III SA/Kr 996/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janusz Kasprzycki Sędziowie: WSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko (spr.) ASR WSA Marta Kisielowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 października 2021 r. sprawy ze skargi Fundacji [...] w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 9 czerwca 2021 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcia pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz strony skarżącej Fundacji [...] w P. kwotę 646 (słownie: sześćset czterdzieści sześć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. zarządza zwrócić stronie skarżącej Fundacji [...] w P. kwotę 34 zł (słownie: trzydzieści cztery) złote tytułem nadpłaconego wpisu od skargi.

Zaskarżoną przez Fundację [...] w P, zwaną dalej skarżącą Fundacją, decyzją z dnia 9 czerwca 2021 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 470 ze zm., zwaną dalej ustawą o drogach publicznych) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., zwanej dalej w skrócie – k.p.a.), Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] 2021 r., znak: [...], o wymierzeniu skarżącej Fundacji kary pieniężnej w wysokości 4.138,00 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy P w K (działka nr [...] obręb K – [...]) powierzchnią reklamową o treści: "Aborcja [...]" w dniach od 20 sierpnia 2020 r. do 6 października 2020 r. Powyższa decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Decyzją z dnia [...] 2021 r., znak: [...], Prezydent Miasta nałożył na skarżącą Fundację karę pieniężną w wysokości 4.138,00 zł za zajęcie bez zezwolenia zarządcy drogi pasa drogowego ulicy P w K (działka nr [...] obręb K – [...]) powierzchnią reklamową o treści: "Aborcja [...]..." w dniach od 20 sierpnia 2020 r. do 6 października 2020 r. W uzasadnieniu tej decyzji organ pierwszej instancji przedstawił przebieg postępowania. Wskazał, że zajęcie pasa drogowego przez tablice reklamowe umieszczone na samochodzie dostawczym marki [...] o nr rej. [...] o treści "Aborcja [...]" o całkowitej powierzchni reklamowej 21,22m2 bez zezwolenia zarządcy na ogólnodostępnym parkingu przed Szpitalem [...] w K nastąpiło wyłącznie w celach reklamowych, nie zaś dla transportu, czy materiałów, co udokumentowano stosownymi protokołami. Organ podniósł, że umieszczenie samochodu przed szpitalem było celowe, ponieważ z treści tych reklam wynika bezspornie, że odnoszą się do działalności tego szpitala. Organ wskazał, że przedmiotowe tablice reklamowe umieszczone na przedmiotowym samochodzie dostawczym zajmowały pas drogowy ul. P bez zezwolenia zarządcy drogi łącznie przez 5 dni i ostatecznie zostały usunięte. W związku z powyższym, organ pierwszej instancji nałożył karę pieniężną zgodnie z art. 40 ustawy o drogach publicznych. Organ przedstawił szczegółowo sposób wymierzenia kary pieniężnej. W toku postępowania organ pierwszej instancji zbadał również możliwość zastosowania regulacji art. 189f k.p.a. nie stwierdzając przesłanek warunkujących zastosowanie tej instytucji. W odwołaniu od tej decyzji skarżąca Fundacja, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych poprzez błędne uznanie zaparkowanego przy drodze samochodu, jako reklamy w rozumieniu ww. przepisu; - art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2021 r., poz. 450) poprzez błędne przyjęcie, że samochód nie może zaparkować w miejscu, gdzie nie jest to zakazane, ze względu na fakt, że znajdują się na nim konkretne treści, skutkujące uznaniem takiego samochodu, jako reklamę i nałożenie na stronę kary za jego postój; - art. 40 ust.2 pkt 3 w zw. z ust. 12 pkt 1 w zw. z ust. 6 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że doszło do niedozwolonego umieszczenia w pasie drogowym reklamy, a w dalszej kolejności poprzez nałożenie kary administracyjnej z tego tytułu, podczas gdy nie mogło dojść do niedozwolonego umieszczenia reklamy w pasie drogowym i nie było podstaw do obciążenia strony skarżącej karą administracyjną, ponieważ oznaczenia, którymi pokryta była przyczepa nie stanowią reklamy w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, a nawet zakładając, że oznaczenia, którymi pokryty był samochód stanowią reklamę w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, to nie doszło do niedozwolonego umieszczenia reklamy w pasie drogowym; - art. 52 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (dalej Konstytucji RP) poprzez faktyczne ograniczenie prawa do