V SA/Wa 1949/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak Sędzia WSA Renata Nawrot (sprawozdawca) Sędzia WSA Justyna Mazur po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 maja 2021 r. sprawy ze skargi [...] na pismo Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] września 2020 r. Nr [...] w przedmiocie uznania wydatków za niekwalifikowalne, nałożenie korekty i stwierdzenia innych nieprawidłowości postanawia: odrzucić skargę.

[...] (dalej jako: Skarżąca, Beneficjent) wniosła skargę na pismo Ministra Sprawiedliwości (dalej jako: organ) z [...] września 2020 r., Nr [...]; [...] w przedmiocie uznania wydatków za niekwalifikowalne, nałożenia korekty finansowej i stwierdzenia innych nieprawidłowości. Z treści powyższego pisma wynika, że stanowi ono odpowiedź na złożone zastrzeżenia przez Skarżącą w zakresie sprawdzenia wniosku o płatność nr [...]. Skarżąca realizowała projekt nr [...] pn." [...]". Po dokonaniu analizy wyników kontroli Departament Strategii i Funduszy Europejskich stwierdził wystąpienie w sprawie nieprawidłowości i wykonując zadania Instytucji Pośredniczącej dla Działania 2.17 Programu Operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020, wspomnianym wyżej pismem (z [...] września 2020 r.) udzielił odpowiedzi na złożone zastrzeżenia Skarżącej w piśmie z [...] lipca 2020 r. W złożonych zastrzeżeniach Beneficjent podniósł brak wskazania przez IP przepisu, który został naruszony w związku z nałożeniem korekty, naruszenia zasady konkurencyjności, zasady niedyskryminacji. W piśmie z [...] września 2020 r., Nr [...]; [...] Departament Strategii i Funduszy Europejskich odniósł się do zastrzeżeń Skarżącej. W skardze na rozstrzygnięcie Instytucji Zarządzającej Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów: 1) art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, poprzez nieuzasadnione nałożenie korekty finansowej, w sytuacji gdy Skarżący w sposób prawidłowy i zgodny z przepisami powszechnie obowiązującymi przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego; 2) art. 138r w zw. z art. 89, art. 7 ust. 1, art. 138o ust. 2, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), dalej zwanej: "ustawą Pzp", poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przepisy te mają zastosowanie; 3) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie; 4) art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającym przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającym rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że działanie Zamawiającego wypełnia znamiona nieprawidłowości w rozumieniu ww. rozporządzenia oraz uznanie, że wystąpiły w przedmiotowej sprawie przesłanki do nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%, jak również pominięcie przez organ odwoławczy - przy nakładaniu korekty finansowej w wysokości 25% wartości przedmiotowego zamówienia - charakteru i wagi nieprawidłowości oraz faktycznych strat finansowych poniesionych przez fundusze UE; 5) § 6 w zw. z pkt 24 Załącznika do Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r., poz. 971 - w brzmieniu obowiązującym na dzień zawierania Porozumienia o dofinansowanie), poprzez błędną kwalifikację działania Zamawiającego do pkt 24 Załącznika "Naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty", poprzez uznanie naruszenia przepisu niewskazanego jako podstawa prawna nieprawidłowości indywidualnej. Wskazując na powyższe zarzuty, Skarżąca wniosła o: 1) uwzględnienie skargi; 2) uchylenie zaskarżonego aktu w postaci pisma z [...] września 2019 r. w przedmiocie rozpoznania zastrzeżeń złożonych przez Zamawiającego oraz poprzedzającej go czynności w postaci ustaleń IP zawartych w liście sprawdzającej do wniosku o płatność nr [...], w pkt. 42 poprzez uznanie, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu zostało przez Beneficjenta prawidłowo zweryfikowane, w pkt. 44 poprzez uznanie, że w ramach postępowania wyłoniono ofertę najkorzystniejszą według ustalonych kryteriów oceny ofert, w pkt. 20 poprzez uznanie, że wydatki w kwocie 4 503,03 zł stanowią wydatek kwalifikowalny oraz wstrzymanie ich wykonalności w całości, z uwagi na istniejące ryzyko poniesienia szkody przez Zamawiającego; 3) zasądzenie kosztów postępowania od Organu na rzecz Skarżącego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. W obszernych wywodach odniósł się do złożonej skargi, przedstawił okoliczności realizowanego przez [...] - Projektu nr [...] pn." [...]", który był realizowany w okresie od 1 maja 2017 r. do 30 czerwca 2019 r. Organ wyjaśnił także kwestie związane z realizacją projektu, jego kontroli (Informacja pokontrolna), odpowiedzi na zastrzeżenia (Ostateczna informacja pokontrolna) oraz oceny złożonego wniosku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż badanie merytorycznej zasadności wniesionej skargi poprzedza sprawdzenie czy będąca jej przedmiotem sprawa należy do właściwości sądu administracyjnego. Obowiązkiem sądu przed przystąpieniem do merytorycznego rozpoznania skargi jest zbadanie m.in. legitymacji skargowej skarżącego, zachowania terminu do wniesienia skargi i spełnienia przez nią warunków formalnych, a przede wszystkim ocena dopuszczalności skargi. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1-8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej: p.p.s.a.), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na: 1) decyzje administracyjne, 2) postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty, 3) postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie, 4) inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017r. poz. 1257 oraz 2018 r. poz. 149 i 650), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018r. poz. 800, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2018r. poz. 508, 650, 723, 1000 i 1039), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw, 4a) pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach 5) akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej, 6) akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej, 7) akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego, 8) bezczynność organów w przypadkach określonych w pkt 1-4a. W myśl § 2a art. 3 p.p.s.a. Sądy administracyjne orzekając także w sprawach sprzeciwów od decyzji wydanych na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Z kolei zgodnie z § 3 tego przepisu sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę, i stosują środki określone w tych przepisach. Zatem podstawową przesłanką dopuszczalności skargi jest wymóg, by zaskarżona forma działania administracji publicznej należała do kategorii takich aktów lub czynności, które są kontrolowane przez sąd administracyjny. W orzecznictwie i literaturze przyjmuje się, że o akcie lub czynności w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., na który może być wniesiona skarga do sądu administracyjnego, można mówić wówczas, gdy akt (czynność) podjęty jest w sprawie indywidualnej, skierowany jest do oznaczonego podmiotu administrowanego, dotyczy uprawnienia lub obowiązku tego podmiotu, samo zaś uprawnienie lub obowiązek, którego akt (czynność) dotyczy, są określone w przepisie prawa powszechnie obowiązującego. Stosownie do treści art. 3 § 3 p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy wskazać należy, że informacje pokontrolne organu nie mogą być zaskarżone na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Dyspozycja tego przepisu wskazuje, że czynność podlegająca kontroli sądu administracyjnego musi być czynnością z zakresu administracji publicznej oraz powinna dotyczyć uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Czynność musi mieć publicznoprawny charakter, co oznacza, że musi być skierowana do podmiotu zewnętrznego, niepodporządkowanego organizacyjnie lub służbowo organowi podejmującemu daną czynność. Należy wskazać, że w rozpoznawanej sprawie Skarżąca wniosła skargę na pismo Ministra Sprawiedliwości – Instytucji Zarządzającej w sprawie uznania wydatków za niekwalifikowalne, nałożenia korekty finansowej i stwierdzenia innych nieprawidłowości we wniosku o płatność. Zaznaczenia wymaga, że w kwestiach związanych z realizacją projektu Beneficjenta zastosowanie znajduje m.in. ustawa 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. w Dz.U. z 2018 r., poz. 1431 ze zm., dalej u.z.r.p.), porozumienie o dofinansowanie projektu w ramach programu operacyjnego Wiedza Edukacja Rozwój 2014-2020 z dnia 17 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 23 ust. 1 u.z.r.p. Beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanych przez instytucję zarządzającą. Stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o czym stanowi art. 24 ust. 1 u.z.r.p. Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 9 pkt 1 u.z.r.p. w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej przed zatwierdzeniem wniosku o płatność, instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo. W przypadku, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, jeżeli beneficjent nie zgadza się ze stwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej oraz pomniejszeniem wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność, może zgłosić umotywowane pisemne zastrzeżenia (art. 24 ust. 10 u.z.r.p). Instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Ostateczna informacja pokontrolna jest przekazywana podmiotowi kontrolowanemu (art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 u.z.r.p.). Zatem zaskarżone do Sądu pismo z [...] września 2020 r. stanowiło ostateczną informację pokontrolną, zawierającą informację o zastosowaniu korekty finansowej, uznaniu wydatków za niekwalifikowalne oraz innych nieprawidłowości. Przypomnieć tu należy, że w piśmie z [...] lipca 2020 r., Skarżąca złożyła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej z [...] lipca 2020 r., o wynikach weryfikacji wniosku o płatność [...]