III SA/Łd 257/17

Dnia 31 maja 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Sędziowie Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2017 roku sprawy ze skargi Z.Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.

III SA/Łd 257/17 UZASADNIENIE Decyzją z dnia (...)., nr (...) wydaną na podstawie art. 233 §1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.,U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) – dalej: o.p.; art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 3, art. 5 ust. 2, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) - dalej: u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia (...), nr (...) orzekającą o nałożeniu na Z. Ś., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "Ax" Z. Ś. Ay 170, karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny: W wyniku przeprowadzonej w dniu 10 czerwca 2015 r. kontroli na stacji benzynowej "Ax" zlokalizowanej w R. przy ul. By 139-141, prowadzonej przez skarżącego, funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. stwierdzili obecność dwóch urządzeń do gier, w tym jedno przygotowane do eksploatacji urządzenie o nazwie Vegas Multigame ( podłączone do sieci i gotowe do gry), o budowie identycznej jak automaty do gier hazardowych. Urządzenie to nie posiadała oznaczeń numerem poświadczenia rejestracji i numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach. W następstwie przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier funkcjonariusze stwierdzili, że urządzenie to odpowiada przesłankom z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Przesłuchana w charakterze świadka K. Z.– pracownik stacji, oświadczyła, że obsługa stacji nie wypłaca wygranych z automatów. Czasami słyszy, że z urządzeń wysypują się monety. W przypadku braku środków na wypłatę, przyjeżdża osoba serwisująca automat i reguluje wypłatę. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół kontroli z dnia 10 czerwca 2015 r. nr (...) Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu wobec Z. Ś. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W toku prowadzonego postępowania do akt sprawy załączono umowę najmu części powierzchni lokalu z dnia 14 stycznia 2014 r. zawartą pomiędzy J. K. – Ś. (żoną skarżącego) oraz Z. Ś., a K. M. (właścicielem przedmiotowego automatu), z której wynika, iż skarżący z tytułu wynajmu 2 m2 powierzchni otrzymywał czynsz miesięczny w kwocie 3 000 zł brutto powiększony o 5% zysku od działalności prowadzonej przez najemcę na przedmiotowym urządzeniu. Ponadto z załączonej do akt sprawy uwierzytelnionej kserokopii przesłuchania świadka J. K.-Ś. z dnia 1 grudnia 2014 r. wynika, że do nadzorowania i serwisowania urządzenia, którego właścicielem był K. M. była wyznaczona konkretna osoba z firmy Bx, która także wybierała pieniądze z automatu. Automat należący do tej firmy wypłacał wygrane. W przypadku braku środków, wygrane wypłacane były przez zatrudnionych przez świadka pracowników z pieniędzy pozostawionych przez przedstawiciela firmy Bx. Pracownicy świadka byli również zobowiązani do zgłaszania usterek urządzenia przedstawicielowi właściciela urządzenia. Mając powyższe na uwadze decyzją z dnia (...) Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył Z. Ś. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wnosząc o jej uchylenie zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego w postaci: a) pominięcia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r., co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzająca grę w rozumieniu tej ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary w przypadku, w którym gier nie urządzał, c) naruszenie zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskich i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. (Dz.U. z 2009 r. nr 203, poz.1569), d) naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny; 2. naruszenie prawa procesowego w postaci naruszenia przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, art. 210 § 4 o.p. poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nie odniesieniu się do wszystkich wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Zaskarżoną decyzją z dnia (...) Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w P., co do faktu urządzania przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Stwierdził, iż z przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu, którego przebieg szczegółowo przedstawiono w sporządzonym protokole kontroli z dnia 10 czerwca 2015 r., wynika jednoznacznie, że gry na przedmiotowym automacie posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto urządzenie to umożliwiało wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, bez konieczności wpłaty kolejnej stawki za grę, które to wygrane mogły zostać zamienione na wygrane pieniężne, wypłacane przez automat monetami 5 zł. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż treść załączonej do akt sprawy kserokopii umowy najmu lokalu z dnia 14 stycznia 2014 r., zawartej pomiędzy skarżącym i J. K. – Ś., a właścicielem przedmiotowego urządzenia – K. M., w szczególności postanowienia umowy co do: wysokości należnego wynajmującemu wynagrodzenia, ustalanego na kwotę 3.000 zł powiększonego o 5% przychodów generowanych przez automat; dysponowania środkami pieniężnymi pozostawionymi przez właściciela urządzenia, przeznaczonymi na wypłaty wygranych w przypadku braku środków w automacie; obowiązków skarżącego informowania właściciela urządzenia o fakcie jego uszkodzenia; czy też zapewnienia warunków do funkcjonowania automatu poprzez zapewnienie warunków lokalowych, dostępności do urządzenia, zapewnienia dopływu energii elektrycznej, utrzymywania urządzenia w stanie stałej aktywności, pozwalają na stwierdzenie, iż Z. Ś. pełnił istotną rolę w zakresie organizowania gier na przedmiotowym automacie. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego należało uznać, iż skarżący, nie legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, świadomie urządzał gry na automacie Vegas Mulitigame (bez numeru) poza kasynem gry. Powyższe uzasadniało nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się natomiast do zarzutów odwołania, co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, z której wynika, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następnie bardzo obszernie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uchwale. Organ odwoławczy wskazał nadto, że ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej powołanym przepisem , gdyż utrzymuje możliwość urządzania gier wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu . Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r., która nie wniosła zastrzeżeń. Natomiast, co do zarzutu nieuwzględnienia okresu przejściowego, o którym mowa w art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy powołując postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 wskazał, iż regulacja ta dotyczy jedynie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r., tj. na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Skarżący, który jak już wcześniej wskazano nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem, nie może powoływać się zatem na normę określoną w art. 4 ustawy nowelizującej. Dyrektor Izby Celnej w Ł. nie zgodził się również z zarzutem braku możliwości orzeczenia na podstawie art. 89 u.g.h. kary pieniężnej. Kwestia ta została ponadto rozstrzygnięta w powołanej wcześniej uchwale składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, z której wynika, że karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem. Przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Powyższe stanowisko znajduje także oparcie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego. Za niezasadny organ odwoławczy uznał również zarzut naruszenia art. 210 §4 o.p., bowiem w ocenie organu uzasadnienie decyzji organu I instancji, jest logiczne, spójne i mieści się w zasadzie swobodnej oceny dowodów, wynikającej z art. 191 o.p., jak również zwiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Kwestionując zasadność powyższego rozstrzygnięcia Z. Ś., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, w której zarzucił: - naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje; - naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 r. co sprawia, że brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach; - naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez jego niewłaściwą wykładnię w postaci uznania za urządzającego gry na automatach podmiot, który jedynie wynajmował powierzchnię lokalu pod urządzenie gier i nie od jego decyzyjności zależały poszczególne czynności faktyczne i prawne związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa w zakresie urządzania gier na automatach; - naruszenie art. 2 ust. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną interpretację i niedostrzeżenie, iż są to przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej oraz nie były przedmiotem pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Fortuna i inni, wskutek czego zignorowano zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego w zakresie systemu zakazów i licencji, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny; - naruszenie art. 2a o.p., w zakresie, w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 u.g.h. Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie decyzji organu I instancji, stwierdzenie, że decyzje te nie podlegają wykonaniu oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania oraz o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca przedstawiła argumentację mającą świadczyć o zasadności wniesionej skargi. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – dalej :p.p.s.a., sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Ocena legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga Z. Ś. jest nieuzasadniona. Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie poddano decyzję Dyrektora Urzędu Celnego w Ł. – obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia (...) utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P.z dnia (...) nakładającą na skarżącego karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Natomiast podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.) - dalej: u.g.h. oraz ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.,U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) – dalej: o.p. Na wstępie niniejszych rozważań wskazać należy, że stan faktyczny sprawy, w szczególności charakter przedmiotowego automatu do gier nie są kwestionowane. Nie ulega też wątpliwości, że skarżący nie legitymuje się koncesją ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby do urządzania takich gier na automatach w lokalu stacji benzynowej Ax zlokalizowanej miejscowości Ay 170 Ł.. Tym samym stan faktyczny sprawy odpowiada dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Unormowania te sankcjonują brak respektowania, określonego przez ustawodawcę w art. 14 ust. 1 u.g.h., wymogu dopuszczającego urządzanie gier na automatach tylko w kasynach gry. W ocenie strony skarżącej przepisy u.g.h. nie mogą być stosowane wobec podmiotów, które nie przestrzegają zakazów zeń wynikających z powodu naruszenia obowiązku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej. Stanowisko takie nie zasługuje na uwzględnienie. Bezspornym jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, w tym kwestionowane przepisy, nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. W judykaturze rozbieżnie interpretowano znaczenie tego faktu dla pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotów nieprzestrzegających omawianego zakazu. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14, który systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego, stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. W orzecznictwie sądów administracyjnych sporną kwestię rozstrzygnął ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, podjętą w trybie art. 264 § 1 – 3 p.p.s.a. w składzie siedmiu sędziów, uchwałą z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, także w bazie LEX). Z mocy zaś art. 269 § 1 p.p.s.a. żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: 1.art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2.urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uzasadniając podjętą uchwałę Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do okoliczności - czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. NSA podkreślił, że w zakresie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma miejsca na żadną dowolność, w szczególności zaś przez tych, którzy podejmując działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w