę dotacji, raportowanie, obsługa techniczno- administracyjna programów dotacji, współpraca z PARP, Urzędem Marszałkowskim i innymi instytucjami w zakresie wdrażania instrumentów wsparcia MSP), ■ wspieranie rozwoju przedsiębiorczości oraz promocję regionu i obsługę inwestorów (prowadzenie badań sektora MSP, udzielanie wsparcia rzeczowego, eksperckiego i finansowego projektom innowacyjnych na wczesnym etapie rozwoju - Fundusz Kapitałowy [...]., udzielanie konsultacji i informacji na temat możliwości i procedur wykorzystywania funduszy europejskich oraz zakładania działalności gospodarczej, realizacja projektów mających na celu wspieranie przedsiębiorczości, obsługa pozyskiwania środków na realizację inwestycji), ■ promocja regionu i obsługa inwestorów (obsługa inwestorów zainteresowanych działalnością na [...], obsługa misji gospodarczych - własnych regionalnych i zagranicznych, przygotowywanie i realizacja promocji regionu, poprzez działania własne oraz wspólne z władzami woj. [...], wydawnictwa regionalne, informacje gospodarcze i statystyczne). [...] już w nazwie podkreśla cel swego działania w kierunku rozwoju regionalnego. Utworzenie Spółki jako agencji rozwoju regionalnego wskazuje, iż od początku powstania działalność [...] nie była ukierunkowana wyłącznie na osiąganie zysku Słusznie organy wskazały, że zadania takie, jak wsparcie rozwoju gospodarczego regionu, wsparcie przedsiębiorczości, promocja regionu, ułatwianie kontaktów gospodarczych, są zadaniami zaspokajającymi potrzeby o charakterze powszechnym, tj. takie, które są potrzebami ponad jednostkowymi i każdy kto realizując swe konstytucyjne prawo podejmowania działalności gospodarczej i spełniając szczegółowe wymogi programów wsparcia publicznego realizowanego przez podmiot ma prawo do skorzystania z tych usług. Potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Zaspokajanie potrzeb, których odbiorcą bezpośrednio są przedsiębiorcy, zaspokaja niekomercyjne potrzeby całej społeczności, o ile celem przyświecającym działalności podmiotu jest dążenie do rozwoju regionu, a tym samym poprawa warunków życia w regionie. Sama forma prawna spółki akcyjnej nie przesądza też o zarobkowym charakterze prowadzonej przez ten podmiot działalności, gdyż spółka akcyjna może być utworzona w każdym celu dozwolonym przez prawo, a nie tylko w celu prowadzenia działalności zarobkowej. Nawet wówczas gdy spółka akcyjna podejmie się prowadzenia działalności gospodarczej nie musi to automatycznie oznaczać, że działa ona na zasadach rynkowych, gdyż taka spółka może przeznaczać wypracowane zyski tylko na swój rozwój lub inne, realizowane przez spółkę cele niegospodarcze. W niniejszej sprawie spółka przeznacza wypracowane zyski wyłącznie na działalność statutową (na rozwój gospodarczy i promocję regionu, a więc na cel powszechny), co przemawia za nieprzemysłowym i niehandlowym charakterem (tj. innym niż typowo komercyjny) jej działalności. Potwierdza to § 15 ust. 3 statutu spółki. Podkreślenia wymaga, że jak wynika z wniosku o dofinansowanie, celem przedmiotowego projektu było zwiększenie liczby przedsiębiorstw w Polsce północnej działających w oparciu o innowacyjne rozwiązania. Przedmiotem Projektu była m.in. ocena i selekcja projektów innowacyjnych, preinkubacja (wsparcie doradcze dla inkubowanych przedsięwzięć oraz bezpłatne udostępnienie im infrastruktury) oraz zasilenie kapitałowe nowopowstałych przedsiębiorstw. Słusznie organ podniósł, że we wniosku o dofinansowanie spółka wskazała, że jako instytucja otoczenia biznesu, działająca na rzecz innowacji, pełniła w regionie kilka bardzo ważnych funkcji: była Regionalną Instytucją Finansującą, Centrum Obsługi Inwestora, realizowała projekty europejskie w zakresie wspierania przedsiębiorczości oraz innowacyjności, uczestniczyła w pracach nad wszystkimi istotnymi dokumentami strategicznymi dotyczącymi rozwoju [...] (w tym nad przygotowaniem Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 - 2013), pomagała w pozyskiwaniu zewnętrznych źródeł finansowania przedsięwzięć rozwojowych i innowacyjnych, doradzała w opracowaniu ofert inwestycyjnych oraz materiałów promocyjnych, kontaktowała samorządy z potencjalnymi inwestorami zainteresowanymi działalnością gospodarczą na [...]