II SA/Wr 842/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Protokolant specjalista Marta Klimczak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 czerwca 2020 r. sprawy ze sprzeciwu A Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [...] Spółka komandytowa z/s we W. od decyzji D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie inwestycji oddala sprzeciw w całości.

Zaskarżoną decyzją D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. (dalej DWINB) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. (dalej PINB) z dnia [...] nr [...] którą udzielono A Sp. z o.o. [...] Sp.k, pozwolenia na użytkowanie inwestycji polegającej na rozbudowie, przebudowie i nadbudowie budynku usługowo-biurowego z wyłączeniem części powierzchni i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Organ wyjaśnił, że w związku z przedmiotowymi robotami przed PINB toczyło się postępowanie naprawcze w ramach którego wydana została decyzja z dnia [...] (nr [...]) nakładająca na inwestora obowiązek przełożenia projektu budowlanego zamiennego przebudowy i rozbudowy budynku przy ul. [...]. Po rozpatrzeniu odwołania B Spółki z o.o , decyzja ta została utrzymana w mocy przez DWINB (decyzja z dnia [...] nr [...]) a Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 3 lipca 2018 r. sygn.akt II SA/Wr 301/19 oddalił skargę B Spółki z o.o. Po przedłożeniu przez inwestora projektu budowlanego zamiennego PINB decyzją z dnia [...] (nr [...]) zatwierdził projekt budowlany zamienny, udzielił inwestorowi pozwolenia na wznowienie robót budowlanych oraz nałożył na niego obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej, nadbudowanej i przebudowanej części obiektu. Po oprotestowaniu tej decyzji przez Spółkę B, DWINB decyzją z dnia [...] (nr [...]) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Po złożeniu wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie PINB, na podstawie art. 59a Prawa budowlanego przeprowadził kontrolę obowiązkową a następnie, po przenalizowaniu zebranego w sprawie materiału dowodowego wskazującego na prawidłowość wykonanych robót budowlanych, wydał decyzję o pozwoleniu na użytkowanie z wyłączeniem części powierzchni. Wobec niezakończenia części robót, PINB określił termin ich zakończenia do 30 marca 2020r. Po doręczeniu opisanej wyżej decyzji, pismem z dnia 9 października 2019 r. A Sp. z o.o. [...] Sp.k złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się prawa do odwołania. W dniu 21 października 2019 r. wpłynęło natomiast odwołanie B Spółki z o.o, w którym zarzucono, że przedmiotowa decyzja wydana została przede wszystkim z naruszeniem art. 10 § 1 k.p.a. przez pozbawienie Spółki jako strony udziału w postępowaniu. Odwołująca się wskazała, że posiada legitymację do udziału w postępowaniu zakończonym decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, gdyż została ona poprzedzona decyzją o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego wydaną w postępowaniu naprawczym, w którym Spółka uczestniczyła jako strona zaskarżając tę decyzję do sądu administracyjnego (sygn.akt II SA/W 371/19). Spółka posiada zatem także interes prawny do udziału w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Organ I instancji nie zawiadomił jej jednak o toczącym się postępowaniu i nie doręczył jej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. O fakcie wydania tej decyzji Spółka dowiedziała się w toku postępowania przed WSA w dniu 17 października 2019 r. Pomimo stosownego wystąpienia, pełnomocnikowi Spółki nie udzielono również dostępu do akt sprawy, co uniemożliwiło zajęcie przez nią stanowiska. Odwołująca się wywiodła, że przepis art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego, ograniczający krąg stron postępowania o udzielnie pozwolenia na użytkowanie do inwestora, zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, nie znajduje w sprawie zastosowania. Decyzja o pozwoleniu na użytkowanie zapadła bowiem w postępowaniu wywołanym istotnym odstąpieniem od warunków pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowalnego zamiennego. Tym samym legitymacja stron powinna być oceniona zgodnie z art. 28 k.p.a. W odwołaniu zarzucono także naruszenie art. 51 ust. 4 oraz 59 ust. 1, ust. 3, ust. 4 i ust. 7 Prawa budowlanego, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. oraz art. 292 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zdaniem odwołującej się, brak było możliwości wydania pozwolenia na