II SA/Sz 1049/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi P. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.

W dniu 6 grudnia 2011 r. funkcjonariusze R D Urzędu Celnego przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu gastronomicznym "" zlokalizowanym, będącym własnością P.C. W trakcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w protokole eksperymentu procesowego nr [..] z dnia [...] r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu, nie będącym kasynem gry, urządzane są gry na pięciu kioskach internetowych (oznaczanych dalej również jako terminale komputerowe), bez nazwy, zabezpieczonych plombami: [...]oraz na automacie do urządzania gier nr [...] w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W związku z powyższym, Naczelnik Urzędu Celnego , postanowieniem nr [...] z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automacie do gry [...] oraz pięciu ww. kioskach internetowych, poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia 19 listopada 2014 r. ww. organ włączył dodatkowy materiał dowodowy uzyskany z postępowania karnego skarbowego oraz opinię jednostki badającej. Na podstawie analizy materiału dowodowego ustalono, że właścicielem urządzeń komputerowych wyposażonych w oprogramowanie umożliwiające przeszukiwanie oraz przeglądanie i korzystanie z zasobów sieci Internet jest Spółka A., a właścicielem automatu do gier Spółka A. P CT. Natomiast P.C. ustawił i zainstalował w ww. lokalu " " przedmiotowe urządzenia w celu urządzania gier, zatem stał się adresatem niniejszego postępowania podatkowego. Decyzją nr [...] z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył P. C. karę pieniężną w wysokości [..] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Od wydanej decyzji strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej odwołanie. Wnoszący odwołanie zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie: - art. 89 ust. 1 ustawy przez jego zastosowanie, pomimo że P.C. jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, - art. 89 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji, w sytuacji, gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej, - art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że gra na urządzeniu należącym do odwołującego ma charakter losowy, a co za tym idzie - że podlega przepisom ustawy o grach hazardowych, - art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać" w konsekwencji błędne przyjęcie, że odwołujący za pomocą kiosków internetowych "urządzał" gry podlegające ustawie, - art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez przyjęcie, że odwołujący urządzał gry na kioskach internetowych, gdy w rzeczywistości kioski internetowe stanowią wyłącznie maszyny umożliwiające korzystanie z sieci internet, a wybór strony internetowej zawierającej gry, należy do korzystającego z kiosku. Decyzją z dnia [...] nr [...]JPO Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Naczelnika Urzędu Celnego . Podejmując rozstrzygnięcie w sprawie Dyrektor Izby Celnej dokonał analizy zgromadzonych w aktach sprawy materiałów dowodowych, tj.: dokumentów zgromadzonych w toku przeprowadzonej kontroli oraz postępowania karnego skarbowego prowadzonego pod sygn. akt[...], włączonych do postępowania na mocy postanowienia z dnia [...] oraz sprawozdania z badań nr [...] z dnia [...]sporządzonego przez upoważnioną jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej . W pierwszej kolejności, organ odwoławczy przytoczył definicję gry na automatach, wskazując, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Organ odwoławczy wyjaśnił, że z brzmienia art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wynika, że cechy, które posiadać ma gra, aby uznana została za grę na automacie odnieść należy do pojedynczej gry. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra, dlatego należy odwołać się do jej potocznego rozumienia. Grę należy rozumieć, jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik. Jedna gra - jeden cykl gry - to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana/przegrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Analizując art. 2 ust. 3 u.g.h. pod kątem spełnienia pierwszej przesłanki organ II instancji wskazał, że z ekspertyzy biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym W. K. z dnia [...] której przedmiotem były kioski internetowe bez nazwy zabezpieczone plombami: oraz automat do gier o nazwie nr [..] protokołu oględzin z dnia [..] r. sporządzonego przez funkcjonariusza R D Urzędu Celnego oraz sprawozdania nr [...]r., sporządzonego przez upoważnioną jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej wynika, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych terminali komputerowych i automatu świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Jednocześnie, organ II instancji stwierdził, że w toku przeprowadzonych gier kontrolnych, zarówno przez funkcjonariuszy celnych, biegłego sądowego, jak i pracownika upoważnionej jednostki badającej stwierdzono, że wygrane w grach prowadzonych na ww. urządzeniach mogą służyć jako opłata za dalszą grę lub za inne dostępne na stronie gry, w zamian opłaty dokonanej gotówką przez akceptor monet/banknotów, jak również istnieje możliwość uzyskania wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze co zgodnie z art. 2 ust. 4 ww. ustawy należy uznać za wygraną rzeczową. W świetle tego przepisu wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Tym samym, organ odwoławczy uznał, że gry na terminalach komputerowych oraz automacie [..], pomimo braku w przedmiotowych urządzeniach "", tj. kieszeni wypłacającej gotówkę, wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych jak i pieniężnych. Organ II instancji wskazał również, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na terminalach komputerowych i automacie nr [..]są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Dodatkowo, organ II instancji stwierdził, że ustawa w art. 2 ust. 5 u.g.h. wskazuje, że grami na automatach są także gry organizowane w celach komercyjnych. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "cel komercyjny", dlatego też konieczne jest tu odwołanie się do znaczenia tego pojęcia w języku powszechnym. I tak, zgodnie z definicją wskazaną w Słowniku Języka Polskiego pod redakcją W. D. "" oznacza obliczony na zysk, przynoszący dochód; handlowy; kupiecki; komercjalny. Natomiast słowo "cel" rozumie się jako "to, do czego się zmierza, dąży; to co się chce osiągnąć". W odniesieniu do gier cel komercyjny oznacza, że dostęp do gier jest odpłatny a działalność nastawiona jest na osiągnięcie zysku; a także że podejmowane są czynności w oparciu o reguły rynkowe, handlowe, w głównej mierze obliczone na zysk, dochodowe (tak: Słownik Współczesny Języka Polskiego). Powyższe potwierdza, zdaniem organu II instancji, materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, m. in. treść umów najmu powierzchni użytkowej w lokalu "" z dnia [..] z P.C., z których wynika, że występowanie w przedmiotowych terminalach komputerowych akceptora banknotów, a w przypadku automatu z numerem [..] akceptora banknotów/wrzutnika monet oraz fakt, że rozpoczęcie gier następuje po wcześniejszym zakredytowaniu ww. urządzeń punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne, a także to, że dostęp do lokalu i możliwość udziału w grze miała nieograniczona ilość osób bezspornie potwierdza, że gry prowadzone na ww. terminalach komputerowych i automacie, były organizowane w celach komercyjnych. Organ odwoławczy wskazał również, że art. 89 ust. 1 u.g.h., statuuje odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: - urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; - urządzający gry na automatach poza kasynem gry; - uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry", zawartego w art. 89 ust. 1, stąd, przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu, należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego - Wydawnictwa naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp.; zapewnić komuś dobre warunki materialne, iron. źle się komuś przysłużyć. W ocenie organu II instancji, z treści art. 4 u.g.h. można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej , pojęcie to oprócz aspektów formalnoprawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania określonego oprogramowania. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz gdy miejscem urządzenia gry nie jest kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle powyższego za niezasadny, w ocenie organu II instancji, należy uznać zarzut podniesiony w odwołaniu, że do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych może być zobowiązany jedynie podmiot zbiorowy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry, tj. podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej , z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach jest P.C. prowadzący działalność gospodarczą w ww. lokalu, zlokalizowanym. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzono, iż w dniu kontroli w ww. lokalu znajdowało się pięć podłączonych do sieci terminali komputerowych oraz włączony automat do gier o nazwie: nr [..]. Podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w ww. lokalu był P.C., który w dniu [..] r. zawarł ze Spółka B., oraz Spółką C. " z siedzibą umowy najmu, zgodnie z którymi P.C. oddał w najem ww. Spółkom wyznaczone w metrach kwadratowych, będących własnością wynajmującego, powierzchnie pod działalność gospodarczą. Miesięczny czynsz najmu wynosił każdorazowo[..] zł za od każdego urządzenia. Ww. firmy wstawiły do lokalu będącego własnością P. C. pięć terminali komputerowych i automat o nazwie nr [..]. Ponadto, zgodnie z treścią ww. umów P.C. zobowiązany był do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszystkich terminali i urządzeń, sprawowania pieczy i ochrony urządzeń, w szczególności przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą oraz do utrzymania lokalu w czystości i w stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z terminali. A w przypadku terminali komputerowych również był zobowiązany do zapewnienia nieprzerwanego i niezakłóconego stałego dostępu (podłączenia) do sieci Internet. Dodatkowo wynajmujący zobowiązany był do umożliwienia Spółce A. oraz klientom lokalu swobodnego dostępu do wszystkich terminali w godzinach otwarcia lokalu (§ 2 pkt 2 umowy). Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy w postaci: protokołu eksperymentu procesowego z dnia [..], notatki urzędowej z dnia 7 grudnia 2011 r. oraz protokołu przesłuchania świadka z dnia [...] r. pozwala, zdaniem organu odwoławczego, jednoznacznie stwierdzić, że P.C., w ww. lokalu zorganizował przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier hazardowych. Organ II instancji podkreślił ponadto, że P.C. nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również lokal mieszczący się nie posiadał statusu ośrodka gier. Dlatego też należało stwierdzić, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. W tym stanie rzeczy, zdaniem Dyrektora Izby Celnej , okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się z kolei do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w zakresie norm i przepisów technicznych poprzez zastosowanie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych w wyniku błędnego przyjęcia, że przepis ten nie wymaga notyfikacji, w sytuacji, gdy stanowi on przepis techniczny i winien być notyfikowany poprzez przedstawienie Komisji Europejskiej organ II instancji wyjaśnił, że faktem jest, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana, jednak jest ona aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 orzekł, ze art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów, albowiem zgodnie z wyrażoną w art. 7 Konstytucji RP zasadą legalizmu, organy władzy podatkowej działają na podstawie i w granicach prawa. Organ odwoławczy powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia [..], w którym stwierdził, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, że nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdyby obowiązek ten wynikał wprost z Dyrektywy 98/34/WE. W ocenie organu II instancji, również zarzuty ujęte w punkcie 4 i 5 odwołania, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać" i w konsekwencji błędne przyjęcie, że