V SA/Wa 1929/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz (spr.), Sędzia WSA - Andrzej Siwek, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, , po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. sprawy ze skargi A. S. P. S.A. w K. na informację Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia 25 lipca 2023 r. nr DWP-SOK.I.4203.22.2023 w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu postanawia: odrzucić skargę.

Przedmiotem skargi [...] S.A. z siedzibą w [...] (zwanej dalej: "Spółką" bądź "Skarżącą") była informacja zawarta w piśmie Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (zwanego dalej: "NCBiR") z dnia 25 lipca 2023 r. nr DWP-SOK.I.4203.22.2023 w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie oceny projektu. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu 4 listopada 2022 r. Spółka złożyła do NCBiR wniosek o dofinansowanie realizacji projektu pod nazwą: "[...]" w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014-2020, Oś priorytetowa: Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa, Działanie: Projekty B+R przedsiębiorstw, Konkurs: [...]– Szybka ścieżka – Innowacje cyfrowe, Zakres: Projekty z regionów słabiej rozwiniętych oraz projekty z regionów lepiej rozwiniętych. Pismem z dnia 27 grudnia 2022 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że jej projekt został wybrany do dofinansowania, ponieważ spełnił wszystkie kryteria oceny. W piśmie tym poinformowano jednocześnie, że za pomocą systemu teleinformatycznego zostanie przesłana prośba o dostarczenie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o dofinansowanie, których niedostarczenie bądź ich niezgodność z wymogami konkursu może skutkować odstąpieniem od podpisania umowy. Do pisma załączono Kartę oceny projektu, zgodnie z którą, projekt spełnia wszystkie kryteria dostępu i uzyskał w sumie 13 punktów ogółem. Następnie, pismem z dnia 22 maja 2023 r. zatytułowanym: "Informacja w przedmiocie aktualnej oceny projektu", NCBiR – powołując przepis art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową") – poinformowało Spółkę o negatywnej ocenie projektu. W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 21 kwietnia 2023 r. wpłynął do NCBiR z Ministerstwa Funduszy i Polityki Regionalnej (zwanego dalej: "MFiPR") Protokół cząstkowy nr 6 z kontroli doraźnej, w którym Instytucja Zarządzająca wskazała m.in. na konieczność przeprowadzenia ponownej oceny projektu z uwagi na nieprawidłowo przeprowadzony jego wybór przez NCBiR. W dalszej kolejności NCBiR zacytowało ustalenia zawarte w Informacji pokontrolnej z kontroli doraźnej nr [...] z dnia 15 maja 2023 r. – Wyniki oceny prawidłowości przeprowadzenia oceny wniosków o dofinansowanie przez ekspertów zewnętrznych Instytucji Zarządzającej – w zakresie Kryteriów: Istota projektu, Realizacji projektu, Wdrożenia wyników projektu, Budżetu projektu oraz Zgodności z zakresem tematycznym. Spółka wystąpiła z protestem z dnia 7 czerwca 2023 r., w którym zakwestionowała ponowną ocenę wszystkich kryteriów wyboru zaprezentowanych w informacji z dnia 22 maja 2023 r. Zaskarżonym pismem z dnia 25 lipca 2023 r. NCBiR poinformowało, że po rozpatrzeniu zastrzeżeń od wyników kontroli z dnia 29 maja 2023 r. Instytucja Zarządzająca wskazała, że podtrzymuje stanowisko co do nieprawidłowości w wyborze projektu Spółki i związku z tym, w oparciu o ostateczną informację pokontrolną, NCBiR przekazuje stanowisko Instytucji Zarządzającej o odrzuceniu wszystkich zastrzeżeń. Końcowo NCBiR stwierdził, że wniosek został ponownie oceniony, w wyniku okoliczności ujawnionych podczas kontroli prowadzonej przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej, a niniejsza ocena jest ostateczna. