II SA/Wa 1456/23

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Kube, Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas (spr.), Sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa, , Protokolant referent stażysta Marta Stec, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2024 r. sprawy ze skargi J. M. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] czerwca 2023 r. nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania świadczenia motywacyjnego uchyla zaskarżony rozkaz personalny oraz poprzedzający go rozkaz personalny z dnia [...] maja 2023 r. nr [...]

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (dalej: Szef ABW, organ) rozkazem personalnym z [...] czerwca 2023 r. nr 8343, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2023 r. poz. 775 ze zm.; dalej "Kpa."), art. 125a ust. 1 pkt 1, 2 i ust. 4 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz.U. z 2022 r. poz. 557 ze zm.; dalej "ustawa o ABW oraz AW") w związku z § 1 ust. 6 pkt 3 decyzji nr [...] Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] kwietnia 2023 r. w sprawie właściwości przełożonych w niektórych sprawach osobowych i kadrowych, po rozpoznaniu wniosku [...] J. M. (dalej: funkcjonariusz, skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej rozkazem personalnym z [...] maja 2023 r. nr [...] o odmowie przyznania świadczenia motywacyjnego w wysokości 1.500 złotych miesięcznie, utrzymał w mocy rozkaz personalny z [...] maja 2023 r. Wydaniu rozstrzygnięcia Szefa ABW towarzyszyły następujące ustalenia. Wyrokiem z dnia 27 stycznia 2023 r. (sygn. akt II SA/Wa 1826/22) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił rozkaz personalny Szefa ABW z [...] maja 2019 r. nr [...] wydany w przedmiocie zwolnienia funkcjonariusza ze służby w ABW z dniem [...] kwietnia 2019 r. na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 5 ustawy o ABW oraz AW oraz poprzedzający go rozkaz personalny nr [...]. Wobec powyższego z dniem [...] kwietnia 2023 r., tj. z dniem uprawomocnienia wspomnianego wyroku funkcjonariusz odzyskał status funkcjonariusza ABW. Zgodnie z danymi wynikającymi z akt osobowych funkcjonariusza na dzień 6 kwietnia 2023 r. posiadał on staż służby w rozumieniu art. 125a ust. 2 ustawy o ABW oraz AW, w wymiarze 26 lat, 7 miesięcy i 9 dni. Z dokumentacji pozostającej w dyspozycji ABW wynika również, że orzeczeniem nr [...] Regionalnej Komisji Lekarskiej Nr [...] ABW z [...] maja 2021 r., utrzymanym następnie w mocy przez Centralną Komisję Lekarską ABW w dniu [...] lipca 2021 r., funkcjonariusz został uznany za trwale niezdolnego do służby w ABW. Powyższe wyklucza możliwość dopuszczenia funkcjonariusza do wykonywania obowiązków służbowych. Ze względu na fakt, że nie wykonuje on obowiązków służbowych z powodu trwałej niezdolności do służby, brak jest możliwości sporządzenia opinii służbowej funkcjonariusza, co jest warunkiem niezbędnym, do przyznania świadczenia motywacyjnego. Powyższe ustalenia faktyczne legły u podstaw wydania przez Szefa ABW rozkazu personalnego nr [...] z [...] maja 2023 r. o odmowie przyznania funkcjonariuszowi świadczenia motywacyjnego w wysokości 1.500 złotych miesięcznie. Na podstawie art. 108 § 1 Kpa. rozkazowi personalnemu został nadany rygor natychmiastowej wykonalności. Jak podał Szef ABW, zgodnie z art. 125a ust. 4 ustawy o ABW oraz AW, przed wydaniem decyzji o przyznaniu świadczenia motywacyjnego funkcjonariusz podlega opiniowaniu służbowemu na zasadach, o których mowa w art. 53, jeżeli od dnia wydania ostatniej opinii o tym funkcjonariuszu upłynęły co najmniej 3 miesiące. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz.U. z 2014 r. poz. 46 ze zm.; dalej rozporządzenie Prezesa RM), jeżeli w okresie opiniowania funkcjonariusz nie realizował obowiązków służbowych m.in. z powodu choroby - ocenę przebiegu służby odnosi się tylko do faktycznego wykonywania zadań służbowych, nie krótszego jednak niż 3 miesiące. Ze względu na fakt, że funkcjonariusz nie wykonuje obowiązków służbowych z powodu trwałej niezdolności do służby, brak jest możliwości sporządzenia opinii służbowej, co jest warunkiem niezbędnym, aby przyznać mu świadczenie motywacyjne. Wobec powyższego, jak stwierdził organ, funkcjonariusz nie spełnia