przemieszczenia się, poprzez nakładanie na stronę negatywnych konsekwencji z tytułu postoju w miejscu, gdzie zgodnie z prawem mógł się ten postój odbyć. Skarżąca Fundacja zarzuciła ponadto naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 7 w zw. z art. 8 k.p.a. polegające na naruszeniu zasady pogłębiania zaufania uczestników postępowania do władzy publicznej poprzez brak dbałości o interes strony. W uzasadnieniu umotywowano podniesione zarzuty. Opisaną we wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia, działające jako organ odwoławczy SKO wskazało, że podziela stanowisko organu pierwszej instancji, iż umieszczenie na przedmiotowym samochodzie informacji wizualnej, ma charakter reklamy w rozumieniu powołanego art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. Zarzuty skarżącej Fundacji w tym względzie nie zasługują na uwzględnienie. Podczas kontroli ul. P w dniu 20 sierpnia 2020 r. stwierdzono bowiem zajęcie pasa drogowego przez tablice reklamowe umieszczone na samochodzie dostawczym marki [...] o nr rej. [...] o treści "Aborcja [...]" o całkowitej powierzchni reklamowej 21,22m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Ponadto przeprowadzone kontrole wykazały, że przedmiotowy pojazd usytuowany był we wskazanej lokalizacji w pasie drogowym ul. P w dniach: 20 sierpnia 2020 r. oraz 7 września 2020 r., a następnie z tablicami reklamowymi przemieścił się o kilka miejsc w ramach tej samej zatoki parkingowej i nadal zajmował wskazany pas drogowy bez zezwolenia w dniach: 25 września 2020 r., 30 września 2020 r. oraz 6 października 2020 r. Kolegium wskazało, że przedmiotowy pojazd wraz z tablicami reklamowymi zajmował zatem pas drogowy łącznie przez 5 dni, co zostało udokumentowane stosownymi protokołami. Kolegium podniosło, że swojego rodzaju konstrukcją dla reklamy działalności statutowej skarżącej Fundacji jest sam przedmiotowy pojazd, na którym została ona umieszczona (przyklejona), a następnie posadowiona w pasie drogowym. Kolegium, powołując się na orzecznictwo sądowe, podzieliło pogląd organu pierwszej instancji, że zaparkowanie samochodu dostawczego marki [...] na ogólnodostępnym parkingu przed Szpitalem [...] w K nastąpiło wyłącznie w celach reklamowych, nie zaś dla transportu towarów, czy materiałów. Ponadto, nad częścią załadunkową samochodu zamontowane zostały dodatkowe tablice reklamowe, które powiększają ogólną powierzchnię reklamową prezentowaną na tym pojeździe. Kolegium podzieliło także pogląd, że zaparkowanie przedmiotowego samochodu przed tym konkretnym szpitalem było celowe, ponieważ z treści reklam na nim umieszczonych wynika bezspornie, iż odnoszą się do działalności tego szpitala. Zaparkowany w pasie drogowym ul. P samochód pełnił zatem funkcję reklamową związaną z zamiarem przekazania konkretnej treści. Umieszczenie przedmiotowych reklam w tym konkretnym miejscu związane było z podstawowym celem statutowym skarżącej Fundacji. Z kolei przemieszczanie się pojazdu (samochód nie stał cały czas w tym samym miejscu), nie podważa, zdaniem Kolegium, dokonanej kwalifikacji zamiaru zajmowania przez skarżącą Fundację pasa drogowego (parkingu) przedmiotowym pojazdem, stanowiącym reklamę (nośnik informacji) związany z działalnością konkretnego podmiotu. Pojazd ten nie stanowił w tym konkretnym przypadku środka transportu towaru lub osób. Liczba dni zajęcia pasa drogowego została ustalona na podstawie dotychczas zgromadzonej dokumentacji z przeprowadzonych wizji w terenie, w niniejszym postępowaniu administracyjnym, co potwierdzają sporządzone z nich protokoły. Sposób wyliczenia opłaty za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wynika wprost z art. 40 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którym za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, którą ustala się, jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, przy czym - zgodnie z treścią ust. 8 - organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, ustala dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego, wysokość stawek opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Zdaniem Kolegium organ pierwszej instancji prawidłowo obliczył powierzchnię tablic reklamowych oraz ustalił wysokość kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ pierwszej instancji słusznie też, w ocenie Kolegium, rozważył zastosowanie regulacji przepisów art. 189f k.p.a., nie znajdując zasadnie ku temu podstaw. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję skarżąca Fundacja zarzuciła SKO: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych poprzez błędne uznanie zaparkowanego samochodu przy drodze za reklamę; - art. 46 ust. 1 ustawy o ruchu drogowym poprzez błędne uznanie, że samochód nie może parkować w miejscu, gdzie nie jest to zakazane, ze względu na fakt, że znajdują się na nim konkretne treści, skutkujące uznaniem takiego samochodu za reklamę; - art. 40 ust. 2 pkt 3 w zw. z ust. 12 pkt 1 i ust. 6 ustawy o drogach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że doszło do niedozwolonego umieszczenia w pasie drogowym reklamy i nałożenie kary administracyjnej, podczas gdy oznaczenia, którymi pokryta była naczepa, nie stanowią reklamy w rozumieniu art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, a nawet gdyby przyjmując, że oznaczenia te stanowią reklamę, to nie doszło do niedozwolonego umieszczenia reklamy na pasie drogowym; - art. 52 Konstytucji RP poprzez ograniczenie prawa przemieszczania się, poprzez nakładanie na stronę negatywnych konsekwencji z tytułu postoju pojazdu w miejscu, gdzie zgodne z prawem mógł się odbywać; 2) naruszenie przepisów postępowania: - art. 7 w zw. z art. 8 k.p.a. polegające na naruszeniu zasady zaufania uczestników postępowania; - art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. polegające na nieuchyleniu zaskarżonej decyzji w całości lub w części i nierozstrzygnięciu, co do istoty sprawy w tym zakresie w sytuacji, gdy decyzja została wydana w oparciu o przepisy prawa materialnego niemające zastosowania w przypadku niniejszej sprawy. W związku z powyższymi zarzutami skarżąca Fundacja wniosła o uchylenie zaskarżanej decyzji oraz umorzenie postępowania administracyjnego w trybie art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej Fundacji kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi strona skarżąca rozwinęła powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę SKO podtrzymało dotychczasowe stanowisko w sprawie wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniosło o oddalenie skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu zgodności z prawem (legalności) tej działalności administracji publicznej, a więc czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa. Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd stwierdził bowiem, że przy wydawaniu kontrolowanych decyzji organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik tej sprawy. Podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji stanowiły przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t. jedn., Dz.U. z 2020 r., poz. 470, ze zm., zwaną dalej ustawą o drogach publicznych). Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. W myśl art. 40 ust. 2 ustawy o drogach publicznych zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, dotyczy: 1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1. Stosownie natomiast do postanowień art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Jak stanowi art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy, to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Z kolei reklama, w świetle art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablice reklamowe lub urządzenia reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r., poz. 293) także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 110), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r., poz. 55). Analiza powyższych regulacji prowadzi do wniosku, że prawidłowe ustalenie zajęcia powierzchni pasa drogowego bez wymaganego przepisami zezwolenia zarządcy drogi determinuje ustalenie wysokości kary pieniężnej wymierzanej określonemu podmiotowi za popełnienie tego deliktu administracyjnego. Nie ulega też wątpliwości, że obowiązkiem organów prowadzących dane postępowanie administracyjne, jest w świetle postanowień artykułów 7 oraz 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.), podjąć wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, a także w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy we wzajemnej łączności, w myśl swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że samochód marki [...] stał na parkingu przed Szpitalem [...] w K. W związku z powyższym orzekające w sprawie organy uznały, na podstawie ustaleń dokonanych podczas przeprowadzonych w dniach od 20 sierpnia do 6 października 2020 r., czynnościach kontrolnych, potwierdzających ich zdaniem, jego zaparkowanie w ww. miejscu, w ramach