II SA/Rz 112/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Piotr Popek, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska /spr./, Asesor WSA Jacek Boratyn, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi M.C. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej (dalej: DIAS, organ odwoławczy, organ II instancji) po rozpatrzeniu odwołania M. C. od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie HOT SPOT nr [...] poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Z uzasadnienia decyzji oraz akt sprawy wynika, że w dniu 9 października 2014 funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu Pizzeria "[...]" należącym do M. Ż. (obecnie C.), położonym w B. W trakcie tych czynności stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...]. W następstwie przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że ww. automat jest urządzeniem elektronicznymi lub elektromechanicznym, umożliwiającym rozgrywanie gier, w wyniku których grający ma możliwość uzyskania wygranych pieniężnych oraz rzeczowych, w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry. Przebieg tych gier ma zaś charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od grających. W postępowaniu ustalono, że właścicielem urządzenia jest firma [...] z siedzibą w K., której M. C. (dalej: Skarżąca) na podstawie zawartej w dniu 16 sierpnia 2014 r. umowy dzierżawy powierzchni udostępniła część prowadzonego przez siebie lokalu (3 m2) na cele prowadzonej przez dzierżawcę działalności gospodarczej, umożliwiając zainstalowanie urządzeń do gier. Strony umówiły się, że z tytułu zawartej umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości 975,61zł. Kontrolujący uznali, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm., zwanej dalej u.g.h.), a Skarżąca urządzała na nim gry wbrew przepisom powołanej ustawy. Skarżąca wniosła odwołanie od decyzji organu I instancji, po rozpatrzeniu którego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., opisaną na wstępie, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy powołując się na przepisy art. 2 ust 3, art. 2 ust. 5, art. 6 ust 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., wskazał, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a urządzanie takich gier dozwolone jest wyłącznie w kasynach. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych, służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, natomiast urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że urządzenie, o którym mowa w okolicznościach przedmiotowej sprawy umożliwiało prowadzenie gier na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż było to urządzenie elektroniczne, a urządzone na nim gry miały charakter losowy, przy czym grający miał możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (mającej postać punktów, umożliwiających przedłużenie gry lub rozpoczęcie nowej, bez zakredytowania urządzenia). Przebieg gier miał charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry były nieprzewidywalne i niezależne od woli grającego. Tym samym gry prowadzone na tym urządzeniu zawierały się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawierały się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 u.g.h. Umową dzierżawy z dnia 16 sierpnia 2014r. Skarżąca wydzierżawiła część powierzchni lokalu [...] właścicielowi spornego automatu – A. P. i na automacie tym urządzane były gry w rozumieniu u.g.h. Skarżąca przyjęła na siebie obowiązek monitorowania i sprawowania stałego nadzoru nad automatem. Umowa dzierżawy przewidywała obowiązek po stronie Skarżącej do informowania właściciela automatu odnośnie poniesionych szkód lub ingerencji osób trzecich, zapewnienia właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, w tym zapewnienia dostępu do urządzenia gościom lokalu. Powyższe okoliczności, w ocenie organu odwoławczego, uzasadniały nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżąca wniosła skargę na ww. decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] grudnia 2019 r., domagając się jej uchylenia, jak również zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuciła naruszenie przepisów postępowania przez pozbawienie jej prawa do czynnego udziału w postępowaniu oraz naruszenie przepisów prawa materialnego przez przyjęcie, że Skarżąca była osobą urządzającą gry na automacie w rozumieniu u.g.h. W uzasadnieniu skargi podniosła, że naruszono jej prawo do czynnego udziału w postępowaniu przez nieuwzględnienie na etapie postępowania przed organem II instancji faktu, że miała ustanowionego pełnomocnika, którego bezpodstawnie pominięto w toku wykonywanych przez organ czynności. Organ niewłaściwie zinterpretował treść udzielonego pełnomocnictwa, ograniczając jego skuteczność tylko do postępowania przed organem I instancji. Podkreśliła, że nie uczestniczyła w urządzaniu gier hazardowych na automatach poza kasynem, lecz jedynie udostępniła część swojego lokalu, a czynsz dzierżawny pobierała w sposób nie związany z zyskami z automatu (ryczałt). Skarżąca zarzuciła niedopuszczalną rozszerzającą interpretację art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podczas gdy dopiero nowelizacja tej ustawy w 2017 r. objęła "szersze grono podmiotowe". W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Istota sporu pomiędzy stronami postępowania sądowego sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia i w zakresie istotnym dla tego rozstrzygnięcia został ustalony na podstawie prawidłowo zebranego i ocenionego materiału dowodowego. W kontrolowanej sprawie nie ma wątpliwości, że należący do Skarżącej lokal nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również wątpliwości Sądu, że gry na spornym urządzeniu odpowiadały definicjom z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., gdyż