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na pismo NCBiR z dnia 25 lipca 2023 r., które Spółka potraktowała jako nieuwzględnienie jej protestu z dnia 7 czerwca 2023 r., zarzuciła naruszenie: 1) art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej poprzez dokonanie dwukrotnej oceny wniosku o dofinansowanie projektu, który w wyniku pierwszej oceny został uznany za spełniający kryteria do dofinansowania, natomiast w wyniku ponownej oceny został odrzucony pomimo braku zmiany stanu faktycznego oraz przedmiotu przedsięwzięcia, podczas gdy NCBiR nie był uprawniony do dokonania ponownej merytorycznej oceny projektu w sytuacji, gdy stan faktyczny i przedmiot przedsięwzięcia nie uległy zmianie, a w konsekwencji do odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie projektu; 2) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez dokonanie ponownej merytorycznej oceny projektu z naruszeniem procedury opisanej w Regulaminie konkursu nr [...] – Szybka ścieżka – Innowacje cyfrowe (zwanym dalej: "Regulaminem konkursu"), a w szczególności poprzez – wbrew stosownym postanowieniom Regulaminu konkursu – niezawiadomienie Skarżącej o terminie panelu, na którym dokonana została ponowna merytoryczna ocena projektu, niewezwanie wnioskodawcy do uzupełnienia braków merytorycznych wniosku, nieudostępnienie Spółce karty ponownej oceny Projektu oraz nagrania z panelu, podczas gdy na NCBiR ciążył obowiązek przeprowadza wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnienia wnioskodawcom równego dostępu do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania; 3) art. 22 ust. 3 i ust. 4 ustawy wdrożeniowej poprzez przeprowadzenie kontroli wniosku pomimo, że Spółka została powiadomiona o pozytywnej ocenie projektu i wyborze przedsięwzięcia do dofinansowania, podczas gdy przeprowadzenie przedmiotowej kontroli było niedopuszczalne po otrzymaniu przez Skarżącą informacji o wyborze projektu do dofinansowania; 4) § 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 19 sierpnia 2020 r. w sprawie udzielania pomocy publicznej za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz. U. z 2020 r. poz. 1456) w związku z art. 2 pkt 86) rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26 czerwca 2014 r., str. 1, ze zm.) poprzez dopuszczenie się błędu wykładni polegającego na niewłaściwej interpretacji pojęcia eksperymentalnych prac rozwojowych, a w konsekwencji uznanie, że projekt nie spełnia wymogów eksperymentalnych prac rozwojowych, podczas gdy precyzyjny opis prac projektowych przedstawiony we wniosku, bez wątpliwości pozwala uznać poszczególne jego etapy za eksperymentalne prace rozwojowe. W oparciu o te zarzuty Skarżąca wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez NCBiR, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niedopuszczalna i jako taka podlega odrzuceniu. W punkcie wyjścia należy wskazać, że poważne wątpliwości budzi charakter prawny zaskarżonej informacji zawartej w piśmie NCBiR z dnia 25 lipca 2023 r. Z jego treści nie wynika przede wszystkim to, by stanowiło ono informację o rozstrzygnięciu protestu Spółki z dnia 7 czerwca 2023 r. ani również, by zapadło na skutek ponownej, merytorycznej oceny projektu w ramach zakwestionowanych w proteście kryteriów wyboru. Jednocześnie, poprzez operowanie na jego gruncie pojęciem "zastrzeżeń" od wyników kontroli z dnia 29 maja 2023 r., których przedstawione wraz ze skarga dokumenty nie obejmują, nasuwać się może wniosek, że zaskarżone pismo stanowi swego rodzaju "relację" przedstawiona przez NCBiR ze stanowiska Instytucji Zarządzającej, wyrażonego w trybie art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym, instytucja kontrolująca, po rozpatrzeniu zastrzeżeń, sporządza ostateczną informację pokontrolną, zawierającą skorygowane ustalenia kontroli lub pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń. Gdyby więc potraktować wniesioną przez Spółkę skargę jako skargę na pisemne stanowisko, o którym mowa w art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, to nie można mieć wątpliwości, że skarga taka podlegałaby odrzuceniu jako nienależąca do właściwości