. [...] była zaangażowana w realizację następujących projektów: Regionalna Strategia Innowacji dla Województwa [...], [...], [...], projekt "Od Absolwenta do Przedsiębiorcy". Cel utworzenia i działalności spółki potwierdzają również informacje zawarte na stronie internetowej spółki([...]) - "[...] jest spółką Samorządu Województwa [...], istnieje od 1992 roku. Misją Agencji jest działanie na rzecz harmonijnego rozwoju [...] poprzez wspieranie [...] przedsiębiorczości i lokalnych samorządów, a także inicjowanie i wspieranie przedsięwzięć gospodarczych o znaczeniu regionalnym. Do (...) zadań należy obsługa Funduszy Europejskich dla małych i średnich firm oraz instytucji wspierających rozwój przedsiębiorczości, promocja gospodarcza regionu, w tym pozyskiwanie i obsługa inwestorów zagranicznych. Zarządzamy Funduszem Kapitałowym inwestującym w innowacyjne pomysły biznesowe, świadczymy usługi doradcze i szkoleniowe. Pomagamy lokalnym firmom otwierać się na rynki zagraniczne, między innymi poprzez dofinansowanie udziału w targach oraz innych wydarzeniach, organizację stoisk regionalnych, misji gospodarczych czy szkolenia". W Biuletynie Informacji Publicznej [...] wskazano, że spółka powstała z inicjatywy władz województwa przy udziale firm reprezentujących ważne sektory gospodarki: portowy, paliwowo-energetyczny, finansowy i budownictwa. Do głównych zadań [...] S.A. należy: wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości, wspomaganie samorządu województwa oraz samorządów lokalnych, przygotowywanie [...] do wykorzystania funduszy pomocowych UE, promocja gospodarcza regionu, wspieranie procesów inwestowania w województwie oraz nawiązywanie współpracy międzynarodowej i międzyregionalnej. Wymienione powyżej zadania nie wskazują na to, by [...] działała z nastawieniem na zysk. Sąd podziela stanowisko organu, że działalność podejmowana przez [...] była (i jest) ściśle związana z rozwojem przedsiębiorczości w regionie, co jest zbieżne z zadaniami samorządu województwa. Okoliczność działania w warunkach konkurencji ta sama w sobie nie pozwala uznać, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. Fakt, że na rynku istnieje konkurencja, nie musi oznaczać, że zaspokajana przez konkurujących przedsiębiorców potrzeba ma charakter handlowy lub przemysłowy. Prawidłowo organ wskazał także, że spółka pełniła także rolę Regionalnej Instytucji Finansującej w rozumieniu art. 6d ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, którą mogą pełnić wyłącznie podmioty spełniające wymogi określone w tej ustawie. Przyjęcie roli RIF oznacza przyjęcie realizacji zadań związanych z udzielaniem pomocy finansowej o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Ponadto, zgodnie z art. 6d ust. 2 pkt 1 powyższej ustawy, RIF może być osobą prawną, która zgodnie ze statutem, umową lub innym przewidzianym prawem dokumentem w szczególności uchwałą właściwego organu lub zatwierdzonym sprawozdaniem finansowym, nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk co najmniej w części na cele związane z zdaniami realizowanymi przez PARP oraz w której zysk lub środki zgromadzone w ramach kapitałów lub funduszy nie są dzielone między członków. Zdaniem Sądu prawidłowe są ustalenia organów wskazujące na to, że [...] spełnia przesłanki pozwalające uznać ją za podmiot prawa publicznego, w szczególności spełnia przesłankę utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego - w rozumieniu powołanego wyżej przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p. Tym samym nie zasadne są zarzuty nr 1, 2, 3,4, 5 zawarte w skardze. Bezpodstawne są także zarzuty nr 6 i 7, odnoszące się do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec tego w celu wywiedzenia, że dane zachowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość musi ono jednocześnie: 1) wynikać z jego działania lub zaniechania, 2) stanowić naruszenie prawa, 3) powodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, 4) w konsekwencji powyższego doszło lub mogłoby dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (v.m.in. wyrok WSA w Warszawie z 31 stycznia 2018 r., V SA/Wa 1034/17; wyrok WSA w Warszawie z 18 stycznia 2018 r., V SA/Wa 1071/17, LEX nr 