których stwierdzono również umieszczenie na nim reklamy, że doszło do zajęcia pasa drogowego ul. P w K bez zezwolenia zarządcy drogi. Orzekające w sprawie organy stanęły bowiem na stanowisku, że skarżąca Fundacja, zaparkowała przedmiotowy samochód wyłącznie w celach reklamowych, z zamiarem przekazania konkretnych, umieszczonych na nim treści, co wymagało w takim stanie rzeczy uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi, którego nie posiadała. W ocenie Sądu organy w sposób przedwczesny, bez ustalenia w sposób nie budzący żadnych wątpliwości istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności sprawy uznały, że w sytuacji, gdy skarżąca Fundacja w piśmie z dnia 10 września 2020 r.(k. 15 akt administracyjnych organu pierwszej instancji) podkreślając, iż przedmiotowy samochód został zaparkowany na publicznym parkingu, a więc w dozwolony przepisami sposób, a ekspozycja umieszczonych na nim "plakatów" ze zdjęciami dzieci zabitych w wyniku aborcji, miała charakter informacyjno – edukacyjny, mamy do czynienia już z zaparkowaniem przedmiotowego samochodu wyłącznie w celach reklamowych w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Zdaniem Sądu zwrócić należy uwagę, że na tle wskazanej uprzednio definicji legalnej reklamy trafnie przyjmuje się, że z normatywnego pojęcia reklamy wynika, iż jej istota zawiera się w kierowanych na zewnątrz treściach, podanych w dowolnej wizualnej formie, a nie w rodzaju konstrukcji, na której te treści są prezentowane (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 kwietnia 2008 r., sygn. akt II GSK 71/08). W rozumieniu powołanego art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych za reklamę należy uznać każdy nośnik informacji wizualnej, w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami (lub nie), umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. W tym kontekście należy wskazać, że swojego rodzaju konstrukcją dla reklamy może być sam pojazd, na którym została ona umieszczona - przyklejona, a następnie posadowiona w pasie drogowym, jak trafnie zauważa WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1922/19 "(...) Należy więc odróżnić zaparkowanie w pasie drogowym pojazdu, na którym znajduje się reklama, od zajęcia pasa drogowego przez umieszczenie w nim reklamy na zapakowanym pojeździe. Nie każde wszak zaparkowanie pojazdu - mimo, że znajdują się na nim reklamy - wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi. Nie można bowiem zaaprobować takiego rozumienia, że każde zaparkowanie pojazdu - nawet jeśli znajdują się na nim reklamy - stanowi umieszczenie reklamy w pasie drogowym, wymagające każdorazowo zgody zarządcy drogi. W kontekście powyższej kwestii warto przywołać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2014 r., sygn. akt II GSK 1989/12, w którym stwierdzono, że "Odpowiedź na pytanie, czy umieszczenie w pasie drogowym (także na znajdującym się w pasie drogowym parkingu) pojazdu (...), na którym umieszczono reklamę stanowi "umieszczenie w pasie drogowym reklamy" - w rozumieniu art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p. - wymaga zatem uwzględnienia konkretnych okoliczności sprawy. Niewątpliwie - jak trafnie stwierdził NSA w wyroku z dnia 26 października 2006 r., sygn. akt I OSK 1408/05 - nie można aprobować ewidentnych prób obchodzenia przepisów prawa, w tym przepisów dotyczących zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia. Każdy przypadek, w którym w granicach pasa drogowego parkują pojazdy (przyczepy) z umieszczonymi na nich reklamami, musi być rozpatrywany indywidualnie." Co więc zdecydowało i uprawniało orzekające organy do tak kategorycznego stwierdzenia, że przedmiotowy samochód został zaparkowany we wskazanym miejscu wyłącznie w celach przekazania szerszej opinii publicznej określonych, umieszczonych na nim treści, nie wyjaśniły w sposób przekonywujący, jak tego wymaga art. 11 k.p.a. Argumentacja organów, że o tym przesądza fakt, iż miało to miejsce przed szpitalem, a treści umieszczonych na nim reklam mają związek z działalnością tego szpitala, nie jest wystarczający. W ocenie Sądu jest jedynie założeniem powiązanym z działalności statutową skarżącej Fundacji. Skąd natomiast orzekające organy mają niepodważalną wiedzę o wykonywaniu tego rodzaju zabiegów w przedmiotowym szpitalu, jak w treści umieszczonej na przedmiotowym samochodzie, by potwierdzony został ów związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy treściami umieszczonymi na samochodzie, jako ich nośniku, a działalnością wskazanego szpitala, nie wiadomo. Czym zatem różniłaby się sytuacja zaparkowania tego samego samochodu, z tymi samymi treściami na nim umieszczonymi nieopodal, np. po drugiej stronie ulicy P, od zaistniałej w stanie faktycznym sprawy, nie wiadomo. Po drugie, samo Kolegium przyznało w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przedmiotowy samochód nie stał tam w sposób ciągły. Wobec tego rzeczą organów było ustalenie i wykluczenie ponad wszelką wątpliwość, że rola przedmiotowego samochodu nie sprowadzała się jedynie do roli nośnika reklamowego, lecz również służył on do celów transportowych, aczkolwiek z umieszczoną na nim reklamą o konkretnej treści. W konsekwencji więc, że mamy do czynienia rzeczywiście z zajęciem pasa drogowego z obejściem obowiązku uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na umieszczenie w nim reklamy o określonej treści, a nie jedynie z zaparkowaniem samochodu w dozwolonym do tego miejscu z umieszczoną na nim reklamą i w sposób nie wymagający uzyskania w tym celu żadnego zezwolenia. Z treści "protokołów", znajdujących się w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji na k. 7-8, 12-13,16-21, sporządzonych w dniach: 20 sierpnia, 2020 r., 27 sierpnia 2020 r., 7 września 2020 r., 25 września 2020 r., 30 września 2020 r. i 6 października 2020 r. nie wynika w jakich godzinach parkował samochód na parkingu. Nie jest wiadome, czy tenże samochód stał na parkingu przez 24 godziny, godzinę, czy też przez 5 min., w ciągu których osoba dokonująca kontroli zdołała go uchwycić na fotografiach stanowiących integralną część "protokołów". Wobec tak zebranego materiału dowodowego nieuprawnione, zdaniem Sądu, było stwierdzenie przez Kolegium w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że przedmiotowy samochód znajdował się w pasie drogowym przez 5 dni. Wprawdzie, zgodnie z art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień, tym niemniej służy to jedynie obliczeniu wielkości kary pieniężnej. Z tym wiążą się dalsze kwestie. Orzekające w sprawie organy uznały, że wystarczającym dowodem potwierdzającym owo zajęcie przez samochód skarżącej Fundacji pasa drogowego są wskazane co dopiero "protokoły", sporządzone z czynności kontrolnych. Zdaniem Sądu trafnie wskazał WSA w Krakowie, w wyroku z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18, że: "W sprawach dotyczących kar pieniężnych za zajęcie pasa drogowego postępowanie wyjaśniające powinno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia powinno być precyzyjnie udokumentowane, bowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego - brak jednoznacznych ustaleń co do wielkości zajmowanej powierzchni uniemożliwia prawidłowe wymierzenie kary. Z regulacji ustawy o drogach publicznych wynika, że zasadą jest nieumieszczanie obiektów budowlanych lub innych niezwiązanych z potrzebami zarządu drogą lub ruchu drogowego w pasie drogowym, a ewentualne lokalizacja tego rodzaju obiektów wymaga spełnienia określonych warunków - a więc uprzedniego uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego (art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych) w drodze decyzji, o której mowa w art. 40 ust. 1 tejże ustawy (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2019 r., sygn. akt II GSK 614/19). Ponadto, jak zasadnie podniósł WSA w Warszawie w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, prowadzone przez organ postępowanie dowodowe winno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami zawartymi w Kodeksie postępowania administracyjnego. "Zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 k.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej)". Protokół zatem, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i art. 68 k.p.a. Powinno z niego wynikać, kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze przy tym był obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Zasadniczo protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Zgodzić się też należy z WSA w Warszawie, że kontroli pasa drogowego, przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., a notatki i protokoły z takich kontroli nie są dokumentami o których mowa w przytoczonych przepisach, pomimo takiego ich nazwania. Również i NSA na te kwestie zwrócił uwagę w wyroku z dnia 4 grudnia 2012 r., sygn. akt II GSK 1763/11, LEX nr 1367156. Skoro w rozpatrywanej sprawie zawiadomieniem