przesłanki ustawowej do przyznania mu świadczenia motywacyjnego, o którym mowa w art. 125a ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW i należy odmówić mu przyznania świadczenia motywacyjnego. Funkcjonariusz wystąpił do Szefa ABW z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy i zweryfikowanie przez organ stanowiska w kwestii odmowy przyznania świadczenia motywacyjnego. Stwierdził, że zwolnienie go od zajęć służbowych, na podstawie § 13 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2003 r. w sprawie przebiegu służby funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (Dz.U. z 2013 r. poz. 862 ze zm.) nie odbiera jego przełożonemu możliwości sporządzenia opinii służbowej. Jak podał, ostatni raz był opiniowany najprawdopodobniej w 2016 r. i od ostatniego opiniowania wykonywał zadania służbowe w wymaganym okresie, nie krótszym niż 3 miesiące. Sporządzenie ewentualnie pozytywnej opinii spełni przesłankę ustawową do przyznania świadczenia motywacyjnego. W uzasadnieniu decyzji wydanej na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Szef ABW wskazał, że zgodnie z art. 125a ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW funkcjonariuszowi przyznaje się świadczenie motywacyjne po osiągnięciu 25 lat służby, ale nie więcej niż 28 lat i 6 miesięcy w wysokości 1.500 złotych miesięcznie. Przed wydaniem decyzji o przyznaniu świadczenia motywacyjnego funkcjonariusz podlega opiniowaniu służbowemu na zasadach, o których mowa w art. 53 ustawy o ABW oraz AW, jeżeli od dnia wydania ostatniej opinii o tym funkcjonariuszu upłynęło co najmniej 3 miesiące (art. 125a ust. 4 ustawy o ABW oraz AW). Z kolei art. 53 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW stanowi, że funkcjonariusz podlega okresowemu opiniowaniu służbowemu przeprowadzanemu w służbie przygotowawczej - raz w roku oraz w służbie stałej - raz na 3 lata. Natomiast zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa RM, jeżeli w okresie opiniowania funkcjonariusz nie realizował obowiązków służbowych z powodu: 1) pozostawania w dyspozycji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jeżeli nie został wyznaczony do wykonywania określonych zadań służbowych; 2) zawieszenia w czynnościach służbowych; 3) urlopu macierzyńskiego lub ojcowskiego; 4) urlopu wychowawczego; 5) urlopu bezpłatnego; 6) choroby - ocenę przebiegu służby odnosi się tylko do okresu faktycznego wykonywania zadań służbowych, nie krótszego jednak niż 3 miesiące. Szef ABW przypomniał, że świadczenie motywacyjne zostało wprowadzone do ustawy o ABW oraz AW ustawą z dnia 26 stycznia 2023 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wprowadzeniem świadczenia za długoletnią służbę (Dz.U. poz. 347). Celem wprowadzenia nowego świadczenia było zatrzymanie w służbie doświadczonych funkcjonariuszy, których wiedza i doświadczenie mogą być wykorzystane m.in. przez ABW przy wykonywaniu przez nią powierzonych zadań. Świadczenie motywacyjne nie jest jednak przyznawane wszystkim funkcjonariuszom. W art. 125a ust. 4 ustawy o ABW oraz AW zostało określone, że warunkiem niezbędnym do przyznania świadczenia motywacyjnego jest posiadanie przez funkcjonariusza aktualnej opinii służbowej. Aktualność opinii służbowej została przez ustawodawcę określona na 3 miesiące liczone od czasu sporządzenia poprzedniej opinii służbowej. Tym samym należy stwierdzić, że co do zasady świadczenie motywacyjne ma charakter obligatoryjny po osiągnięciu określonego stażu służby, ale jego przyznanie jest warunkowane także spełnieniem dodatkowej przesłanki w postaci legitymowania się przez funkcjonariusza ABW aktualną opinią służbową. Natomiast brak takiej opinii powoduje powstanie po stronie przełożonego funkcjonariusza obowiązku jej sporządzenia przy uwzględnieniu wymagań określonych w rozporządzeniu w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej. Zdaniem organu stan faktyczny i prawny w jakim znajduje się funkcjonariusz wyklucza możliwość przeprowadzenia wobec niego skutecznego procesu opiniowania służbowego. Od pierwszego dnia reaktywacji stosunku służbowego, tj. od [...] kwietnia 2023 r. funkcjonariusz nie może realizować żadnych obowiązków służbowych bowiem w obrocie prawnym występuje orzeczenie komisji lekarskiej