użytkowanie w sytuacji, gdy nie wykonano wszystkich robót a jednocześnie niektóre roboty zrealizowane zostały z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego zamiennego. Wydając zaskarżoną decyzję kasacyjną DWINB wyjaśnił najpierw, że B Spółce z o.o. przysługuje przymiot strony postępowania. W tym względzie organ II instancji uznał przede wszystkim, że w sprawie nie znajduje zastosowania art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego, który przymiot stron w postępowaniu o wydanie decyzji pozwoleniu na użytkowanie zawęża tylko do inwestora. Powołując się na orzecznictwo wskazał, że przepis ten jako uregulowanie szczególne w stosunku do art. 28 k.p.a. znajduje zastosowanie w sytuacjach, gdy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie wydawana jest po zakończeniu budowy zrealizowanej na podstawie funkcjonującego w obrocie prawnym pozwolenia na budowę. Stosowanie tego przepisu jest natomiast wyłączone w przypadku, gdy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie zapadła na skutek legalizacji samowoli budowlanej lub w postępowaniu wywołanym istotnym odstąpieniem od warunków pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego. Taka sytuacja wystąpiła w rozpatrywanej sprawie, gdyż decyzja o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie dla Spółki A, wydana została przez organ nadzoru budowlanego w toku postępowania naprawczego, w wyniku zrealizowania rzeczonej inwestycji z istotnymi odstępstwami od projektu budowlanego zatwierdzonego przez Prezydenta W. decyzją z dnia [...], która została następnie wyeliminowana z obrotu prawnego. Z tego też względu, organ II instancji za nieuzasadnione uznał pominięcie w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowania Spółki B. Zdaniem DWINB, Spółka ta jest stroną postępowania w niniejszej sprawie i wniesione przez nią odwołanie było dopuszczalne. W konsekwencji organ stwierdził, że odwołująca się pozbawiona została czynnego udziału w postępowaniu, gdyż nie została powiadomiona o terminie przeprowadzenia obowiązkowej kontroli wyznaczonej na dzień 3 października 2019 r. i tym samym nie miała możliwości zweryfikowania ustaleń poczynionych w toku tej kontroli. Stanowiło to naruszenie art.10 § 1 k.p.a. Organ wyjaśnił także, że nie było możliwości sanowania tego naruszenia w toku postępowania odwoławczego przez zawiadomienie odwołującej się o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia w sprawie, ze względu na podnoszone zarzuty wskazujące na zrealizowanie inwestycji z istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego. Konsekwencją udzielenia pozwolenia na użytkowanie jest jednoznaczne ustalenie, że proces budowalny został zrealizowany zgodnie z zatwierdzoną dokumentacją a obiekt nadaje się do użytkowania. Skoro ustalenia faktyczne w tej kwestii w znaczącej mierze opierają się na materiale dowodowym uzyskanym z naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, to nie mogą być uznane za udowodnione. W sprzeciwie od powyższej decyzji inwestor zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie: 1/ art. 138 § 2 k.p.a. przez jego zastosowanie w efekcie rozpatrzenia odwołania od decyzji ostatecznej i prawomocnej, co stanowi o rażącym naruszeniu prawa; 2/ art. 134 w związku z art. 127 § 1 i § 2 k.p.a. i art. 16 § 1 k.p.a. przez ich niezastosowanie, pomimo, że wniesienie odwołania od decyzji ostatecznej powinno prowadzić do stwierdzenia niedopuszczalności odwołania, względnie do wydania do wydania decyzji o umorzeniu postępowania odwoławczego; 3/ art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego, przez jego niezastosowanie i błędne przyjęcie, że stroną postępowania o pozwolenie na użytkowanie jest także Spółka B; 4/ art. 10 § 1 k.p.a. w związku z art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego przez uniemożliwienie skarżącej wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji; 5/ art. 6, art. 7, art. 8, art. 16, art. 77 § 1 k.p.a. przez zaniechanie rozpatrzenia przez organ całego materiału dowodowego, w szczególności pominięcia znajdującego się w aktach oświadczenia skarżącej o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania, co doprowadziło do błędnego rozpatrzenia odwołania pomimo, że decyzja była już ostateczna i prawomocna. Zarzucając powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji w ramach autokontroli przez organ i wydanie postanowienia o stwierdzeniu niedopuszczalności odwołania a w