odwołujący za pomocą kiosków internetowych "urządzał" gry podlegające ustawie, gdy w rzeczywistości kioski internetowe stanowią wyłącznie maszyny umożliwiające korzystanie z sieci internet, a wybór strony internetowej zawierającej gry, należy do korzystającego z kiosku, są bezzasadne. Organ odwoławczy podkreślił, że biorąc pod uwagę okoliczności, wynikające z ekspertyz biegłego sądowego z dnia [...]a dotyczące terminali komputerowych zabezpieczonych plombami: [...], tj. że: - na ekranie pojawiał się jedynie skrót do przeglądarki internetowej, a w menu "Start" użytkownika nie ma żadnych programów, - po uruchomieniu przeglądarki internetowej automatyczne (samoczynnie) uruchamiany jest serwis oferujący gry hazardowe, - każdy z 5 zabezpieczonych terminali komputerowych posiada akceptor banknotów, - dopiero po wpłaceniu określonej sumy pieniężnej, przeliczanej według przelicznika zł punktów kredytowych, wyświetlanych w ramce w dolnej części ekranu, możliwe jest rozgrywanie gier hazardowych na przedmiotowych urządzeniach, należy stwierdzić, iż każdy z terminali komputerowych zajęty w przedmiotowym lokalu, należy traktować jako automat do gier w rozumieniu u.g.h. Ustosunkowując się do żądania strony sporządzenia opinii niezależnego biegłego posiadającego wiedzę z zakresu automatów do gier, oraz wskazania w uzasadnieniu pisma, że biegły W. K. nie jest obiektywny ponieważ sporządza opinie m.in. na rzecz urzędów celnych, które oparte są na założeniu, że gry prowadzone na badanym urządzeniu są grami losowymi, organ II instancji wyjaśnił, że w szczególności opinie biegłego sądowego, jak i opinia jednostki badającej pozwoliły na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że badane terminale komputerowe i automat zezwalały na gry o charakterze komercyjnym oraz losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Natomiast biegły jest wpisany przez Sąd Okręgowy na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji, a zatem - w ocenie Dyrektora Izby Celnej - nie zachodzi konieczność dodatkowej weryfikacji jego wiedzy z tego zakresu. Ponadto, wprost, na mocy art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym są także materiały zgromadzone w postępowaniu karno - skarbowym. To zaś oznacza, że dowód w postaci opinii biegłego uzyskany w takim postępowaniu mógł być wykorzystany w przedmiotowym postępowaniu, jest dowodem legalnym (uzyskanym w sposób prawem przewidziany) i nie ma potrzeby ponownej jego weryfikacji. Ponadto, jak wykazała analiza treści sporządzonych opinii biegły każdorazowo dokonał dokładnego opisu przeprowadzonych czynności oraz stanu urządzeń, a także przeprowadzonej gry oraz uzyskanych w jej toku wyników. Nie można więc w tym kontekście podzielić twierdzeń strony skarżącej, że dowód ten jest niewiarygodny. Zwłaszcza, że wnioski do jakich doszedł biegły w przypadku automatu do gier nr [..] pokryły się z wynikami gier kontrolnych i ustaleniami jednostki badającej ujętych w sprawozdaniu z badań nr [..]z dnia [..] która to jest w istocie podstawowym dowodem na okoliczność funkcjonowania urządzenia. P.C. złożył skargę na wyżej opisaną decyzję Dyrektora Izby Celnej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego . Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: - art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 oraz 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązuje w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji; - art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie wobec skarżącego jako osoby fizycznej, który nie byłby w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też i posiadać koncesji na prowadzenie gry na automatach; - obrazę przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, w szczególności art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 190 § 1 w zw. z art. 191 Ordynacji Podatkowej poprzez niewyjaśnienie wszelkich okoliczności sprawy, w tym dokładnie stanu faktycznego, w szczególności nieprzeprowadzenie kolejnego dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenie nr [..] oraz kioski internetowe należące do skarżącego są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na nich spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy, pomimo kwestionowania zgromadzonego materiału dowodowego przez skarżącego; - art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że urządzenia należące do skarżącego są automatami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i gra na nich ma charakter losowy, podczas gdy opinia sporządzona w niniejszej sprawie jest niepełna i nierzetelna, stąd nie może stanowić pełnoprawnego dowodu w sprawie, a tym samym nie potwierdza charakteru gry, który nie jest wyłącznie losowy i nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych; - zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości: orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11; G-214/11 oraz C-217/11 oraz orzeczenia z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie G-109/08 komisja v. G. poprzez zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, mimo, iż z powodu braku ich uprzedniej notyfikacji naruszają one ww. przepisy prawa europejskiego oraz umów międzynarodowych i wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia[...] wymierzającej karę pieniężną w wysokości [...] zł. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej: "P.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.). Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 P.p.s.a.). Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 poz. 612), zwanej także ustawą, zgodnie z którymi karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary wynosi [..] zł od każdego automatu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu skargi oznaczonego w pkt 1 i 5 (w pierwszej kolejności, gdyż uwzględnienie stanowiska zaprezentowanego przez skarżącego powodowałoby konieczność uwzględnienia skargi i bezprzedmiotowość rozważań w zakresie wszystkich pozostałych podniesionych w niej zarzutów), dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu przez R P, który wespół z art. 14 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.), Sąd w niniejszym składzie prezentuje następujący pogląd prawny. Zgodnie z obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji brzmieniem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Nie ulega dla Sądu wątpliwości, że przepis art. 14 ust. 1, zarówno w przywołanym brzmieniu, jak i w obowiązującym od 3 września 2015 r., stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. także pogląd wyrażony w tym zakresie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15). Trybunał Sprawiedliwości UE w przywołanym w skardze wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Jednocześnie TSUE przypomniał w pkt 24 tego wyroku, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko G., pkt 61). W związku z powyższym TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25 wyroku). Ponieważ w sentencji jest ogólnie mowa o "przepisach krajowych tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych", które mogą stanowić "potencjalnie przepisy techniczne", zaś we wspomnianym pkt 25 Trybunał uznał wprost przepis "tego rodzaju jak" art. 14 ust. 1 ustawy za przepis techniczny, interpretując omawiany wyrok przyjmuje się, że jego sentencja odnosi się jedynie do tzw. przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były objęte pytaniami prejudycjalnymi (tak np. M. Taborowski w glosie do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, LEX/el. 2014 i I. Skomerska - Muchowska, Glosa do wyroku SN z dnia 2 kwietnia 2014 r., V KK 344/13, LEX/el. 2014, a także SN w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14). Wypowiedź Trybunału Sprawiedliwości na temat art. 14 ust. 1 ma natomiast charakter odrębny i pomocniczy, w której Trybunał wyraził swój pogląd w kwestii technicznego charakteru art. 14 ust. 1 w kontekście swego wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C - 65/05 Komisja przeciwko G. Wychodząc poza zakres pytania w sprawie dotyczącej polskiej ustawy hazardowej i wskazując kategorycznie art. 14 ust. 1 jako przykład przepisu technicznego, Trybunał dał sądom krajowym istotną wskazówkę w zakresie interpretacji przepisów ustawy hazardowej w świetle dyrektywy 98/34/WE. Także w pkt 100 tiret 2 wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., C - 98/14, Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Funkcjonalna zależność art. 89 ust. 1 pkt 2 od art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (przepis sankcjonujący i przepis sankcjonowany), sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2, jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1. Inaczej mówiąc, art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a więc jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej. Dał temu wyraz Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C - 65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice G., odnosząc obowiązek notyfikacji, wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów: sankcjonowane i sankcjonujące zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Bezspornym jest przy tym, że projekt ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem Sądu, fakt nienotyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych, za jakie należy uznać art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie powoduje automatycznie odmowy ich zastosowania przez sąd krajowy. Zapatrywanie przedstawione poniżej zgodne jest ze stanowiskiem zaprezentowanym w zdaniu odrębnym do przywołanego już wyroku NSA sygn. akt II GSK 1296/15 i Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę uznaje je za własne. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 roku sygn. akt P 4/14, wydanym po rozpoznaniu, między innymi, pytania prawnego NSA sformułowanego w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 roku sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że żadne z postanowień dyrektywy 98/34/WE, a także postanowień TSUE, nie odnosi się do braku notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych ani nie określa skutków braku notyfikacji. Konsekwencje niedochowania wymogów notyfikacyjnych zostały bowiem ustalone dopiero w orzecznictwie TSUE (np. wyrok z dnia 9 marca 1978 r. w sprawie S. C - 106/77). Jak dalej podnosi Trybunał Konstytucyjny, odwołując się do orzeczeń TSUE, dla określenia skutków niedochowania wymagań notyfikacyjnych w odniesieniu do przepisów technicznych, TSUE posłużył się zasadą pierwszeństwa prawa unijnego, nakazującą przy kolizji norm materialnych zamiast krajowego prawa stosować normę unijną oraz zasadą bezpośredniego skutku, dającą jednostkom prawo powoływania się na prawo unijne przed sądami. Należy jednocześnie podkreślić, że sama dyrektywa 98/34/WE zawiera regulacje w dwóch zakresach. Po pierwsze w sposób mniej lub bardziej przejrzysty wskazuje jak należy rozumieć pojęcie "przepis techniczny" i po drugie określa tryb, w jakim państwo członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych przepisach technicznych. Dyrektywa nie zawiera przy tym żadnych regulacji odnoszących się do skutków niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, ani nie zawiera regulacji dotyczących skutków związanych z pominięciem proponowanych zmian w przepisach technicznych przedstawionych do notyfikacji. Uwzględniając doniosłą rolę orzecznictwa TSUE oraz autorytet Trybunału, należy jednak mieć na uwadze, powołując się na orzeczenia TSUE, iż wykładnia przepisów prawa unijnego pochodnego oraz wskazówki interpretacyjne zawarte w tych orzeczeniach są wiążące dla sądu państwa członkowskiego, który wystąpił z pytaniem prejudycjalnym. Oczywistym jest, że sąd krajowy jest zobowiązany w konkretnej sprawie zastosować przepisy unijne w tym znaczeniu, jakie zostało im nadane w orzeczeniu TSUE. W ocenie Sądu, orzeczenia TSUE wydane w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne nie są jednak wprost wiążące dla innych sądów krajowych czy też innych organów publicznych. Stosownie do treści art. 267 TfUE, TSUE dokonuje wykładni przepisów unijnych, która wiąże sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Wobec tego trafnie wskazuje się, że powoływanie się na wyroki TSUE w innych sprawach jest możliwe wyłącznie w drodze uznania mocy argumentów prezentowanych przez TSUE. Należy zatem podkreślić, że TSUE jest władny - w przypadku przekazania pytania prejudycjalnego - do orzekania wyłącznie w przedmiocie wykładni lub ważności przepisów prawa unijnego i nie może rozstrzygać o wykładni, czy też ważności przepisów prawa krajowego (vide E.Wojtaszek - Mik (w:) M.Wąsek - Wiaderek, E.Wojtaszek - Mik Pytanie prejudycjalne do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, 2007, s.45 - 47 i 80 - 82 oraz powołane tam orzeczenia, A. Wróbel (w:) A. Wróbel (red.), Stosowanie prawa Unii Europejskiej przez sądy, 2010, s.595 - 600, 632 - 633). Z uwzględnieniem tych zasad należy także odczytywać stanowisko TSUE zawarte w powołanym już wyżej wyroku z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C217/11 (Fortuna i inni). Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, zakres związania tym wyrokiem winien być ograniczony wyłącznie do wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z powyższym zauważyć należy, że we wskazanym wyżej wyroku TSUE nie dokonywał wykładni przepisów ustawy o grach hazardowych, ani nie wskazywał na sposób ich rozumienia, bowiem zakres jego kompetencji jest ograniczony do wykładni przepisów prawa unijnego. Biorąc powyższe pod uwagę przyjąć należy, że dokonana przez TSUE wykładnia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE sprowadza się wyłącznie do stwierdzenia, że "... przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych". Konsekwencją tego wyroku TSUE, jak i innych wyroków Trybunału wymienionych w punkcie 26 przywołanego wyżej wyroku, jest określenie wyłącznie zasad i warunków (przesłanek) skutkujących ustaleniem przez sąd krajowy, czy określony przepis prawa krajowego jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy. Oczywiście ustalenie, iż określony przepis prawa krajowego odpowiada przesłankom warunkującym uznanie go za przepis techniczny nakłada na państwo członkowskie obowiązki określone w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Z treści tego wyroku nie wynikają wnioski, które mogłyby prowadzić do określenia skutków prawnych nienotyfikowania przepisów technicznych. W związku z powyższym podkreślić należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy istotne znaczenie posiada treść art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Kwestia ta została podniesiona w pytaniu prawnym NSA skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego, jak również Trybunał Konstytucyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione pytanie prawne odniósł się w sposób zasadniczy do tej kwestii. Zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP "Jeżeli wynika to z ratyfikowanej przez R. P. umowy konstytuującej organizację międzynarodową, prawo przez nią stanowione jest stosowane bezpośrednio, mając pierwszeństwo w przypadku kolizji z ustawami". Trafnie podnosi się w powołanym wyżej pytaniu prawnym NSA, że zasada nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym (art. 8 ust. 1 Konstytucji) powoduje, że w zakresie odnoszącym się do stosowania prawa europejskiego sądy krajowe nie mogą wydawać rozstrzygnięć naruszających Konstytucję. Regulacje prawne dotyczące notyfikacji projektów przepisów technicznych usytuowane są w powołanej wyżej dyrektywie 98/34/WE oraz w implementującym ją rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. Zawarte w tych aktach prawnych przepisy dotyczą trybu, w jakim państwo (państwa) członkowskie jest zobligowane do informowania Komisji Europejskiej i inne państwa członkowskie o projektowanych przepisach technicznych, wskazują organy właściwe do dokonywania tych czynności i w tym zakresie określają ich kompetencje oraz regulują zagadnienia związane z uwzględnieniem proponowanych przez Komisję i inne państwa członkowskie zmian w przedstawionych projektach przepisów technicznych. Należy zaakceptować stanowisko prezentowane w doktrynie, a wskazujące, że sądy krajowe z jednej strony winny zagwarantować jednostkom urzeczywistnienie ich praw podmiotowych, z drugiej winny przyczyniać się do prawnej integracji Unii Europejskiej. Z ustrojowego punktu widzenia sądy krajowe znajdują się w polu oddziaływania zarówno prawa krajowego, jak i prawa unijnego, przez co jednocześnie funkcjonują zarówno w strukturze jurysdykcyjnej, której podstawą jest hierarchiczna nadrzędność Konstytucji i związane z nią kompetencje sądu konstytucyjnego, jak i w systemie zwieńczonym kognicją TSUE, z czego wynikają odrębne podstawy prawne ich orzeczeń, swoiste metody wykładni prawa oraz dodatkowe obowiązki proceduralne (zob. M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, 2011, s.232 i n.). W związku z powyższym należy podkreślić, że konstytucyjna zasada pierwszeństwa prawa unijnego znajduje swoje ograniczenia i to nie tylko w zakresie odnoszącym się do Konstytucji (art. 8 ust. 1 Konstytucji), ale także w zakresie, w jakim określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji norma kolizyjna nie odnosi się do wad proceduralnych. W pełni akceptując stanowisko wskazujące, iż regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP może odnosić się wyłącznie do sytuacji, w której treść przepisu prawa krajowego pozostaje w sprzeczności z treścią bezpośrednio stosowanego przepisu prawa unijnego uznać należy, że skoro brak jest w prawie unijnym konkretnego przepisu, który mógłby zastąpić przepis prawa krajowego jako podstawę rozstrzygnięcia, to tym samym nie można mówić o "treściowej" niezgodności prawa unijnego z prawem krajowym, a to oznacza, że w takiej sytuacji nie znajduje zastosowania regulacja zawarta w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Naruszenie bowiem przepisów o charakterze formalno - proceduralnym (dotyczących obowiązku notyfikacji przepisów technicznych) nie skutkuje uznaniem, że uchybienie to czyni treść przepisu prawa krajowego, który stanowi podstawę rozstrzygnięcia, sprzecznym z prawem unijnym. Reguła kolizyjna określona w art. 91 ust. 3 Konstytucji jest skonstruowana w oparciu dyrektywę lex superior. Zastosowanie tej dyrektywy nie powoduje utraty mocy obowiązującej ustawy mającej zastosowanie w sprawie ale skutkuje zastosowaniem normy