ABW z [...] maja 2021 r. stwierdzające, że jest on trwale niezdolny do służby i posiada inwalidztwo bez związku ze służbą. Fakt niewykonywania przez funkcjonariusza zadań służbowych powoduje brak możliwości sporządzenia opinii służbowej. Odnosząc się do argumentów funkcjonariusza dotyczących możliwości sporządzenia przez przełożonego opinii służbowej z uwzględniłem przebiegu służby przypadającego pomiędzy datą sporządzenia ostatniej opinii służbowej a [...] kwietnia 2019 r. (datą zwolnienia ze służby), Szef ABW stwierdził, że nie mogą one zostać uwzględnione. Organ podał, że funkcjonariusz we wskazanym okresie z pewnością realizował zadania służbowe w wymiarze dłuższym niż 3 miesiące. Niepodważalnym jest również fakt, że rozkazy personalne o zwolnieniu go ze służby z dniem [...] kwietnia 2019 r. zostały uchylone wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 stycznia 2023 r. Wyjaśnił przy tym, że wspomniany wyrok jedynie uchylił rozkazy personalne dotyczące zwolnienia ze służby w ABW i jako taki działa ex nunc, czyli na przyszłość licząc od daty uchylenia, a nie ex tunc, czyli wstecz. Powyższe oznacza, że z dniem uprawomocnienia się wyroku, nastąpiła reaktywacja stosunku służbowego. Innymi słowy do dnia poprzedzającego dzień uprawomocnienia się wyroku, rozkazy personalne Szefa ABW wywoływały skutki prawne, a funkcjonariusz pozostawał poza służbą (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 marca 2009 r., sygn. akt VIII SA/Wa 526/08, LEX nr 1065052, wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 lipca 2009 r., sygn. akt II SA/Wa 686/09, wyrok NSA z dnia 3 kwietnia 2009 r., sygn. akt I OSK 583/08, wyrok NSA z dnia 19 października 2011 r., sygn. akt l OSK 459/11). Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że w związku z wydaniem rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] maja 2019 r. w przedmiocie zwolnienia funkcjonariusza ze służby, został on rozliczony z obowiązków służbowych. Zgodnie z § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2003 r. w sprawie przebiegu służby funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, potwierdzeniem rozliczenia się funkcjonariusza z obowiązków służbowych jest karta zwolnienia. W aktach osobowych funkcjonariusza znajduje się taka karta, z której wynika, że wszelkie formalności związane ze zwolnieniem ze służby zostały dopełnione, a funkcjonariusz został rozliczony z obowiązków służbowych. W związku z tym okres służby funkcjonariusza przypadający do [...] kwietnia 2019 r. został rozliczony zgodnie z przepisami rozporządzenia w sprawie przebiegu służby funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i jako taki nie może być uwzględniony przy ewentualnym sporządzeniu nowej opinii służbowej. Niejako na marginesie organ wskazał, odnosząc się do art. 125a ust. 10 ustawy o ABW oraz AW, że warunkiem niezbędnym do otrzymywania świadczenia motywacyjnego jest faktyczne wykonywanie przez funkcjonariusza zadań służbowych nie zaś tylko formalne pozostawanie w stosunku służbowym. Skarżący wniósł skargę na rozkaz personalny Szefa ABW z [...] czerwca 2023 r., zarzucając naruszenie następujących przepisów, a mianowicie: - art. 125a ust. 1 pkt. 1 w związku z art. 136 ustawy o ABW oraz AW, - art. 125a ust. 4 w związku z art. 53 ust. 1 pkt 2 ustawy o ABW oraz AW, poprzez ich niezastosowanie po jego reaktywacji w służbie i odzyskaniu statusu funkcjonariusza w dniu [...] kwietnia 2023 r., skutkujące nie wypłacaniem mu należnego świadczenia. Wobec powyższego wniósł o uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego w całości. Skarżący wskazał, że zgodnie z art. 136 ustawy o ABW oraz AW, w razie urlopu, zwolnienia od zajęć służbowych oraz w okresie pozostawania w dyspozycji Szefa ABW albo Szefa AW, na podstawie art. 54 ust. 1, funkcjonariusz otrzymuje uposażenie zasadnicze, dodatki do uposażenia o charakterze stałym i inne należności pieniężne przysługujące na ostatnio zajmowanym stanowisku służbowym, z uwzględnieniem powstałych w tym okresie zmian mających wpływ na prawo do uposażenia i innych świadczeń pieniężnych lub na ich wysokość. Stwierdził, że przepis ten reguluje jego obecny status finansowy w służbie. Uznał, że przywołane przez organ art. 123 ust. 1 pkt 