sądu administracyjnego (por. postanowienia NSA: z dnia 9 listopada 2018 r. o sygn. akt I GSK 3118/18 oraz z dnia 27 kwietnia 2023 r. o sygn. akt I GSK 408/23 i powołane tam orzecznictwo; dostępne w internetowej bazie orzeczeń: https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Niemniej jednak na przeszkodzie przyjęcia, że zaskarżone pismo stanowi stanowisko, o którym mowa w art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej, stoi brak po stronie Skarżącej przymiotu "podmiotu kontrolowanego". Zauważyć bowiem należy, że Instytucja Zarządzająca wprawdzie przeprowadziła kontrolę w trybie przepisów Rozdziału 7 "Kontrola i audyt’" ustawy wdrożeniowej, jednakże podmiotem kontrolowanym był NCBiR, natomiast nie była nim Spółka, do której nie kierowano żadnych informacji pokontrolnych ze strony instytucji kontrolującej. Dlatego też nie powinien przysługiwać Skarżącej, tak jak podmiotowi kontrolowanemu, sformalizowany środek odwoławczy w postaci wniesienia umotywowanych zastrzeżeń od informacji pokontrolnych, o którym mowa w art. 25 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, w konsekwencji czego, zaskarżonego pisma nie sposób uznać za ostateczną informację pokontrolną w rozumieniu art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej. Z drugiej jednak strony nie sposób nie dostrzec, że zaskarżone pismo in fine zawiera również informację, że wniosek Skarżącej został ponownie oceniony, a ocena ta jest ostateczna, a nadto, że zostało ono przesłane Skarżącej po wcześniejszym poinformowaniu jej (w piśmie z dnia 22 maja 2023 r.) o "aktualnej" ocenie projektu. Należało zatem w drugiej kolejności dokonać oceny charakteru zaskarżonego pisma w świetle informacji zawartych w piśmie z dnia 22 maja 2023 r., które zawierało obszerne cytowanie Informacji pokontrolnej z kontroli doraźnej nr [...] z dnia [...]maja 2023 r. – Wyniki oceny prawidłowości przeprowadzenia oceny wniosków o dofinansowanie przez ekspertów zewnętrznych Instytucji Zarządzającej. Rozważania w tym zakresie należy rozpocząć, od przypomnienia, że procedurę wyboru projektów do dofinansowania uregulowano w Regulaminie konkursu. Zgodnie z nim: projekty ocenia panel ekspertów, który tworzą co najmniej trzej członkowie, w tym przewodniczący (pkt 72); elementem oceny jest spotkanie panelu z wnioskodawcą, podczas którego wnioskodawca może odnieść się do pytań i ewentualnych wątpliwości członków panelu dotyczących projektu (pkt 74); po spotkaniu Instytucja Pośrednicząca przekazuje wnioskodawcy informację o możliwości uzupełnienia lub poprawy wniosku, sporządzoną na podstawie uwag panelu (pkt 81); Instytucja Pośrednicząca przekazuje wnioskodawcy, wraz z informacją o możliwości uzupełnienia lub poprawy, opinię na temat wniosku, która uwzględnia wszystkie kryteria oceny. Wnioskodawca nie może wnieść protestu od treści tej opinii (pkt 82); panel będzie oceniał projekt na podstawie wniosku, który wnioskodawca poprawi lub uzupełni zgodnie ze wskazówkami Instytucji Pośredniczącej. Jeśli wnioskodawca prowadzi we wniosku inne zmiany niż wskazane przez Instytucje Pośredniczącą, panel oceni projekt na podstawie pierwotnie złożonego wniosku (pkt 84); panel w wyniku oceny może: rekomendować projekt do dofinansowania – gdy: spełnił on wszystkie kryteria TAK/NIE oraz uzyskał minimalną liczbę punktów w każdym kryterium punktowanym albo nie rekomendować projektu do dofinansowania – gdy: nie spełnił on któregokolwiek kryterium TAK/NIE lub nie uzyskał minimalnej liczby punktów w którymkolwiek kryterium punktowanym (pkt 87); Instytucja Pośrednicząca może wybrać do dofinansowania projekt: który panel rekomendował do dofinansowania oraz którego kwota dofinansowania mieści się w dostępnej alokacji na konkurs, oraz którego wnioskodawca nie został wykluczony z możliwości otrzymania dofinansowania (pkt 88). Instytucja Pośrednicząca niezwłocznie po zakończeniu oceny informuje wnioskodawcę o wyniku