2508291; wyrok NSA z 18 stycznia 2017 r., II GSK 342/16 - dostępne http://orzeczenia.nsa.gov.pl) -, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Sąd podziela stanowisko organu, że wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostały w niniejszej sprawie spełnione, zatem stwierdzone uchybienia są nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przedmiotowej sprawie doszło bowiem do naruszenia procedur określonych w art. 184 u.f.p., ponieważ beneficjent przy nabywaniu usług w ramach projektu naruszył przepisy u.p.z.p. oraz postanowienia umowy o dofinansowanie. Wskazać należy, że w ramach projektu Beneficjent poniósł wydatki związane nie tylko z udzielaniem zamówień, ale także szereg kosztów związanych z bezpośrednim funkcjonowaniem spółki, czy też z celem i przedmiotem projektu. Do takich kosztów należą wynagrodzenia osób świadczących pracę przy czynnościach związanych z realizacją projektu, szkolenia tych osób, działania informacyjne i promocyjne, a także opłaty wynikające z najmu, czy też użytkowania pomieszczeń przez Spółkę oraz inkubowane przedsiębiorstwa. Beneficjent ponosił również koszty związane z nabywaniem udziałów lub akcji w spółkach powstałych w wyniku preinkubacji, co stanowiło dominujący koszt w Projekcie. W ramach projektu beneficjent poniósł i przedstawił we wnioskach o płatność m.in. wydatki związane z usługami telekomunikacyjnymi (telefonia stacjonarna) oraz obsługą księgową, usługami prawniczymi, doradczymi i eksperckimi. Kwalifikowalność poniesionych wydatków została przez PARP podważona z uwagi na niezastosowanie przez Beneficjenta przepisów u.p.z.p, do czego był zobowiązany. Organ I instancji oddzielił usługę (zamówienie) związaną z zakupem usług telekomunikacyjnych (telefonia stacjonarna) od pozostałych zamówień zrealizowanych przez Beneficjenta. Zgodnie z zestawieniem przygotowanym przez PARP w odniesieniu do tych wydatków, beneficjent nie przeprowadził żadnej procedury konkurencyjnej, ani wynikającej z przepisów u.p.z.p. związanej z wyborem wykonawcy usług telekomunikacyjnych telefonii stacjonarnej (TP S.A.), ani porównania ofert, czy też innego rodzaju postępowania ofertowego. Dokumentacja z żadnego tego rodzaju postępowania nie została przez [...] przedstawiona. Tym samym zaistniały dwa rodzaje uchybień wprost wynikających z Taryfikatora (punkt 2 Tabeli nr 2 - niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Biuletynu Zamówień Publicznych oraz punkt 31 Tabeli nr 2 - naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania).Wskazać należy, że skarżąca spółka nie stosując przepisów u.p.z.p. do wszystkich realizowanych przez siebie zamówień i odstępując od obowiązku informowania o zamiarze przeprowadzenia postępowań ofertowych, w sposób znaczący spowodował ograniczenie konkurencji. Opisane powyżej naruszenia wypełniają definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Spełniona zatem została dyspozycja normy z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., zgodnie z którą w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Bezpodstawne są także zarzuty z pkt 8 i 9 skargi, tj. pominięcia przez PARP większości wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z 13 października 2016 r., uchylającej pierwotną decyzję PARP z 6 maja 2016 jak też zignorowania wniosów dowodowych przedstawione przez skarżącą w odwołaniu od pierwotnej decyzji PARP, mimo, że zwrócił na nie uwagę Minister w decyzji z dnia 13 października 2016 r.. Ma rację Minister, że organ I instancji wezwał skarżąca do przesłania niezbędnej dokumentacji dotyczącej zakwestionowanych wydatków (m.in. pismami z 4 stycznia 2017 r., 28 kwietnia 2017 r. i 6 czerwca 2017 r.), dokonał oceny całokształtu materiału dowodowego i wykładni istotnych dla sprawy przepisów, w tym w szczególności art. 3 ust. 1 pkt 3 u.p.z.p., wyjaśnił zakres pojęcia "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i odniósł je do okoliczności zaistniałych w sprawie, wskazał na pozycję Taryfikatora, która była podstawą nałożenia na Spółkę korekty finansowej w podanej wysokości. Organ I instancji poczynił własne ustalenia, opierając się m.in. na opiniach i dokumentach: UKS, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, [...], Grupy