prawnej wynikającej z przepisów prawa unijnego. Kolizja norm, o której mowa w art. 91 ust. 3 Konstytucji RP oznacza, że nie jest możliwe stosowanie jednocześnie obu konkurujących ze sobą regulacji prawnych, a to z kolei prowadzi do wniosku, iż dla zastosowania konstytucyjnej reguły kolizyjnej konieczne jest porównanie elementów treściowych obu kolidujących norm prawnych. Oznacza to, że w opisanej wyżej sytuacji, zachodzi konieczność zastąpienia treści normatywnych wynikających z ustawy, regulacją prawną wynikającą z prawa unijnego. W związku z powyższym podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyraźnie wskazuje, iż z treści art. 288 TfUE wynika, że dyrektywa jest skierowana wyłącznie do państw członkowskich, a tym samym co do zasady nie podlega bezpośredniemu stosowaniu, a o ewentualnym jej pierwszeństwie przed przepisami ustawowymi decyduje istnienie konfliktu merytorycznego - treściowego obu tych aktów prawnych, a jak już o tym była mowa, w tej sprawie taka sytuacja nie zachodzi. Należy także podzielić stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 roku sygn. akt I KZP 15/13, w którym między innymi wskazano, że analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP nie może doprowadzić do wniosku, że określona w nim reguła kolizyjna znajduje zastosowanie w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu przepisów technicznych bowiem treść przepisów prawnych uchwalonych i wprowadzonych do krajowego porządku prawnego bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w kolizji, o jakiej mowa w tym przepisie Konstytucji, z obowiązkiem notyfikacji wynikającym z przepisów prawa pochodnego Unii Europejskiej. Uwzględniając powyższe uwagi należy w tym miejscu podkreślić, że w powołanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. Trybunał stwierdził, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Warto w tym miejscu zauważyć, że oceniając zaniedbanie o charakterze formalnoprawnym w zakresie unijnej procedury notyfikacji, TK zwrócił uwagę na istnienie jakościowej różnicy pomiędzy obowiązkami w zakresie stanowienia ustaw wynikającymi z Konstytucji, a takimi obowiązkami wynikającymi z ustaw i przyjął, że uchybienie obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej przepisów technicznych nie może samo przez się prowadzić do naruszenia konstytucyjnych zasad określonych w art. 2 i art. 7 Konstytucji RP. Tym samym Trybunał Konstytucyjny uznał, że takie uchybienie jak wyżej opisane nie narusza zasady demokratycznego państwa prawa i zasady legalizmu. Oczywiście taki wyrok Trybunału Konstytucyjnego oznacza także i to, że z polskiego porządku prawnego nie zostały derogowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Powyższe uwagi są o tyle istotne jeśli zważyć, że zasada legalizmu nakazuje organom władzy działanie wyłącznie na podstawie i w granicach prawa. Na organach władzy ciąży konstytucyjny obowiązek poszanowania i przestrzegania przepisów ustaw tak długo, dopóki ustawa nie utraci mocy obowiązującej. Oznacza to, że także sądy nie powinny odmawiać zastosowania przepisów funkcjonujących w krajowym porządku prawnym, dopóki właściwe organy nie stwierdzą niezgodności danego aktu prawnego z Konstytucją RP lub normami prawa unijnego. Stanowisko takie nie pozostaje w sprzeczności z praktyczną realizacją zasady pierwszeństwa przez sądy krajowe, które kierując się zasadą lojalności i zasadą efektywności w stosowaniu prawa unijnego, posiadają kompetencję do odmowy stosowania krajowych regulacji prawnych pozostających w treściowej sprzeczności z prawem unijnym. W tym stanie rzeczy odmowa zastosowania przez sądy krajowe obowiązujących przepisów prawa oparta byłaby wyłącznie na wykładni przepisów dyrektywy 98/34/WE dokonanej przez TSUE, która to wykładnia odnosiła się do rozumienia pojęcia "przepis techniczny". Wykładnia ta nie mogła jednak dotyczyć regulacji wskazujących na skutki uchybienia formalnoprawnej procedurze notyfikacji projektów przepisów technicznych bowiem ani przepisy dyrektywy ani przepisy implementującego ją rozporządzenia takich uregulowań nie zawierają. W tej sytuacji, konstrukcja odmowy zastosowania obowiązujących przepisów opiera się wyłącznie na wykładni dokonanej przez TSUE z pominięciem regulacji zawartych w Konstytucji RP oraz bez uwzględnienia okoliczności dotyczących braku stosownych uregulowań dotyczących skutków prawnych nie przedstawienia do notyfikacji Komisji Europejskiej projektów przepisów technicznych. Odmowy zastosowania obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie można także skutecznie uzasadnić konfliktem merytorycznym (treściowym) pomiędzy przepisami prawa unijnego a przepisami prawa krajowego. Na powyższe kwestie zwraca się także uwagę w doktrynie, gdzie podnoszone jest, że zakaz stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych wynikałby z mocy wyroków TSUE (dawniej ETS). W doktrynie ten problem jest dostrzegany i wskazuje się na konkretne rozwiązania prawne, które dawałyby podstawy dla odpowiedzi na pytanie o skutki prawne braku notyfikacji przepisów ustawy dla wewnętrznego porządku prawnego. W tym zakresie zostały zgłoszone dwie propozycje rozwiązań. Pierwsza z nich sprowadza się do uchylenia nienotyfikowanej ustawy lub określonych przepisów przez Sejm i uchwalenie w drodze nowej procedury ustawy z wypełnieniem obowiązku notyfikacji, zaś drugie rozwiązanie wskazuje na konieczność uznania notyfikacji za element procedury ustawodawczej i ocenę konstytucyjności ustawy uchwalonej z pominięciem procedury notyfikacyjnej. Wskazuje się przy tym, że uznanie ustawy lub jej poszczególnych przepisów za niezgodne z Konstytucją, przez sam fakt ich nienotyfikowania mogłoby spowodować jej uchylenie z porządku prawnego, a stwierdzenie jej konstytucyjności powodowałoby możliwość jej stosowania w konflikcie z orzecznictwem TSUE (dawniej ETS) (vide J.Trzciński Znaczenie Braku Notyfikacji Projektu Ustawy Dla Procedury Stanowienia Prawa - Ustroje Historia i Współczesność P - Europa - A Ł Księga Jubileuszowa dedykowana profesorowi J. C. - Wydawnictwo Uniwersytetu J.). Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia także i to, że odmowa zastosowania nienotyfikowanych przepisów może prowadzić do chaosu prawnego czy braku podstawy materialnoprawnej. Przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy nie można także stracić z pola widzenia skutków wynikających z wejścia w dniu 3 września 2015 r. do krajowego porządku prawnego ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, nadającej aktualne brzmienie art. 14 ust. 1. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Porównanie treści art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą ustawy i po zmianie tej ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie wprowadził zmian w zakresie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Zarówno w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. był wprowadzony jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry, jak i w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą nadal obowiązuje jednoznaczny zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Oznacza to, że stan prawny odnoszący się do obowiązywania zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie uległ zmianie. Okoliczność ta jest o tyle istotna, że ustawa nowelizująca nie wprowadziła żadnych zmian w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, będącym materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji. W związku z powyższym, zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej powodują, że przy przyjęciu stanowiska o odmowie zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy, do podobnych czy wręcz identycznych stanów faktycznych raz znajdowałby zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą), a w innym przypadku sądy odmawiałyby zastosowania tych przepisów prawa. Wydaje się, że w takiej sytuacji rozstrzygnięcie byłoby uzależnione od tego czy podmiot prowadzący działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry został poddany kontroli przed 3 września 2015 roku i przed tą datą zapadły rozstrzygnięcia przez organami administracji publicznej, jak w niniejszej sprawie, wówczas przy zajęciu stanowiska prezentowanego w skardze należałoby odmówić zastosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, a w sytuacji przeprowadzenia tej kontroli po tej dacie, dopuszczalne byłoby zastosowanie tych samych przepisów wyrażających ten sam zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (notyfikowanych Komisji Europejskiej). W ocenie Sądu, takie postępowanie, przy uwzględnieniu argumentów przedstawionych na wstępie, pozostawałoby w sprzeczności z zasadą demokratycznego państwa prawa i zasadą legalizmu. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw prawnych do odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, na którym organ oparł rozstrzygnięcie w sprawie. Przystępując do merytorycznej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji podnieść należy, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego ujawnili dnia [..] w lokalu gastronomicznym ".", sześć urządzeń mogących stanowić automaty do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie z art. 2 ust. 4 i 5 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili eksperyment procesowy, który dowiódł, że gry prowadzone na znajdujących się w lokalu " " przy terminalach komputerowych i automacie nr [..] mają charakter losowy, bowiem wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Jednocześnie wykazali, że wygląd i działanie przedmiotowych terminali komputerowych i automatu świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Stwierdzili również, że wygrane w grach prowadzonych na ww. urządzeniach mogą służyć jako opłata za dalszą grę lub za inne dostępne na stronie gry, w zamian opłaty dokonanej gotówką przez akceptor monet/banknotów, jak również istnieje możliwość uzyskania wygranej polegającej na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, co należy uznać za wygraną rzeczową. Nie ulega zatem wątpliwości, w ocenie Sądu, że urządzenia zainstalowane w ww. lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 ustawy. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na ww. urządzeniach było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy. Zasady, na których można było prowadzić grę na ww. terminalach komputerowych i automacie, potwierdzone zostały dodatkowo przez biegłego sądowego W.K. w ekspertyzach z [..] r. Dowód ten, podobnie jak dowód z zeznań świadków, przeprowadzone zostały w ramach postępowania karno-skarbowego sygn. akt [..] i organ I instancji włączył je do niniejszego postępowania na podstawie art. 180 i 181 ordynacji podatkowej. Istotnym w sprawie dowodem, potwierdzającym, że automat nr [..] spełnia przesłanki z art. 2 ust. 3-5, jest również sprawozdanie z badań nr [..] z dnia [..] sporządzone przez upoważnioną jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej . Jak wynika ze dokumentów zgormadzonych w aktach administracyjnych niniejszej sprawy podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w ww. lokalu "" był P.C., który w dniu 1 grudnia 2011 r. zawarł ze Spółka B. oraz Spółką C. "" z siedzibą umowy najmu, na mocy których P.C. oddał w najem ww. Spółkom wyznaczone w metrach kwadratowych, będących własnością wynajmującego, powierzchnie pod działalność gospodarczą. Miesięczny czynsz najmu wynosił każdorazowo [..] zł za od każdego urządzenia. Ww. firmy wstawiły do przedmiotowego lokalu pięć terminali komputerowych i automat o nazwie nr [...]. Ponadto, zgodnie z treścią ww. umów P.C. zobowiązany był do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszystkich terminali i urządzeń, sprawowania pieczy i ochrony urządzeń, w szczególności przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą oraz do utrzymania lokalu w czystości i w stanie umożliwiającym klientom niezakłócone korzystanie z terminali. W przypadku terminali komputerowych również był zobowiązany do zapewnienia nieprzerwanego i niezakłóconego stałego dostępu (podłączenia) do sieci Internet. Dodatkowo wynajmujący zobowiązany był do umożliwienia Spółce A. oraz klientom lokalu swobodnego dostępu do wszystkich terminali w godzinach otwarcia lokalu (§ 2 pkt 2 umowy). W tak ustalonym stanie faktycznym za prawidłową należy uznać dokonaną przez organ odwoławczy ocenę, że P.C. jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry", jednak znaczenie tego określenia można wywieść z wykładni funkcjonalnej. Niewątpliwie założeniem ustawodawcy było poddanie kontroli Państwa i znaczące ograniczenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, sprowadzając urządzanie niektórych z tych gier (gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach) jedynie do wyznaczonych miejsc w postaci kasyn gry, co znalazło wyraz w treści art. 14 ust. 1 ustawy. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach została poddana reglamentacji prawnej i może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1). Sposoby przeciwdziałania wszelkim praktykom mającym na celu łamanie zasad i warunków prowadzenia tego typu działalności, przewidział ustawodawca m.in. w art. 89 ust. 1 i 2 poprzez nałożenie kar administracyjnych na osoby urządzające gry hazardowe w sposób nielegalny. Celem takiego rozwiązania było także zniechęcenie wszystkich podmiotów zainteresowanych uzyskiwaniem zysków z hazardu do podejmowania działalności w tym zakresie w sposób sprzeczny z prawem. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ingerencji Państwa w rynek gier hazardowych była troska o zdrowie obywateli, zwłaszcza wobec realnego zagrożenia uzależnieniem od hazardu, generującego duże koszty zarówno ekonomiczne jak i społeczne. W uzasadnieniu projektu ustawy czytamy, że problem uzależnienia od hazardu dotyka w takim samym stopniu osoby dorosłe, jak i niepełnoletnie, a problemy osobiste będące następstwem hazardu przynoszą uszczerbek na zdrowiu psychicznym (depresje), skutkują wyalienowaniem społecznym uzależnionych osób, współuzależnieniem bliskich oraz kosztami finansowym (zadłużeniem, bankructwem, utratą dochodów). Dlatego Państwo nie może pozostać obojętne wobec zagrożeń wypływających z dostępności hazardu i ryzyka uzależnienia od niego swoich obywateli. Ustawodawca ocenił, że zagrożenie to jest na tyle wysokie, że koniecznym stało się podjęcie radykalnych działań i zastosowanie ograniczeń dotyczących tej branży. Wyrazem sformułowanego w ten sposób zamiaru jest szereg rozwiązań, które znalazły się w ustawie o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 ustawy ustanawiający kary pieniężne dla urządzającego nielegalne gry hazardowe i dla uczestnika takich gier. Jak powiedziano już wyżej, ustawa nie zawiera wprawdzie legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. Na podstawie przytoczonych już wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Jak powiedziano wyżej, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Rzecz jednak w tym, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które – jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nawiązując przy tym do realiów niniejszej sprawy i zarzutów skargi, podkreślić należy, że samo poddzierżawienie powierzchni lokalu na rzecz spółki dysponującej automatami go gier hazardowych nie powoduje jeszcze uznania, że wydzierżawiający jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1. W ocenie Sądu, okolicznością przesądzającą o słuszności takiej oceny w stanie faktycznym niniejszej sprawy jest zakres przedsięwziętych przez skarżącego czynności i wykazana aktywność mająca na celu umożliwienie rozgrywania nielegalnych gier. Dlatego też, w świetle przedstawionej wyżej definicji urządzającego gry na automatach, przyjąć należy, że P.C. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie może być przy tym sporu co do tego, że bez zaangażowania skarżącego, urządzanie gier na automatach zainstalowanych w lokalu, w ogóle nie miałoby miejsca. Odnosząc się do zarzutu skargi zawartego w pkt 2 Sąd uznał, że nie jest uzasadniony pogląd, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Podkreślenia wymaga, że żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżący był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest osobą fizyczną. Jeszcze raz podkreślenia bowiem wymaga, że istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a więc także przez podmioty, które potencjalnie nie mogą uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry. Przyjęcie stanowiska prezentowanego w tym zarzucie skargi wyłącza możliwość realizacji celu, któremu służy sankcja administracyjna przewidziana w tym przepisie i przeczy zasadzie racjonalnej legislacji. Tym samym, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu wyrażanego wcześniej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w wyrokach: WSA z 24 października 2011 r. sygn. akt II SA/Op 407/11 i WSA z 15 stycznia 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 846/12 i z 12 lutego 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 844/12. Za niezasadny uznać należało również zarzut naruszenia art. 120 w związku z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1, art. 190 § 1 i art. 191 ordynacji podatkowej polegający na dokonaniu przez organy orzekające w sprawie wadliwych ustaleń faktycznych, a w szczególności na nieprzeprowadzeniu kolejnego dowodu z opinii biegłego na okoliczność czy urządzenie nr [..] oraz kioski internetowe należące do skarżącego są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry na nich spełniają warunki określone w art. 2 ustawy, w szczególności czy mają charakter losowy. Zdaniem Sądu, okoliczność że biegły sporządza opinie na rzecz urzędów celnych, nie uzasadniała konieczności ponownej weryfikacji sporządzonych przez niego ekspertyz w sprawie. Ponadto, jak wykazała analiza treści sporządzonych w sprawie ekspertyz, biegły każdorazowo dokonał dokładnego opisu przeprowadzonych czynności oraz stanu urządzeń, a także przeprowadzonej gry i uzyskanych w jej toku wyników. Zgodzić się więc należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, że nie można w tym kontekście podzielić twierdzeń skarżącego, że dowód ten jest niewiarygodny. Podkreślić przy tym należy, że wnioski wynikające z ekspertyz biegłego dotyczące automatu nr [..] pokryły się z wynikami gier kontrolnych i ustaleniami jednostki badającej ujętych w sprawozdaniu z dnia [..] r. Skoro zatem podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 P.p.s.a.