z dnia 27 sierpnia 2020 r. (k. 38 akt administracyjnych organu pierwszej instancji) organ powiadomił skarżącą Fundację o wszczęciu postępowania w tej sprawie, to wszelkie "protokoły" sporządzone sprzed tej daty, jak i w tej dacie (tj. w dniu 20 sierpnia i 27 sierpnia 2020 r.), bo jeszcze nie doręczone, nie mają charakteru oględzin, o których mowa w art. 67 § 2 k.p.a. Wobec tego ustalenia organów ilości dni zajętego pasa drogowego są w ocenie Sądu wadliwe, co przekłada się na wadliwość ustalenia wysokości wymierzonej kary pieniężnej za zajęcie psa drogowego. Z treści "protokołów", sporządzanych w dniach: 7 września 2020 r., 25 września 2020 r., 30 września 2020r. i 6 października 2020 r. wynika, kto, kiedy i jakich dokonał ustaleń, w jaki sposób i przy użyciu jakiego przymiaru dokonano pomiaru powierzchni reklamowej, wskazano powierzchnię przedmiotowej reklamy i sposób jej obliczenia. Nie wynika natomiast, by w tych czynnościach organu brał udział ktokolwiek z ramienia skarżącej Fundacji. Wobec powyższego moc dowodowa tego rodzaju dokumentów została poważnie osłabiona poprzez brak udziału w tych czynnościach skarżącej Fundacji. Nie oznacza to jednak, że materiały te nie mogą być przedmiotem dowodu. Zgodnie bowiem z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Tego rodzaju jednak dokumenty, jakie zgromadzono w niniejszej sprawie, są niewystarczające i sporządzone zostały bez zachowania wymaganej przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego formie, co także ma znaczenie dla prawidłowości ustalenia wysokości wymierzonej skarżącej Fundacji kary. W ocenie Sądu wymiary pola powierzchni zajętego pasa drogowego winny się znaleźć na wskazanym już urzędowym dokumencie geodezyjnym, z naniesioną szerokością i wymiarami pasa drogowego z książki drogi, o której mowa w § 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 16 lutego 2005 r. w sprawie sposobu numeracji i ewidencji dróg publicznych, obiektów mostowych, tuneli, przepustów i promów oraz rejestracji numerów nadanych drogom, obiektom mostowym, tunelom (Dz. U. z 2005 r. Nr 67, poz. 582), by dysponować niepodważalnym materiałem dowodowym i mimo tego, że można wskazać miejsce zaparkowania przedmiotowego samochodu. W kolumnie nr 35 książki drogi podane są bowiem dane dotyczące szerokości i powierzchni pasa drogowego. Podzielić w pełni więc należy stanowisko WSA w Warszawie, wypowiedziane w wyroku z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt VIII SA/Wa 885/18; LEX nr 2627250, " (...) aby udowodnić, że dany obiekt znajdował się bez cienia wątpliwości w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przeprowadzona kolizja umieszczonego w pasie obiektu z liniami granicznymi pasa (...)." w odpowiedniej skali, oraz na osobnym dokumencie - rysunku technicznym - przedstawiającym dany obiekt z wymiarami we wszystkich istotnych płaszczyznach. Zdaniem Sądu organy odwoławczy i pierwszej instancji uznały zatem wadliwie, że znajdujące się w aktach mapy i inne dowody zebrane w sprawie pozwalały im na ustalenie zajęcia pasa drogowego. Prawdą jest, że obowiązkiem organów, jak to wskazał w przywołanym orzeczeniu WSA w Krakowie, (wyrok z dnia 10 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Kr 1038/18), jest takie sporządzenie protokołów z kontroli, aby mogłyby dawać one podstawę sądowi administracyjnemu do weryfikacji zasadności przyjęcia, że rzeczywiście zajęto pas drogowy o takiej, określonej w nim powierzchni. Stanowiące zatem integralną część "protokołów" z czynności kontrolnych zdjęcia nie mogły dawać takiej podstawy. W treści protokołu ma być zawarty opis metody pomiaru tej powierzchni i użytych do tego urządzeń. Organ ma też wyjaśnić dlaczego uznał, że doszło do zajęcia pasa drogowego o wielkości takiej powierzchni, tym bardziej, że organ pierwszej instancji wyjaśniał wadliwości związane z wymiarami powierzchni reklamy umieszczonej na przedmiotowym samochodzie. W uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej organ wskazał: "W tym miejscu należy zaznaczyć, iż w trakcie sporządzania protokołu z czynności kontrolnych dokonano błędnego przeliczenia pomiarów uzyskanych w trakcie mierzenia lewych drzwi z tyłu zabudowy samochodu dostawczego (...). Opisany błąd miał wpływ na wyliczenie całkowitej powierzchni reklamowej tablic reklamowych umieszczonych na samochodzie dostawczym, wskazanej w protokole z dnia 20.08.2020 oraz w piśmie (...) z dnia 27.08.2020 r. (...)". Wprawdzie dokumenty te