zawierały w sobie element losowości (tj. przebieg i wynik gier był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry przez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Według definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej pojęcia gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. Zgodnie z tą regulacją grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. II GSK 1713/13). Do uznania urządzenia za automat do gry, w rozumieniu u.g.h., wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa, polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Organy w niniejszej sprawie bez wątpienia wykazały, że gry na spornym urządzeniu charakteryzowały się wyżej opisanymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniu wystawionym w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Ustalenia organów rozstrzygających, co do przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automacie, w rozumieniu u.g.h., znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Skarżąca tych ustaleń nie kwestionowała zarzuciła jednak, że nie była pomiotem urządzającym gry. W rozpoznawanej sprawie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że wbrew zarzutom skargi rola Skarżącej nie ograniczała się jedynie do wydzierżawienia powierzchni lokalu innemu podmiotowi. Oprócz bowiem wydzierżawienia/udostępnienia części powierzchni swojego lokalu, celem zainstalowania urządzenia, zobowiązała się ona do zapewnienia właściwych warunków przewidzianych dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, w tym do podłączenia automatu do instalacji elektrycznej oraz zapewnienia dostępu do urządzenia gościom lokalu, informowania dzierżawcy o każdym przypadku uszkodzenia urządzenia lub ingerencji przez osoby trzecie. Z tego tytułu miała otrzymywać zapłatę w wysokości 975 zł powiększoną o należny podatek VAT. Osoba wyjmująca środki pieniężne z automatu została każdorazowo zobligowana do okazania jej pisemnego upoważnienia do dokonania tej czynności. Powyższe okoliczności wynikają z umowy dzierżawy części powierzchni lokalu [...] zawartej w dniu 16 sierpnia 2019 r. z dysponentem automatu A. P. W myśl § 10 tej umowy, Skarżąca posiadała informacje o charakterze poufnym, których zobowiązała się nie ujawniać osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej wobec dzierżawcy. Ponadto w trakcie przesłuchania Skarżąca wskazała, że osobiście zawiadamiała serwisanta (pana S.) o konieczności uzupełnienia pieniędzy w automacie. Nie sposób dać wiary zeznaniom Skarżącej, że była przekonana o legalności prowadzonej działalności z wykorzystaniem automatu. Przeczy temu fakt, że już wcześniej w jej lokalu zajmowano nielegalne urządzenia, a mimo to Skarżąca podjęła współpracę z właścicielem automatu, zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatu powierzchnię, umożliwiła dostęp graczom do ww. urządzenia, przez co uatrakcyjniła ofertę lokalu. W tych okolicznościach uznanie Skarżącej za osobę urządzającą gry w rozumieniu powołanych przepisów u.g.h. nie narusza prawa. W odniesieniu do zarzutów skargi Sąd stwierdza, że istotnie nowelizacja u.g.h. dokonana w 2017 r., znacznie rozszerzyła krąg podmiotów podlegających karze pieniężnej, lecz nie oznacza to, że przed nowelizacją posiadacze lokali nie byli adresatami normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W stanie prawnym obowiązującym w 2014 r. (czyli aktualnym w rozpoznawanej sprawie) odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlegali "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zgodnie z jednolitym orzecznictwem sądów administracyjnych, jakkolwiek ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się nim w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki WSA w Rzeszowie: z dnia 21 czerwca 2016 r. II SA/Rz 1495/15, z dnia 31 maja 2016 r. II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r. II SA/Rz 1416/15, dost. CBOIS). W ocenie Sądu, wbrew stanowisku strony skarżącej, w sprawie nie doszło do naruszenia powołanych w skardze przepisów postępowania, a w szczególności do pozbawienia jej prawa do czynnego udziału w postępowaniu. Należy wskazać, że w aktach sprawy znajduje się pełnomocnictwo szczególne, udzielone w dniu 7 maja 2019 r. radcy prawnemu W. O., obejmujące umocowanie do reprezentowania M. C. w postępowaniu prowadzonym przez Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie. Pełnomocnictwo do zastępowania strony przed organem podatkowym pierwszej instancji obejmuje uprawnienie pełnomocnika do zaskarżenia orzeczenia tego organu do organu odwoławczego, jednakże dalsze reprezentowanie przez pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym wymaga wyraźnego pełnomocnictwa do reprezentowania w postępowaniu drugoinstancyjnym. Takiego pełnomocnictwa w sprawie nie złożono. Niezależnie od tego trzeba wskazać, że nawet gdyby uznać, że organ błędnie odczytał zakres udzielonego pełnomocnictwa, to dalsze działania organu uniemożliwiają uznanie, że miało to jakikolwiek wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Bezspornym jest bowiem, że pismem z dnia 22 lipca 2019 r. organ odwoławczy poinformował zarówno M. C., jak i radcę prawnego W. O., że korespondencja w postępowaniu odwoławczym od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie, doręczana będzie bezpośrednio stronie postępowania. Jednocześnie poinformowano adresatów pisma, że jeżeli wolą strony skarżącej jest działanie przez pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym, do akt sprawy należy dołączyć oryginał lub uwierzytelniony odpis pełnomocnictwa szczególnego. Na ww. pismo ani M. C., ani radca prawny W. O., nie zareagowali, co oznacza, że ich intencją nie było reprezentowanie strony przez pełnomocnika. Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.