zakresie urządzania gier na automatach, sposobu urządzania tych gier nawet nie konfrontowali z treścią zawartych w tej ustawie unormowań w zakresie, w jakim określają one zasady organizowania i urządzania gier na automatach, ograniczając się w tym względzie do postawy, że prowadzenie tej działalności poprzez ignorowanie określonych ustawą zasad "legitymizuje" stanowisko Trybunału Sprawiedliwości zawarte w pkt 25 wyroku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz budowany na tej podstawie wniosek o niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skonstatował, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Wskazać należy również, odnosząc się do pozostałych wymienionych w skardze przepisów u.g.h., które zdaniem skarżącego wymagały notyfikowania Komisji Europejskiej, tj. art. 2 ust. 3, art. 129 ust. 3 u.g.h., że w orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, które skład orzekający w pełni podziela, że przepisów tych nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, z uwagi na to, że nie ustanawiają one warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2013 r., II FSK 1195/12 oraz z dnia 20 lipca 2016 r., II GSK 1847/14, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Także art. 4 ust. 1 pkt 1 ppkt a i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają takiego charakteru. Z punktu 31 orzeczenia TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C -303/15 wynika jednoznacznie, że "przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34". Reasumując, za prawidłowe uznać należało dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącego do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automatach poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie skarżącemu kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest 12..000 zł). Dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie: po pierwsze - że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; po drugie - że gra jest urządzana poza kasynem gry i po trzecie - spełnienie przesłanki podmiotowej, warunkującej możliwość nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie. W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), zeznań świadka i kopii umowy najmu 2 m2 powierzchni lokalu w celu ustawienia automatu do gry. W ocenie Sądu, organy celne prawidłowo uznały, że skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż to on był dysponentem lokalu i podpisał umowę najmu w celu wystawienia urządzenia w miejscu publicznym i czerpania korzyści z jego użytkowania. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu ustalenia organów obu instancji, że ujawnione w lokalu urządzenie jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automat umożliwia bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Za niezasadny w ocenie Sądu uznać również należało zarzut naruszenia art. 89 u.g.h. polegający na uznaniu skarżącego za urządzającego gry na przedmiotowym automacie, w sytuacji gdy wynajmował on tylko powierzchnię lokalu pod urządzanie gier na automacie, urządzaną przez inny podmiot – właściciela automatu. Wbrew stanowisku strony skarżącej, pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Z ustalonego stanu faktycznego sprawy wynika bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie przedmiotowego automatu do gier, zarządzanie nim i czerpanie z tego procederu korzyści. W takiej sytuacji każda z tych osób (zarówno skarżący jako podmiot udostępniający powierzchnię pod urządzenie, jak i właściciel urządzenia) może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem Sądu umowa zawarta pomiędzy skarżącym, a K. M. ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Jak już wcześniej wskazano określona kwotowo (3.000 zł) wysokość wynagrodzenia z tytułu najmu powierzchni była powiększona o 5% przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Zatem, skarżący partycypował w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiągał korzyści nie tyle z samego faktu najmu powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych gier. W tej sytuacji należy uznać, że zezwolenie przez stronę skarżącą na zainstalowanie automatu w lokalu mogło mieć bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów, a skarżący jako dysponent lokalu miał bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miał bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Swoim zachowaniem skarżący udostępnił lokal do zamontowania urządzenia, a następnie umożliwił dostęp do automatu nieograniczonej liczbie graczy, uzyskując z tego tytułu czynsz - wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Wobec powyższego organy zasadnie uznały, że skarżący na równi z właścicielem urządzenia może zostać pociągnięty do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd nie podzielił nadto poglądu strony skarżącej, co do naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do dnia 1 lipca 2016 r. Przede wszystkim należy podkreślić, że przepisy wymienionej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w październiku 2014 r. Nadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się skarżący, stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.gh., w myśl którego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się zatem wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym, z normy zawartej w tym przepisie nie może skorzystać skarżący, który wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełnił. Wskazać także należy na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. (sygn. sprawy I KZP 1/16), w którym sąd ten wyjaśnił, iż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych. Natomiast skarżący prowadził swoją działalność z naruszeniem przepisów u.g.h., nie może więc skutecznie obecnie powoływać się na przywileje wynikające z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. Wobec powyższego, brak było również podstaw do uwzględnienia podnoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 2a ustawy Ordynacja podatkowa, w zakresie w jakim niedających się usunąć wątpliwości co do stosowania przepisów prawa podatkowego, a dotyczących problemu prawnego w postaci skutków notyfikacji przepisu art. 89 ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie rozstrzygnięto na korzyść skarżącego. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę jako niezasadną B.K.