z racji wyżej wskazanych nie mogą być brane pod uwagę, nie mniej jednak pokazuje to, że zapisane w "protokołach" z czynności kontrolnych wymiary powierzchni reklamowych na przedmiotowym samochodzie muszą być weryfikowalne. W tej kwestii nie może mieć miejsca żadnych nieścisłości i nieprawidłowości. Zwrócić też należy uwagę, że w art. 189f k.p.a. ustawodawca ukształtował instytucję prawną, a zatem organ jest zobowiązany zastosować ją co do zasady z urzędu (z wyłączeniem art. 189f § 2 i 3 k.p.a.) w przypadku spełnienia się przesłanek wskazanych w art. 189f k.p.a. (vide: Hanna Knysiak - Sudyka (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II do art. 189f w LEX i powołane tam publikatory). Najpierw jednak musi dojść do niewadliwego ustalenia popełnienia przez określony podmiot deliktu administracyjnego - zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Dopiero więc niewadliwe ustalenie popełnienia deliktu administracyjnego, a więc uznania, że decyzja wymierzająca administracyjną karę pieniężną z tego tytułu skarżącej Fundacji jest decyzją prawidłową da podstawę do wypowiedzenia się, czy rzeczywiście waga naruszenia prawa była znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub czy zaistniała przesłanka, o której mowa w pkt 2 art. 189f § 1 k.p.a. Waga naruszenia prawa ma też związek z wysokością administracyjnej kary pieniężnej, a póki co nie można stwierdzić, że materiał dowodowy daje podstawy do uznania prawidłowości ustaleń także i w kwestii wysokości kary. Podobnie, co do zastosowania art. 189f § 2 k.p.a., bo także jest to związane z niewadliwym ustaleniem zajęcia pasa drogowego. Wówczas, gdy organy to ustalą niewątpliwie, powinny rozważyć, czy zaprzestanie naruszenia prawa i istnienie obiektu w sposób niezagrażający ruchowi drogowemu - może pozwolić na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Bezsprzecznie w tym aspekcie Kolegium powinno się wypowiedzieć szerzej. Niewystarczające jest jedynie w kontekście obowiązujących w postępowaniu administracyjnym naczelnych zasad – zasady dwuinstancyjności (art. 15 k.p.a.) i zasady przekonywania (art. 11 k.p.a.) jedynie stwierdzenie, że organ pierwszej instancji słusznie rozważył zastosowanie regulacji przepisów art. 189f k.p.a. Sąd także stwierdził, że organ słusznie to zrobił. Nie wiadomo jednakże jakie jest w tym zakresie stanowisko Kolegium, czy podziela zaprezentowane w tym względzie stanowisko i dlaczego. Wobec powyższego Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające w niniejszej sprawie nie ustaliły w sposób nie budzący wątpliwości istotnych dla treści rozstrzygnięcia okoliczności sprawy. Organy dopuściły się naruszenia przepisów postępowania – artykułów: 7, 11, 77 § 1 i 80 oraz 138 k.p.a. w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak i przepisów prawa materialnego - art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 1 i 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych przez niewłaściwe zastosowanie w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, skoro prawidłowe ustalenia stanu faktycznego sprawy są determinantem niewadliwego ustalenia zajęcia pasa drogowego i wymierzenia określonemu podmiotowi kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego i w określonej wysokości. W ponownym rozpatrzeniu sprawy organy zobowiązane będą wziąć pod uwagę powyższe wskazania, stosownie do postanowień art. 153 P.p.s.a. Zobowiązane będą zgromadzić w sposób niewadliwy materiał dowodowy dający ewentualną podstawę do wymierzenia kary za zajęcie psa drogowego wykorzystując przewidziane Kodeksem postepowania administracyjnego środki dowodowe i w przepisanej formie, a następnie ponownie rozważyć zastosowanie instytucji z art. 189f k.p.a. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), orzekł, jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł, w punkcie II sentencji wyroku, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zasądzając od organu na rzecz skarżącej Fundacji zwrot kwoty 646 zł, na którą to składał się wpis od skargi w wysokości 166 zł, wynagrodzenie adwokata ustalone zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) wynoszące 480 zł. Sąd zasądził również na podstawie art. 225 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) oraz art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobiegniem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zwrot nadpłaconego wpisu od skargi, orzekając, jak w punkcie III sentencji wyroku.