. Kluczowe znaczenie w sprawie ma art. 24 ust. 4 u.z.r.p. stanowiący, że do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów k.p.a.. Oznacza to, że do aktów/pism sporządzonych/wydanych w trakcie opisanej powyżej procedury kontrolnej nie znajduje zastosowania art. 104 ust. 1 k.p.a. wprowadzający ogólną zasadę załatwiania spraw przez organ administracji publicznej poprzez wydanie decyzji. Tym samym pismo z dnia [...] września 2020 r. nie jest decyzją, a więc rozstrzygnięciem załatwiającym sprawę co do istoty, choćby miało wszystkie elementy z art. 107 k.p.a. konstytuujące decyzję administracyjną. Nie podlega więc kontroli sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. Stwierdzenie nieprawidłowości w postępowaniu kontrolnym, nie jest również innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, która dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.). Wątpliwe jest bowiem, czy prawa i obowiązki beneficjenta wynikają z "przepisów prawa". Prawo do dofinansowania jest co prawda ustalane w toku postępowania administracyjnego prowadzonego zgodnie z regułami rozdz. 13 u.z.r.p. Jednocześnie jednak podstawą dofinansowania, a tym samym źródłem praw i obowiązków z tym związanych, jest dla beneficjentów cywilnoprawna umowa o dofinansowanie (art. 52 ust. 1 u.z.r.p.). Już tylko ta okoliczność przesądza o wyłączeniu stosowania w odniesieniu do omawianych postępowań kontrolnych przepisów regulujących zakres kognicji sądów administracyjnych (por. J. Ostałowski, Komentarz do art. 24 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, Lex nr 532024). W rozpoznawanej sprawie Instytucja Zarządzająca (IP) w tym przypadku Minister Sprawiedliwości wydał informację pokontrolną z [...] lipca 2020 r., o wynikach weryfikacji wniosku o płatność [...] i nałożeniu korekty, do której Skarżąca w dniu [...] lipca 2020 r. złożyła zastrzeżenia. Pismo z [...] września 2020 r. stanowiło więc ostateczną informację pokontrolną, o której mowa w art. 25 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 10 zd. 2 u.z.r.p. W tym miejscu należy stwierdzić, iż zawarte porozumienie z 17 lipca 2018 r. w § 10 pkt 6 – odsyła do art. 25 ust. 2-12 u.z.r.p. W zakresie stwierdzonych nieprawidłowości i zwrotu środków, jest mowa w § 12 porozumienia, z którego wynika, że Beneficjent zobowiązuje się pokryć w pełnym zakresie wszelkie wydatki niekwalifikowalne w ramach projektu, zaś Instytucja Pośrednicząca może wystąpić z wnioskiem do dysponenta odpowiedniej części budżetowej o zablokowanie dofinansowania dla Beneficjenta. Wskazane porozumienie z 17 lipca 2018 r., w § 18 ust. 3, również odsyła do art. 24 ust. 13 u.z.r.p. Reasumując, dopiero w przypadku braku dobrowolnego zwrotu dofinansowania przez Beneficjenta istnieje możliwość zastosowania przez organ § 12 ust. 2 u.z.r.p. W tym miejscu wypada się odnieść do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, w której sąd ten wypowiedział się o charakterze korekty finansowej. NSA zaznaczył, że ustalenie korekty nie oznacza bezpośrednio powstania publicznoprawnego zobowiązania do jej zwrotu. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. Nałożenie korekty w formie decyzji administracyjnej (czy też przyjęcie, iż jest to akt lub czynność z zakresu administracji publicznej z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.) czyniłoby zbędnym wydanie decyzji o zwrocie tych środków, ponieważ tak rozumiana korekta w istocie zawierałaby w sobie rozstrzygnięcie o zwrocie, a więc zastępowałaby decyzję, o której mowa w art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W konkluzji swoich rozważań NSA przyjął, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. Wracając do niniejszej sprawy Sąd stwierdził, że skoro nałożenie korekty finansowej i stwierdzenie innych nieprawidłowości w ostatecznej informacji pokontrolnej nie stanowi decyzji administracyjnej ani aktu bądź czynności z zakresu administracji publicznej, natomiast jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, to tym samym nie podlega kontroli sądowoadministracyjnej. Są to bowiem jedynie ustalenia instytucji kontrolnej będące elementami stanu faktycznego sprawy. Uznanie ich, jak chciałaby skarżąca, za akty władcze byłoby sprzeczne z regułami wykładni systemowej i zasadą racjonalności ustawodawcy. Bezprzedmiotowe i pozbawione sensu byłoby bowiem zarówno wzywanie beneficjenta do dobrowolnego zwrotu kwoty, jak i ewentualne podejmowanie działań z § 12 ust. 2 porozumienia. Należy mieć na uwadze, że kontrola projektów dotyczy relacji, która ma zasadniczo charakter cywilnoprawny (porozumienie o dofinansowanie projektu), potwierdza to § 30 zawartego porozumienia. Podsumowując, zaskarżone pismo z [...] września 2020 r. - ostateczna informacja pokontrolna nie stanowi rozstrzygnięcia organu, wymienionego w art. 3 § 2 pkt 1) do 9) p.p.s.a. i nie podlega kognicji sądów administracyjnych. Podobne stanowisko i argumentacja zostały przedstawione w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie I GSK 3118/18 z 9 listopada 2018 r., ponadto w postanowieniach WSA W Gliwicach z 18 listopada 2019 r., sygn. III SA/Gl 856/19, czy w postanowieniu WSA w Olsztynie z 24 września 2019 r. w sprawie sygn. akt I SA/Ol 575/19. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., Sąd odrzucił skargę.