Doradczej [...] w uzasadnieniu decyzji ustosunkował się również do wyjaśnień strony przesłanych przy pismach z 25 maja 2017 r., 27 czerwca 2017 r. i 11 maja 2018 r. Należy podzielić także stanowisko organu, że zapoznał się on z wszystkimi przedłożonymi przez Stronę dokumentami i przeanalizował je w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Odmienna ocena okoliczności sprawy i dowodów od oceny zaprezentowanej przez Stronę i wyprowadzenie na ich podstawie własnych wniosków nie stanowi o tym, że błędnie ustalono stan faktyczny sprawy. Organ zaprezentował i zaprezentował własną argumentację, odwołując się do przeprowadzonych dowodów i wszechstronnie analizując okoliczności sprawy w zakresie poszczególnych zarzutów. Nie jest konieczne, aby organ analizował każdy dokument wskazany przez stronę skarżącą. Natomiast w ocenie Sądu zasadne są zarzuty skargi zawarte w pkt 10 i 11 skargi. Sąd dostrzega, że organ odwoławczy przyjął, że do kwestii przedawnienia w sprawie znajduje zastosowanie art. 66a ustawy o finansach publicznych, który został dodany ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw obowiązujący od 2 wrześnie 2017 r. W myśl art. 66a ust. 1 pkt 1 u.p.f. zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia: 1) w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9, stała się ostateczna Zdaniem Sądu przepis art. 66a ww. ustawy nie ma zastosowania w sprawie, gdyż wskazany art. 66a ustawy o finansach publicznych termin przedawnienia dotyczy wykonania decyzji w przedmiocie zwrotu środków (przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków), a nie do "przedawnienia wydania decyzji zwrotowej" - prawodawca krajowy w ustawie o finansach publicznych uregulował instytucję wykonania decyzji i termin wykonania decyzji (por. wyrok WSA w Warszawie z 11.stycznia 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 4324/21). Patrząc na literalne brzmienie ww. przepisu nie można go zastosować w sprawie zbadania, czy przedmiotowe decyzje zwrotowe wydane na podstawie art. 207 ust. 9 u.p.f. zostały wydane po upływie okresu przedawnienia, gdy w ww. przepisie dzień w którym decyzja zwrotowa stała się ostateczna, stanowi początek biegu terminu przedawnienia. Dlatego też art. 66a u.p.f. nie ma zastosowania w niniejszej sprawie Zdaniem Sądu, rację ma stroną skarżąca, że właściwym reżimem prawnym w zakresie przedawnienia prawa do żądania zwrotu środków unijnych są przepisy rozporządzenia Rady (WE Euratom) nr 2988/95. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia: "Okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata. W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu. Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.". Na gruncie tego przepisu stwierdzić należy, że termin przedawnienia winien być liczony od daty zaistnienia nieprawidłowości. W orzecznictwie wskazuje się, że początek biegu przedawnienia nie jest związany z otrzymaniem środków finansowych, ale z samym zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości i ich ustania (zob. wyrok NSA z 5.02.2020 r. I GSK 925/19). Przepis art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust. 1 wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu". Aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego". Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (zob. wyrok NSA z 9.06.2021 r. I GSK 1786/18). W sprawie bezsprzecznie mamy do czynienia z programem wieloletnim jakim jest Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka realizowany w latach 2007-2013. W wyroku C-436/15 Alytaus regiono atliekų tvarkymo centras Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że ostateczne zakończenie programu w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95 nie oznacza upływu terminu przedawnienia nieprawidłowości, których dopuszczono się w toku jego realizacji. W terminie tym przedawniają się jedynie te nieprawidłowości, które popełniono cztery lata przed ostatecznym zakończeniem programu, jeżeli termin przedawnienia nie został przerwany wcześniej z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95. Innymi słowy, termin przedawnienia nieprawidłowości popełnianych w toku wdrażania programów wieloletnich (art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95) pozwala na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie (zob. wyrok NSA I GSK 2864/18). Mając na uwadze ww. przepisy oraz orzecznictwo TSUE, NSA jak i WSA stwierdzić należy, że normy prawa unijnego określają datę graniczną, do której przedawnienie zobowiązań nie może nastąpić oraz ustanawiają szczególną regulację instytucji przedawnienia. W przypadku programów wieloletnich zasadniczo do przedawnienia nie może dojść wcześniej niż z chwilą zakończenia programu (por. wyrok NSA z 16.10.2019r. I GSK 1537/18; zob też: I GSK 1312/19). W sprawie decyzja organu I instancji została wydana 22 maja 2018 r., a decyzja zaskarżona w dniu 30 września 2022 r. (wypłata salda końcowego nastąpiła 28 grudnia 2018 r.). W tej sytuacji istotne jest rozważenie kwestii początku i upływu terminu przedawnienia w świetle art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95. W sprawie organ odwoławczy w ogóle nie ustalał początku terminu przedawnienia ani kwestii jego przerwania. Początku terminu przedawnienia nie ustalał także organ I instancji, który co prawda wskazał na zdarzenia które jego zdaniem przerwały bieg terminu przedawnienia, jednakże podnosił jednocześnie, że w przypadku programu operacyjnego Innowacyjna Gospodarka realizowanego w latach 2007-2013 przedawnienie w ogóle nie rozpoczęło swojego biegu, ponieważ datą początkową od której można liczyć ten termin jest dzień ostatecznego zakończenia programu, który na dzień wydania decyzji przez organ I instancji nadal nie nastąpił. Natomiast strona skarżąca podniosła, że nieprawidłowość powtarzająca się ustała w dniu 12 grudnia 2013 r., albowiem "w tej dacie wystąpiła ostatnia z rzekomych nieprawidłowości w niniejszej sprawie", polegająca na poniesieniu wydatku przez [...] wynikającego z wystawionej przez [...] w dniu 6 grudnia 2013 r. faktury nr [...] (na podstawie umowy z dnia 26 listopada 2013 r.) w kwocie 11 685 zł brutto, bez zastosowania przepisów u.p.z.p.. Zdaniem spółki do przedawnienia doszło w dniu 12 grudnia 2021 r., (maksymalny 8 letni termin przedawnienia wynikający z ww. przepisu, gdyż doszło do przerwania biegu podstawowego, czteroletniego terminu przedawnienia), a zatem wydanie decyzji zaskarżonej nastąpiło już po upływie terminu przedawnienia. Podkreślić także należy w niniejszej sprawie, że decyzja określająca zwrot ma charakter deklaratoryjny i pogląd ten uznać należy za ugruntowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 13 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 3644/15, LEX nr 2338593 oraz dnia 3 sierpnia 2022 r. sygn.. akt I GSK 1994/19). Wobec tego, do przerwania biegu terminu przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 nie wystarczy doręczenie decyzji organu wydanej w pierwszej instancji, lecz konieczne jest doręczenie decyzji ostatecznej. W ocenie Sądu, kwestia przedawnienia prawa do zwrotu środków wymaga poczynienia ustaleń przez organ odwoławczy. Brak w tym zakresie może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem gdyby twierdzenia spółki odnośnie daty początku biegu terminu przedawnienia znalazły odzwierciedlenie w ustaleniach organu odwoławczego, to mogłoby się okazać że prawo żądania zwrotu dofinansowania ze środków budżetu Unii Europejskiej wygasło na skutek przedawnienia. Brak ustaleń w kwestii przedawnienia stanowi powód uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd nie podziela także poglądu, wedle którego podstawę rekonstrukcji normy prawnej do ustalenia okresu przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków budżetu Unii Europejskiej stanowi przepis art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej bowiem w świetle zasady pierwszeństwa unijnego podstawę tę stanowią przepisy Unii Europejskiej. Pomimo zatem odesłania zawartego w art. 67 u.f.p. przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym przedawnienie co do zasady nie stosuje się, z uwagi na przepisy szczególne rozporządzenia. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ winien uwzględnić przedstawione wyżej wywody Sądu. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach sąd orzekł opierając się na treści art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.