tej oceny (pkt 92); gdy Instytucja Pośrednicząca wybrała projekt do dofinansowania (pozytywna ocena), informuje wnioskodawcę, że projekt spełnił kryteria – Instytucja Pośrednicząca uzasadnia swoją ocenę, a także o tym, jak wnioskodawca powinien dostarczyć dokumenty niezbędne do zawarcia umowy (pkt 93.1); gdy instytucja pośrednicząca nie wybrała projektu do dofinansowania (negatywna ocena), informuje wnioskodawcę, że projekt spełnił kryteria albo ich nie spełnił – Instytucja pośrednicząca uzasadnia swoją ocenę, ewentualnie o tym, że Instytucja Pośrednicząca nie może dofinansować projektu z powodu wyczerpania alokacji na konkurs – jeśli taka sytuacja dotyczy projektu (pkt 93.2), a także, że wnioskodawca może wnieść protest (pkt 93.2.3); instytucją właściwą do rozpatrzenia protestu jest NCBiR (pkt 97); projekt może otrzymać dofinansowanie w wyniku procedury odwoławczej pod warunkiem, że: uzyska co najmniej tyle punktów, ile uzyskał ostatni projekt znajdujący się na Liście projektów wybranych do dofinansowania oraz są dostępne środki (pkt 100). Przyjmując powyższe zasady Sąd stwierdza, że w wyniku przeprowadzonej oceny wniosku o dofinansowanie, projekt Spółki uzyskał pozytywną ocenę panelu ekspertów powołanych przez NCBiR (Instytucji Pośredniczącej), w wyniku której poinformowano Spółkę w piśmie z dnia 27 grudnia 2022 r. o wybraniu jej projektu do dofinansowania. Na tym etapie rozpatrywanej sprawy w zasadzie zakończony został udział NCBiR jako Instytucji Pośredniczącej w ocenie wniosku Skarżącej, prowadzonej na podstawie przepisów Rozdziału 13 "Wybór projektów" ustawy wdrożeniowej. Dokonana następnie, ponowna (aktualna) ocena projektu – wobec niezłożenia protestu i niezainicjowania tym samym procedury odwoławczej – nie mieści się w procedurze wynikającej z Regulaminu konkursu i można by stwierdzić, że została ona przeprowadzona bez żadnego trybu. Przyjmując jednak to, jaki skutek dla Skarżącej wywiera, uprawnione staje się stwierdzenie, że informacja zawarta w piśmie z dnia 22 maja 2023 r. nosi cechy odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie realizacji projektu. Sam wybór projektu ma bowiem jedynie deklaratoryjny charakter, ponieważ ostateczne przyznanie dofinansowania następuje w drodze zawarcia umowy o dofinansowanie, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów. Wynika to wprost z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym, umowa o dofinansowanie projektu może zostać zawarta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania, oraz zostały dokonane czynności i zostały złożone dokumenty wskazane w regulaminie konkursu albo w wezwaniu, o których mowa odpowiednio w art. 41 ust. 2 pkt 6a albo w art. 48 ust. 4a pkt 3 tej ustawy. W konsekwencji, na etapie poprzedzającym zawarcie umowy, NCBiR musi ponownie sprawdzić spełnienie wszystkich kryteriów (warunków), na podstawie których wydano pozytywną ocenę i dokonano wyboru projektu. W orzecznictwie przyjmuje się, że taka ponowna kontrola prawidłowości oceny projektu powinna podlegać kontroli sądów administracyjnych pod warunkiem, że można ją uznać za "negatywną ponowną ocenę projektu" w rozumieniu przepisów ustawy wdrożeniowej (por. postanowienie WSA w Warszawie z dnia 19 czerwca 2020 r. o sygn. akt V SA/Wa 693/20). Zgodnie z art. 58 ust. 3 ustawy wdrożeniowej, ponowna ocena projektu polega na powtórnej weryfikacji projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4, a więc w zakresie wskazanych kryteriów wyboru projektów. Nadto, z treści art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej wprost wynika, że negatywną oceną projektu jest ocena w zakresie kryteriów wyboru projektów, w ramach której projekt nie uzyskał wymaganej liczby punktów lub nie spełnił kryteriów wyboru projektów, na skutek czego nie może być wybrany do dofinansowania albo skierowany do kolejnego etapu oceny. Aby można było zatem mówić, że projekt Skarżącej został negatywnie