2a, art. 125a ust 1 ustawy o ABW oraz AW dają podstawę do wypłacania mu świadczenia motywacyjnego – wobec spełnienia przesłanki 25 lat służby – natomiast art. 125a ust. 4 ustawy o ABW oraz AW nakłada na przełożonego obowiązek sporządzenia opinii przed wydaniem decyzji o przyznaniu tego świadczenia. W myśl art. 125a ust. 3 ustawy o ABW oraz AW decyzję o przyznaniu lub odmowie przyznania świadczenia motywacyjnego Szef ABW wydaje nie później niż w terminie 30 dni po osiągnięciu przez funkcjonariusza stażu służby, o którym mowa w ust. 1 tego artykułu - ergo: do tego czasu powinna zostać sporządzona opinia służbowa. Zdaniem skarżącego nie ulega wątpliwości, że jako funkcjonariusz w służbie stałej, pozostający w dyspozycji Szefa ABW i niewykonujący zadań służbowych, podlega opiniowaniu. Jego ostatnia opinia służbowa została sporządzona około roku 2016/2017, a od tamtej pory wykonywał on obowiązki służbowe w wymaganym okresie nie krótszym niż 3 miesiące. Organ w uzasadnieniu rozkazu nie przywołał żadnego przepisu prawa, który zwalniałby przełożonego z obowiązku opiniowania podwładnych (a w szczególności zakazywał mu tego), gdyż taki przepis nie istnieje – niewykonywanie obowiązków przez funkcjonariusza w chwili sporządzania opinii służbowej nie uniemożliwia sporządzenia takiej opinii, a w sytuacji podejmowania decyzji o przyznaniu lub odmowie przyznania świadczenia motywacyjnego wręcz nakazuje zaopiniować funkcjonariusza. Rozważania organu ujęte w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego dotyczące okresu pozostawania poza służbą (w związku z rozkazem o zwolnieniu - wycofanym z obiegu prawnego) i karty zwolnienia (dokumentu o charakterze technicznym potwierdzającym rozliczenie się z obowiązków służbowych), skarżący uznał za chybione. Stwierdził, że ocenienie okresu pracy funkcjonariusza sprzed powstania karty zwolnienia nie jest zakazane żadnymi przepisami. Organ nie wykazał, że jest inaczej, a w kontekście przytoczonych przepisów prawa miał obowiązek opinię służbową sporządzić. W ocenie skarżącego próba wzmocnienia argumentacji poprzez użycie sformułowania "okres przypadający do momentu rozwiązania stosunku służbowego w dniu [...] kwietnia 2019 r.", w sytuacji gdy w obiegu prawnym nie istnieje dokument rozwiązujący stosunek służbowy, jest nadużyciem. W efekcie bezprawnego – w ocenie skarżącego – postępowania Szefa ABW, od [...] kwietnia 2023 r. pozostaje on bez świadczenia motywacyjnego należnego funkcjonariuszowi na podstawie art. 125a ustawy o ABW i AW. W odpowiedzi na skargę Szef ABW wniósł o jej oddalenie. Skarżący w piśmie z [...] października 2023 r. odniósł się do stanowiska organu zawartego w odpowiedzi na skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.; dalej: "p.p.s.a."), kontrola ta odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 125a ust. 1 pkt 1 ustawy o ABW oraz AW funkcjonariuszowi przyznaje się świadczenie motywacyjne po osiągnięciu 25 lat służby, ale nie więcej niż 28 lat i 6 miesięcy - w wysokości 1.500 złotych miesięcznie. Jak wynika z art. 125a ust. 4 ww. ustawy przed wydaniem decyzji o przyznaniu świadczenia motywacyjnego funkcjonariusz podlega opiniowaniu służbowemu na zasadach, o których mowa w art. 53, jeżeli od dnia wydania ostatniej opinii o tym funkcjonariuszu upłynęły co najmniej 3 miesiące. Art. 53 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW stanowi natomiast, że funkcjonariusz podlega okresowemu opiniowaniu służbowemu, przeprowadzanemu: 1) w służbie przygotowawczej - raz w roku; 2) w służbie stałej - raz na 3 lata. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 marca 2011 r. w sprawie opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej jeżeli w okresie opiniowania funkcjonariusz nie realizował obowiązków służbowych z powodu: 1) pozostawania w dyspozycji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jeżeli nie został wyznaczony do wykonywania określonych zadań służbowych; 2) zawieszenia w czynnościach służbowych; 3) urlopu macierzyńskiego lub ojcowskiego; 4) urlopu wychowawczego; 5) urlopu bezpłatnego; 6) choroby - ocenę przebiegu służby odnosi się tylko do okresu faktycznego wykonywania zadań służbowych, nie krótszego jednak niż 3 miesiące. Natomiast zgodnie z art. 125a ust. 10 ustawy o ABW oraz AW świadczenia motywacyjnego nie wypłaca się za okres: 1) korzystania z urlopu bezpłatnego; 2) przerw w wykonywaniu obowiązków służbowych, za które funkcjonariusz nie zachował prawa do uposażenia, wymienionych w art. 141 ust. 1-3; 3) zawieszenia w czynnościach służbowych albo tymczasowego aresztowania; 4) zwolnienia od zajęć służbowych, o którym mowa w art. 136b ust. 2 pkt 1 i 3-5; 5) innej nieobecności trwającej co najmniej jeden miesiąc - proporcjonalnie do tego okresu. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że skarżący posiada odpowiedni staż służby w wymiarze 26 lat, 7 miesięcy i 9 dni, który to staż umożliwia nabycie świadczenia motywacyjnego przez funkcjonariusza. Jak wynika z art. 125a ust. 4 ww. ustawy przed wydaniem decyzji o przyznaniu świadczenia motywacyjnego funkcjonariusz podlega opiniowaniu służbowemu. W niniejszej sprawie organ nie dokonał opiniowania funkcjonariusza. Regionalna Komisja Lekarska nr [...] w [...] orzeczeniem nr [...] z dnia [...] maja 2021 r. stwierdziła, że [...] J. M. jest trwale niezdolny do służby w ABW - kategoria D, co wyklucza możliwość dopuszczenia ww. funkcjonariusza do wykonywania obowiązków służbowych, ponieważ zgodnie z treścią § 13 Rady Ministrów z dnia 2 lipca 2003 r. w sprawie przebiegu służby funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, w przypadku gdy komisja lekarska Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego uzna funkcjonariusza za trwale niezdolnego do służby, niezwłocznie zwalnia się go od zajęć służbowych na okres do dnia zwolnienia ze służby. Z uwagi na fakt, że J. M. od dnia [...] kwietnia 2023 r. faktyczne nie pełnił służby w ABW oraz został zwolniony ze służby w ABW z dniem [...] czerwca 2023 r. to w tej sytuacji, w ocenie organu, brak jest jakichkolwiek podstaw do jego opiniowania. Istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się zatem do udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy organy w zaskarżonych decyzjach wskazały podstawę prawną, z której wywodzą, że wobec skarżącego nie może być sporządzona opinia, o której mowa w art. 125a ust. 4 ww. ustawy, będąca obok stażu niezbędną przesłanką przyznania świadczenia motywacyjnego, czy też rozważania organu na temat opinii nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa. Organ nie dokonując opiniowania skarżącego wskazał na fakt, że skarżący jest trwale niezdolny do służby w ABW - kategoria D, co wyklucza możliwość dopuszczenia ww. funkcjonariusza do wykonywania obowiązków służbowych, a ponadto powołał się na rozliczenie funkcjonariusza z obowiązków służbowych, co niewątpliwie stanowi czynność materialno-techniczną. Jednak te argumenty organu nie znajdują umocowania w przepisach prawa, w ocenie Sądu brak jest przepisu zabraniającego opiniowanie skarżącego wstecz. Zresztą z samej istoty opinii służbowej wynika, że jest ona wydawana za okres przeszły. Sąd podziela pogląd organu, że skoro skarżący nie wykonywał obowiązków służbowych z powodu trwałej niezdolności do służby, od chwili przywrócenia do służby do daty zwolnienia, to brak jest możliwości sporządzenia opinii służbowej za ten okres od [...] kwietnia 2023 r. do [...] czerwca 2023 r. Zgodnie z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa RM, jeżeli w okresie opiniowania funkcjonariusz nie realizował obowiązków służbowych m.in. z powodu choroby - ocenę przebiegu służby odnosi się tylko do faktycznego wykonywania zadań służbowych, nie krótszego jednak niż 3 miesiące. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że skarżący w okresie do 30 kwietnia 2019 r. (data pierwotnego zwolnienia ze służby) realizował swoje obowiązki służbowe i to właśnie za ten okres organ winien wydać opinię, gdyż wyrokiem z dnia 27 stycznia 2023 r. (sygn. akt II SA/Wa 1826/22) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił rozkaz personalny Szefa ABW z [...] maja 2019 r. nr [...] wydany w przedmiocie zwolnienia funkcjonariusza ze służby w ABW z dniem [...] kwietnia 2019 r. W związku z czym z chwilą uprawomocnienia się powyższego wyroku powstaje ciągłość służby funkcjonariusza. Biorąc powyższe pod rozwagę, działając na podstawie art.145 § 1 ust. 1 lit. a) p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji.