IV SA/Po 617/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 04 sierpnia 2020 r. sprawy ze sprzeciwu M. P. i S. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego oddala sprzeciw

M. P. i S. P. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu sprzeciw od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego (dalej jako Kolegium) z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...], którą uchylono decyzję Burmistrza Gminy i Miasta J. (dalej jako Burmistrz) z dnia [...] października 2019 r. nr [...], o odmowie ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego dla inwestycji polegającej na budowie bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej sieci Play nr [...] planowanej w miejscowości S. na działce o nr geod. [...] (przed zmianami nr [...]). Zaskarżona decyzja podjęta została w następującym stanie faktycznym i prawnym: Decyzją z dnia [...] października Burmistrz odmówił inwestorowi, Spółce A. w W., ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego polegającego na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej na działce [...], położonej w S. , gmina J. Jak ustalił organ, parametry inwestycji określone we wniosku - wieża wolnostojąca o max wysokości 63 m n.p.t. oraz instalacja radiokomunikacyjna, składająca się z systemu antenowego stacji bazowej - 12 anten nadawczych sektorowych na czterech azymutach - 80°, 160°, 265° i 350°. Mocy izotropowej (EIRP) wyznaczonej dla każdej anteny o wartości : dla pasma 900 MHz – 1014,0W, dla pasma 1800 MHz – 1150,5 W, dla pasma 800 MHz – 1828,4 W. Wysokości zawieszenia środka elektrycznego o wielkości maksymalnie 57,5 m n.p.t. Nadto miejsc dostępnych dla ludzi występujących w odległości ok. 50 m od środka elektrycznego anten na działce nr ew. 5. Konkludując organ wskazał, że promieniowanie elektromagnetyczne, którego źródłem będzie system antenowy stacji bazowej telefonii komórkowej sieci Play na działce nr [...] będzie oddziaływać na ludzi, gdyż miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległości mniejszej niż 70 m. Suma promieniowania anten dla poszczególnych pasm oraz dla poszczególnych azymutów kształtuje się na poziomie ok.4000 W, w konsekwencji promieniowanie EIRP, którego źródłem ma być projektowana inwestycja, należało uznać za przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, a więc i osoby je zamieszkujące, a nadto za istotny należało uznać sprzeciw miejscowej społeczności, znajdujący odzwierciedlenie w pismach kierowanych do organu, w których nie zgadza się ona z przedmiotową inwestycją. W odwołaniu od decyzji pełnomocnik inwestora Spółki A wskazał, że organ bezpodstawnie uznał, że promieniowanie elektromagnetyczne, którego źródłem będzie system antenowy stacji bazowej będzie oddziaływać na ludzi, gdyż miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości mniejszej niż 70 m nie uwzględniając, że anteny będą zawieszone na wysokości 57,5 m. Organ wniósł o uchylenie decyzji I instancji. Skutkiem odwołania Kolegium, działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchyliło zaskarżoną decyzję organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że nie ma uzasadnienia do sumowania kryterium wynikającego z § 3 ust.1 pkt 8 rozporządzenia RM z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, poza tym masowy protest mieszkańców nie może stanowić podstawy do odmowy ustalenia lokalizacji inwestycji celu publicznego, a nadto konkluzja, iż promieniowanie elektromagnetyczne, którego źródłem jest system 12 anten planowanej stacji bazowej będzie oddziaływać na ludzi, ponieważ miejsca dostępne dla ludzi znajdują się w odległości mniejszej niż 70 m nie została w żaden sposób uzasadniona przez organ I instancji. Zatem badana decyzja została wydana w oderwaniu od przepisów zarówno materialnych (art.2 pkt 5 u.p.z.p.; art.56 u.p.z.p.; przepisów rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r.), jak i proceduralnych (art.7, 77, 107 § 3 k.p.a.). Kolegium wskazało w konkluzji, że organ pierwszej instancji winien przystąpić do merytorycznego rozpatrzenia wniosku inwestora. W sprzeciwie od decyzji kasacyjnej skarżący zarzucili naruszenie art. 7, 10 kpa; art.140 k.c. i art.5 ust.1 pkt 9 p.b. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie. Domagali się uchylenia decyzji organu II instancji i zasądzenia zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu sprzeciwu szczegółowo omówili wskazane naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2017 r., poz. 935), od dnia 1 czerwca 2017 r. do systemu prawnego wprowadzono środek zaskarżania decyzji administracyjnych, tj. sprzeciw od decyzji kasatoryjnej. Z woli ustawodawcy instytucja sprzeciwu służy skontrolowaniu, czy decyzja organu drugiej instancji, która winna być wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, została wydana prawidłowo i oparta jest na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Przepis art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 934, dalej jako p.p.s.a.), który określa zakres sądowej kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a., stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. W związku z tym, jak wskazuje się w orzecznictwie, kontrola sądowa dokonywana w ramach sprzeciwu ma charakter formalny, tj. służy skontrolowaniu, czy decyzja kasacyjna organu drugiej instancji została oparta na przesłankach przewidzianych w art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II OSK 3001/17, dostępny na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl, wyrok WSA w Gdańsku z dnia 3 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 677/17, LEX nr 2394299; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 8 sierpnia 2017 r., sygn. akt IV SA/Po 649/17, LEX nr 2341954). Sąd nie ma natomiast podstaw prawnych, aby odnosić się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w sprzeciwie. Nie może również zastąpić organu odwoławczego w dokonaniu analizy zebranego w sprawie materiału dowodowego i rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji. Decyzja kasacyjna, uchylająca kontrolowane orzeczenie organu pierwszej i instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi, może zostać wydana jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, który miał istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Wprawdzie będący podstawą zastosowania omawianej regulacji zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest zwrotem ocennym, to jednak należy uznać, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, natomiast takie działanie nie mieści się w kompetencjach organu odwoławczego. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ ten może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe, w którym dopuszcza się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2016, str. 622). Reasumując, badany rodzaj decyzji organu odwoławczego jest dopuszczony tylko wyjątkowo, gdyż stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Zatem kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu sprowadza się do dokonania oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ drugiej instancji w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasatoryjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na decyzję kasacyjną będzie przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., a więc odstąpienie od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Dokonując kontroli rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie jest natomiast władny odnosić się do meritum sprawy w kierunku jej przesądzenia, skoro na skutek uchylenia decyzji organu pierwszej instancji sprawa wraca do merytorycznego rozpatrzenia przed tym organem. Mając to na uwadze sąd orzekający w niniejszej sprawie uznał, że ujawnione przez organ odwoławczy nieprawidłowości w zakresie ustalenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, których dopuścił się organ pierwszej instancji, w pełni uzasadniały wydanie decyzji kasacyjnej. Usunięcie tych uchybień nie mogłoby bowiem nastąpić bez naruszenia zasady dwuinstancyjności. Należy wskazać, że w myśl art. 46 ust. 3 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 880), w przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2018 r., poz. 1945), dalej jako u.p.z.p. Zgodnie z art. 55 u.p.z.p. decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego wiąże organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że organ wydając decyzję o pozwoleniu na budowę nie może kształtować warunków lokalizacji odmiennie od ustalonych w powyższej decyzji. Ponadto obowiązkiem organu architektoniczno-budowlanego jest ocena, czy prace budowlane polegające na budowie stacji bazowej mogą znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie ma takiego zagrożenia. Zgodnie z art. 71 ust. 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2018 r., poz. 2081 ze zm.), dalej jako u.i.o.ś., uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych: przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko; przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Rodzaje przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko albo mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, określa rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. z 2016 r., poz. 71). Z przepisów tego rozporządzenia wynika natomiast, że kwalifikacji, czy przedsięwzięcie wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko dokonuje się w odniesieniu do stacji bazowych w oparciu o dwa kryteria określone w § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8, tj. równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznaczoną dla pojedynczej anteny i odległość miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania anteny. Do parametrów technicznych stacji bazowej telefonii komórkowej decydujących o wpływie na środowisko należą: 1) rodzaj anteny - instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne; 2) liczba anten; 3) moc promieniowania poszczególnych anten; 4) posadowienie środka elektrycznego anteny, 5) wysokość i azymut anten (uwzględniając kąt tiltu), 6) emisja pola elektromagnetycznego przez poszczególne anteny oraz stan zagospodarowania otoczenia w aspekcie występowania tam miejsc dostępnych dla ludności. Dopiero określenie tych poszczególnych parametrów technicznych budowy i ustalenie okoliczności jej lokalizacji (np. wobec miejsc dostępnych dla ludzi) pozwoli na dokonanie kwalifikacji inwestycji i jej charakteru. W niniejszej sprawie SKO wskazało na konkretne uchybienia organu I instancji. Organ II instancji wskazał, że organ orzekający przeprowadził postępowanie wyjaśniające z obrazą art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., co w rezultacie doprowadziło do wydania wadliwej decyzji. Ponadto uzasadnienie zaskarżonej decyzji uchybia art. 107 § 3 k.p.a. SKO wskazało też na niewłaściwą interpretację przepisów materialnych przez organ I instancji. Szczegółowo uzasadniając swe stanowisko Kolegium wskazało na czynności, które organ winien przeprowadzić ponownie rozpatrując sprawę. Kolegium podkreśliło, że protest mieszkańców oceniających, że inwestycja godzi w interes publiczny i jako taka nie znajduje społecznej akceptacji nie może stanowić podstawy do odmowy ustalenia lokalizacji tej inwestycji. Stwierdzone uchybienia niewątpliwie uprawniały organ do wydania decyzji kasacyjnej. SKO wskazało, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinnością organu I instancji będzie prawidłowe zastosowanie przepisu art. 54 u.p.z.p. z uwzględnieniem wytycznych SKO. Organ powinien uwzględnić, że podstawą odmowy lokalizacji inwestycji celu publicznego może być tylko projektowanie inwestycji niezgodnej z przepisami ustawy lub przepisami odrębnymi, co organ musi racjonalnie wykazać w uzasadnieniu oraz uwzględnić, że przepis art. 1 ust. 2 u.p.z.p. nie może stanowić wyłącznej podstawy odmowy ustalenia lokalizacji celu publicznego. Charakter uchybień procesowych organu I instancji powoduje zaś, że nie mogły one zostać naprawione przez organ odwoławczy. Wobec tego, w ocenie sądu, nie sposób czynić Kolegium zarzutu nieprawidłowego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., gdyż przeprowadzona kontrola instancyjna jednoznacznie wskazała, że organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego i dowodowego w znacznej części, a tym samym nie poczynił ustaleń istotnych dla wydania końcowego rozstrzygnięcia w sprawie. Naruszenie przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania (art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a.), którego następstwem jest niewyjaśnienie istoty sprawy, w tym okoliczności stanu faktycznego przesądzających o wyborze właściwych przepisów prawa materialnego oraz trybu i zakresu postępowania uzasadniała uchylenie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Trzeba też zauważyć, że zaskarżona sprzeciwem decyzja zawiera wskazania co do dalszego postępowania. Odnosząc się do zarzutów sprzeciwu dotyczących naruszenia art. 7 kpa, 10 kpa; art.140 k.c. i art. 5 ust. 1 pkt 9 p.b. wskazać trzeba, że nie mogły one odnieść zamierzonego skutku. Z treści uzasadnienia Kolegium wynika bowiem jasno, że organ pierwszej instancji dopuścił się naruszenia w zakresie przepisów postępowania dotyczących podejmowania czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania dowodów, które staną się podstawą wydanego rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy wyjaśnił też w sposób wystarczający przesłanki, dla których wydał decyzję kasacyjną wskazując jakich okoliczności w sprawie nie wyjaśniono, jakie mają one znaczenie i co należy uwzględnić przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, a także wykazał, że nie mógł naprawić stwierdzonych uchybień w ramach przysługującego mu uprawnienia do przeprowadzenia postępowania uzupełniającego. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art.64 d § 1 p.p.s.a., oddalił sprzeciw.