oceniony na skutek ponownej jego oceny, NCBiR musiałoby w istocie takiej oceny dokonać. Tymczasem w zaskarżonym piśmie jako podstawę odmowy udzielenia pomocy finansowej wskazało na ostateczną informację pokontrolną i odrzucenie przez Instytucję Zarządzającą zastrzeżeń Skarżącej dotyczących stwierdzonych nieprawidłowości przy wyborze projektu do dofinansowania przez NCBiR. Odmowa podpisania umowy nie była więc spowodowana ponowną, negatywną oceną projektu przez NCBiR, lecz wynikami kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą w trybie przepisów Rozdziału 7 "Kontrola i audyt" ustawy wdrożeniowej, a co przy tym istotne – kontroli w samej Instytucji Pośredniczącej, a nie kontroli u wnioskodawców czy beneficjentów pomocy. Można dodać, że w piśmie z dnia 22 maja 2023 r. znalazło się stwierdzenie, że w Protokole cząstkowym nr 6 z kontroli doraźnej Instytucja Zarządzająca wskazała na "konieczność przeprowadzenia oceny ponownej ze względu na nieprawidłowo przeprowadzony przez NCBR wybór" (vide: str. 2, akapit 3), co przemawiać może za dostrzeżoną przez Instytucję Zarządzającą potrzeba ponownej oceny projektów (w tym projektu Skarżącej), której jednak sama kontrola doraźna Instytucji Zarządzającej nie zastępowała i jak wyżej wskazano – nie mogła zastąpić. Tym samym brak jest podstaw, aby przyjąć, że zaskarżone do Sądu rozstrzygnięcie dotyczyło nieuwzględnienia wniesionego przez Skarżącą protestu od negatywnej oceny projektu. W okolicznościach rozpatrywanej sprawy, nie doszło w ogóle do negatywnej oceny projektu przez NCBiR, którego aktywność polegała zasadniczo na przekazywaniu Skarżącej informacji z kontroli prowadzonej przez Instytucję Zarządzającą względem NCBiR. Podkreślić przy tym stanowczo trzeba, że ani w piśmie z dnia 22 maja 2023 r. ani w zaskarżonym piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. NCBiR nie przedstawiło "własnej" oceny projektu jako Instytucji Pośredniczącej, opartej na ocenie powołanego przez siebie panelu ekspertów, od której to oceny przysługiwałaby Spółce możliwość wniesienia protestu (a następnie skargi do sądu administracyjnego na nieuwzględnienie tego protestu), względnie ponownej oceny projektu podlegającej zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Zacytowana w piśmie z dnia 22 maja 2023 r. ocena projektu pochodzi od ekspertów zewnętrznych Instytucji Zarządzającej, których udziału w wyłanianiu projektów do dofinansowania Regulamin konkursu nie przewiduje. Tożsame stanowisko zostało przedstawione w postanowieniach tutejszego sądu: z dnia 17 października 2023 r. o sygn. akt V SA/Wa 1804/23 i z dnia 26 października 2023 r. o sygn. akt V SA/Wa 1722/23. Z kolei w postanowieniu z dnia 31 października 2023 r. o sygn. akt V SA/Wa 2113/23, tutejszy sąd odrzucając skargę podzielił dodatkowo stanowisko wyrażone przez NCBiR w odpowiedzi na skargę (której w niniejszej sprawie nie przedstawiono), że kwestionowanie czynności odstąpienia od zawarcia umowy o dofinansowanie – w sytuacji zbliżonej, jak w kontrolowanej sprawie – należy do właściwości sądu powszechnego. Stanowisko to wypada podzielić, w sytuacji, gdy odmowa zawarcia umowy nie została poprzedzona merytoryczną oceną spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, przeprowadzona zgodnie z trybem określonym w Regulaminie konkursu, co uniemożliwia kontrolę sądu administracyjnego. Podsumowując Sąd stanął na stanowisku, że zaskarżona informacja NCBiR dotyczyła de facto odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, jednakże niepoprzedzonej jego negatywną, merytoryczną oceną Instytucji Pośredniczącej, co sprawia, że nie stanowi ona przewidzianego prawem rezultatu działania organu administracji publicznej i jako taka nie mieści się w katalogu zagadnień należących do właściwości sądu administracyjnego. W tym stanie rzeczy skargę należało odrzucić jako niedopuszczalną, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1634 ze zm.).