przypadku nieskorzystania z uprawnień autokontrolnych przez organ, o uchylenie decyzji przez Sąd ze wskazaniem, że nie zachodzą przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Zawarta w uzasadnieniu sprzeciwu argumentacja postawionych zarzutów wskazuje, że wadliwość zaskarżonej decyzji prowadząca do naruszenia przywołanych przepisów, wynika przede wszystkim, z rozpatrzenia odwołania które było niedopuszczalne z przyczyn przedmiotowych, tj ze względu ze względu na to, że wniesione zostało od decyzji – która zdaniem strony skarżącej - była ostateczną i prawomocną. Organ II instancji pominął zupełnie fakt, że w związku ze zrzeczeniem się w dniu 9 października 2019 r. przez inwestora – jako jedynej strony postępowania - prawa do wniesienia odwołania, decyzja PINB stała się z tym dniem decyzją ostateczną i prawomocną. Takie skutki wywołuje bowiem, w chwili jego doręczenia organowi, prawidłowo złożone oświadczenie o zrzeczeniu się odwołania. Tym samym zaskarżona decyzja narusza zasadę trwałości decyzji ostatecznej, która nie może być wzruszona w trybie odwołania lecz tylko w przypadkach wyraźnie w przepisach wskazanych. Dodatkowo strona wskazała (uznając, że nie ma to jednak bezpośredniego wpływu na wadliwość rozstrzygnięcia), że nieprawidłowe jest stanowisko DWINB dotyczące przyznania odwołującej się Spółce przymiotu strony w postępowaniu w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie i tym samym, wadliwa jest ocena, że nie została ona dopuszczona do udziału w tym postępowaniu. W tym względzie odwołała się do orzeczeń sądów administracyjnych w których wyrażono pogląd, że stroną w tym postępowaniu na mocy art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego, jako przepisu szczególnego do art. 28 k.p.a. jest tylko inwestor, co wyłącza udział innych osób na prawach strony (wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 lutego 2018 r. VII SA/Wa 1139/17 oraz powołany w nim wyrok NSA z dnia 8 lutego 2013 II OSK 1894/11). Przekazując sprzeciw wraz z aktami sprawy DWINB wniósł o jego oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Dokonując kontroli decyzji kasacyjnej w wyniku sprzeciwu Sąd ocenia jedynie, czy decyzja ta oparta została na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy", będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., jest równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Rozpatrując sprzeciw w ramach tak zakreślonej kognicji, Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. W szczególności Sąd nie stwierdził aby w sposób rażący naruszony został przepis art. 138 § 2 w związku z art. 15 i art. 134 k.p.a. Poddana kontroli sądowej decyzja, oparta o podstawę wynikającą z art. 138 § 2 k.p.a., wydana została w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Odwołania od decyzji zezwalającej na użytkowanie wniósł podmiot który nie brał udziału postępowaniu poprzedzającym decyzję organu I instancji, przy czym czynność ta nastąpiła już po złożeniu przez inwestora - uznanego przez organ I instancji za jedyną stronę postępowania - oświadczenia o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania. Dla oceny postawionych w sprzeciwie zarzutów, kluczowe znaczenie miała zatem kwestia skutków prawnych tego oświadczenia, względem podmiotu, który nie brał udziału w postępowaniu ale powołując się na swój interes prawny, wniósł odwołanie w terminie do złożenia środka zaskarżenia przewidzianym dla strony uczestniczącej w tym postępowaniu. Przepis art. 127a § 1 k.p.a. stanowi, że w trakcie biegu terminu do wniesienia odwołania strona może zrzec się prawa do wniesienia odwołania wobec organu administracji publicznej który wydał decyzję. Zgodnie z § 2 tego artykułu, z dniem doręczenia organowi administracji oświadczenia o zrzeczeniu się prawa odwołania przez ostatnią ze stron postępowania, decyzja staje się ostateczna i prawomocna. Z przywołanego przepisu jasno wynika, że prawo do zrzeczenia odwołania przysługuje każdej ze stron postępowania, przy czym skutek ostateczności i prawomocności decyzji następuje z dniem doręczenia organowi oświadczenia przez ostatnią ze stron postępowania. Nie ulega zatem wątpliwości, że w przypadku wielości stron postępowania, skutek ten nie może wystąpić w przypadku, gdy tylko jedna ze stron zdecyduje się na złożenie tego oświadczenia a pozostałe dokonają zaskarżenia decyzji. Skoro prawo do wniesienia odwołania przysługuje jedynie stronie postępowania, to kluczową kwestią w przypadku złożenia tego środka zaskarżenia jest dokonanie przez organ oceny, czy środek ten pochodzi od strony postępowania a następnie czy odwołanie wniesiono w terminie. W przypadku podmiotu który wniósł odwołanie powołując się na własny interes prawny (twierdząc, że jest stroną) w orzecznictwie ugruntował się pogląd, że w takim przypadku organ nie może stwierdzić niedopuszczalności odwołania tylko z tego względu, że podmiot nie brał udziału w postępowaniu ale winien ocenić jego interes prawny w postępowaniu odwoławczym i w przypadku stwierdzenia, że żądanie wnoszącego nie znajduje podstaw w przepisach prawa materialnego umorzyć postępowanie odwoławcze. W literaturze i orzecznictwie wypracowano przy tym niekwestionowany obecnie pogląd, że w przypadku strony która została pozbawiona udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji, termin do wniesienia odwołania liczy się od dnia doręczenia decyzji stronie, która brała udział w postępowaniu. W wyroku z dnia 28 sierpnia 2019r. (sygn.akt II SA/Rz 702/19) trafnie stwierdzono, że "skoro odwołanie służy każdej osobie której przysługuje przymiot strony postępowania a nie tylko stronie która brała udział w postępowaniu, to należy przyjąć, że termin do złożenia odwołania, jest również terminem na "ujawnienie się" jako strona spełniająca przesłanki do uznania ją za stronę postępowania lub też tylko tak uważająca (co podlegać będzie ocenie organu)". W konsekwencji przyjąć należy, że oświadczenie jedynego podmiotu uznanego za stronę przez organ pierwszej instancji o zrzeczeniu się prawa do wniesienia odwołania, nie może doprowadzić automatycznie do skutku w postaci uzyskania przez decyzję waloru ostateczności i prawomocności w stosunku do podmiotu, który formalnie nie został przez organ I instancji uznany za stronę postępowania ale wniósł w terminie odwołanie powołując się na własny interes prawny. Przepis art.127a k.p.a. stanowi wszak, że skutek ten następuje dopiero po złożeniu oświadczenia przez ostatnią ze stron postępowania. Nie można zatem przyjmować, że taki skutek wystąpił bez zbadania przez organ II instancji czy podmiot pominięty w postępowaniu, który złożył odwołanie w terminie, ma przymiot strony. Tym samym okoliczność, że skarżąca spółka skorzystała z prawa do zrzeczenia się odwołania nie miała, zdaniem Sądu, wpływu na bieg terminu do wniesienia odwołania dla podmiotu który w postępowaniu przed organem pierwszej instancji nie uczestniczył. W przypadku wielości stron postępowania skorzystanie z prawa do zrzeczenia odwołania przez jedną ze stron nie może bowiem rzutować na sytuację pozostałych stron, w tym pominiętych przez organ. Przyjęcie poglądu odmiennego prowadziłoby do naruszenia praw procesowych stron pominiętych powodując konieczność wznowienia postępowania i zamykając im możliwość nadania sprawie biegu w toku instancji. Wobec przedstawionego poglądu ocenić należało, czy prawidłowo organ II instancji uznał, że podmiot który wniósł odwołanie jest stroną, która została pominięta przez organ I instancji. W tym względzie Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że w niniejszej sprawie nie miał zastosowania art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego zawężający w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie krąg stron tylko do inwestora. Sąd aprobuje w całości prezentowane przez judykaturę stanowisko, że jakkolwiek zgodnie z art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego stroną w postępowaniu o pozwolenie na budowę jest wyłącznie inwestor, to stosowanie tego przepisu jest wyłączone w przypadku, gdy decyzja o pozwoleniu na użytkowanie jest wydawana na skutek legalizacji samowoli budowlanej lub w postępowaniu wywołanym istotnym odstąpieniem od warunków pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego (por wyroki NSA z dnia 20 lutego 2019 r. II OSK 780/17, z dnia 20 marca 2018 r. II OSK 1333/16, z dnia 6 grudnia 2019 r. II OSK 202/18 , z dnia 19 listopada 2010 r. II OSK 1201/09, z dnia 17 czerwca 2011 r. II OSK 1130/10, z dnia 5 grudnia 2014 r. II OSK 579/13). W takiej sytuacji organy powinny oceniać przymiot strony w oparciu o normę zawartą w art. 28 k.p.a. Na marginesie wskazać należy, że podobny pogląd wypowiedział także WSA w Warszawie w przywołanym w sprzeciwie wyroku z dnia 28 lutego 2018 r. Natomiast pogląd odmienny, Sąd ten zaprezentował w odniesieniu do kwestii oceny przymiotu strony w postępowaniu nadzwyczajnym zmierzającym do stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Tego rodzaju problem w niniejszej sprawie jednak nie występuje. W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowana decyzja o pozwoleniu na użytkowanie wydana została w następstwie decyzji PINB z dnia [...] zatwierdzającej projekt budowalny zamienny rozbudowy, nadbudowy i przebudowy obiektu i nakładającej na skarżącą obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie w tym zakresie, utrzymanej w mocy przez DWINB decyzją z dnia [...]. Decyzje te zapadły w toku postępowania naprawczego prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego. W tej sytuacji, trafnie DWINB uznał, że Spółce B przysługuje przymiot strony postępowania ze względu na jej interes prawny. Decyzja o pozwolenie na użytkowanie zamyka niejako postępowanie naprawcze i ocena interesu prawnego pozostaje w związku z tym postępowaniem. W sytuacji, zatem gdy inwestor zrealizował planowane zamierzenie z istotnym odstępstwem od udzielonego w 2016 r. pozwolenia na budowę, nie można przyjąć, że nie godzi ona w interesy prawne innych podmiotów pozostających w sąsiedztwie. Kwestia ta oceniona była zresztą już w toku postępowania prowadzonego w trybie art. 51 Prawa budowlanego i wówczas Spółce B przyznano przymiot strony w postępowaniach zakończonych decyzjami o nałożeniu obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego jak też o zatwierdzeniu tego projektu. Ocena organów w tym zakresie nie została podważona także w postępowaniu sądowym. W tej sytuacji brak uzasadnionych podstaw dla uznania, że podmiot wnoszący w niniejszej sprawie odwołanie nie posiada interesu prawnego wynikającego z jego uprawnień właścicielskich, także w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na użytkowanie w którym ocenia się, czy wykonana inwestycja jest zgodna z projektem budowalnym zamiennym – co odwołująca się Spółka kwestionuje. W konsekwencji stwierdzić należy, że nie są trafne zarzuty naruszenia przez organ art. 16 k.p.a. art. 134 k.p.a. oraz art. 138 § 2 k.p.a. w takim zakresie, w jakim wskazuje się na rozpatrzenie odwołania od decyzji ostatecznej. Zdaniem Sądu oświadczenie inwestora o zrzeczeniu się prawa do odwołania nie mogło wywołać skutku w postaci ostateczności decyzji względem strony postępowania, która nie brała udziału w postępowaniu przed organem pierwszej instancji ale ujawniła się w terminie do wniesienia odwołania jaki przysługiwał inwestorowi. Z akt sprawy wynika, że doręczenie decyzji inwestorowi miało miejsce w dniu 7 października 2019 r. a odwołanie wniesione zostało w dniu 21 października 2019 r. Skoro odwołanie pochodzące od strony postępowania, która nie brała w nim udziału zostało wniesione w terminie, to tym samym organ II instancji obowiązany był do jego rozpatrzenia. Mając powyższe na względzie Sąd stwierdził, że prawidłowo organ II instancji zarzucił pominięcie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji Spółki B, co stanowiło o naruszeniu art. 28 k.p.a. a w konsekwencji prowadziło do naruszenia art. 10 k.p.a. Organ I instancji nie zapewnił bowiem wszystkim stronom udziału w postępowaniu i podejmowanych w nim czynnościach dowodowych – w tym także udziału w czynności obowiązkowej kontroli. Zasadnie DWINB uznał także, że nie było możliwe sanowanie tego uchybienia na etapie postępowania odwoławczego. Oznaczałoby to zaakceptowanie sytuacji, w której strona byłaby pozbawiona prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania a więc także w postępowaniu przed organem I instancji. Nie można przy tym pominąć, że to na tym etapie postępowania przeprowadzany jest kluczowy w sprawie dowód, w postaci kontroli obowiązkowej, w której odwołujący się podmiot nie miał możliwości udziału. Prawidłowo zatem organ odwoławczy, w następstwie stwierdzenia, że w postępowaniu przed organem I instancji nie ustalono właściwie stron postępowania w efekcie czego doszło do przeprowadzenia postępowania bez udziału jednej z nich, zastosował art. 138 § 2 k.p.a. z uwagi na naruszenie przepisów prawa procesowego w następstwie którego zaistniała konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na wynik sprawy, przy zagwarantowaniu wszystkim stronom postępowania ich uprawnień procesowych (por. też NSA w wyroku z dnia 10 grudnia 2019 r. II OSK 3634/19). Biorąc powyższe pod uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny działając zgodnie z art. 151a § 2 p.p.s.a orzekł o oddaleniu sprzeciwu.