II SA/Ol 846/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Osipuk Sędzia WSA Piotr Chybicki po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 26 stycznia 2023 r. sprawy ze skargi D. Sp. z o.o. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego oddala skargę.

Decyzją z 11 lutego 2022 r. Zastępca Dyrektora Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu w Olsztynie, działając z upoważnienia Prezydenta Olsztyna (dalej: "organ I instancji"), nałożył na D. sp. z o.o. (dalej jako: "skarżąca", "spółka") karę pieniężną w wysokości 13.136,60 zł za zajęcie 125,11 m2 terenu zieleni pasa drogowego ulicy [...] (dz. nr [...]), w okresie 15-21 lipca 2021 r. (przez 7 dni), poprzez wygrodzenie terenu dla potrzeb powiększenia placu budowy. W odwołaniu od powyższej decyzji spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, 8, 77 § 1, 79 § 2 i art. 80 k.p.a. poprzez uzależnienie rozstrzygnięcia decyzji od notatek służbowych, które nie mają istotnego znaczenia dla sprawy, o czym mowa w art. 72 § 1 k.p.a. Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 34 ustawy o drogach publicznych oraz błędną interpretację definicji pasa drogowego. W uzasadnieniu odwołania spółka przyznała, że w dniu 15 lipca 2021 r. było ustawione ogrodzenie zajmujące częściowo trawiastą skarpę, który powstał w czasach budowy ulicy [...]. Jednak zdaniem skarżącej, ogrodzenie to nie zajmowało powierzchni wskazanej w protokole z 15 lipca 2021 r., a była to powierzchnia zdecydowanie mniejsza. Zdaniem spółki nieprawidłowo zostały przeprowadzone pomiary miejsca zajęcia pasa drogowego w dniach 15 lipca 2021 r. i 21 lipca 2021 r., z których sporządzono protokoły kontroli. Spółka zarzuciła, że kontrole i pomiary przeprowadzone zostały przez dwóch różnych pracowników organu, a ponadto bez udziału strony postępowania, czym naruszono prawa strony. Wskazała, iż protokoły te nie są dowodami w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., gdyż w toku ich sporządzania nie spełniono warunku określonego w art. 79 § 2 k.p.a., tj. nie zapewniono stronie czynnego udziału w tych czynnościach. Dlatego protokoły te są, w myśl art. 72 k.p.a., notatkami służbowymi. Te natomiast nie mogą zawierać ustaleń, od których będzie zależało rozstrzygnięcie sprawy i nie mają istotnej mocy procesowej. Skarżąca oświadczyła, że w dniach: 16, 17, 18, 19 i 20 lipca 2021 r. ogrodzenie nie było ustawione w miejscu nasypu o powierzchni trawiastej, gdyż w dniu 15 lipca 2021 r. zostało przesunięte na miejsce granicy ewidencyjnej działki nr [...]. Podano, że 21 lipca 2021 r. ogrodzenie zostało ponownie przesunięte zajmując częściowo nasyp o powierzchni trawiastej i zostało ustawione inaczej niż w dniu 15 lipca 2021 r., ale na pewno nie zajmowało powierzchni 125,1 m2, tylko powierzchnię kilkakrotnie mniejszą, a perspektywa wykonanych zdjęć nie ujmuje rzeczywistego zajęcia nasypu. Spółka zarzuciła, że podczas oględzin przeprowadzonych w dniu 18 sierpnia 2021 r. stronie została okazana mapa z innymi oznaczeniami niż ta, która znajduje się w aktach sprawy i która wraz z protokołem została podpisana. Dodatkowe ustalenia i oznaczenia na mapie zostały dokonane bez obecności i wiedzy strony, a na mapie znajdującej się w aktach sprawy brak jest podpisu strony. Podniosła także, że definiując pas drogowy należy mieć na względzie definicję pasa drogowego w znaczeniu funkcjonalnym, a nie literalnym. W wyniku rozpatrzenia odwołania, decyzją z 30 września 2022 r., nr SKO.521.16.2022, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Olsztynie (dalej jako: "Kolegium", "organ odwoławczy", "organ II instancji") utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie Kolegium, organ I instancji prawidłowo uznał, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z pasem drogowym, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Jak słusznie wyjaśnił organ I instancji, zasadnicze znaczenie dla uznania, że dane zajęcie obejmuje teren pasa drogowego, ma jego zajęcie w obszarze wydzielonym liniami granicznymi, a linie graniczne pasa drogowego wyznaczają granice geodezyjne działek wchodzących w skład terenu pasa drogowego. Nie jest przy tym istotne, że zajęcia dokonano na odcinku, gdzie nie ma obiektów budowlanych i urządzeń technicznych, i obiektów związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzeń związanych z potrzebami zarządzania drogą. Granice geodezyjne działek wyznaczone są na mapie zasadniczej. W analizowanej sprawie organ działał w oparciu o kopię mapy zasadniczej w skali od 1:500. Fakt, iż zajmowany w omawianym okresie teren był terenem pasa drogowego potwierdzają urzędowe dokumenty geodezyjne znajdujące się w aktach sprawy, tj. geodezyjna mapa zasadnicza oraz wypis z rejestru gruntów. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji przeprowadził postępowanie w sposób odpowiadający przepisom Kodeksu postępowania administracyjnego i dokonał prawidłowych ustaleń. Fakt zajęcia pasa drogowego organ I instancji udokumentował w sposób niebudzący wątpliwości. Powyższe potwierdza dokumentacja fotograficzna, notatki służbowe oraz protokoły kontroli sporządzone w trakcie wizji w terenie przez pracowników organu w dniach: 15 lipca 2021 r., 21 lipca 2021 r. i 23 lipca 2021 r., w trakcie których ustalono, że wskazany odcinek pasa drogowego był wygrodzony jako zaplecze budowy realizowanej na działce nr [...], a zajęty odcinek pasa drogowego stanowiła skarpa o nawierzchni trawiastej. Co jest istotne w sprawie, z przeprowadzonych kontroli sporządzane były protokoły kontroli wraz z dokumentacją fotograficzną oraz wyliczeniem powierzchni zajęcia pasa drogowego. Organ II instancji stwierdził, że protokoły z kontroli pasa drogowego stanowią materiał dowodowy, którego nie można pominąć. Powołując się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 listopada 2021 r., sygn. akt II GSK 2062/21, Kolegium wskazało, że nie miało znaczenia, że materiał dowodowy został zgromadzony w toku czynności kontrolnych, które zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania administracyjnego. Jakkolwiek kontroli pasa drogowego przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania administracyjnego nie można przypisać charakteru oględzin w rozumieniu art. 67 § 2 k.p.a., to jednak materiały zgromadzone w toku przeprowadzania tych czynności mogą stanowić dowód w sprawie, zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. Kolegium uznało za oczywiste, że w sytuacji, gdy pracownicy organu stwierdzą zajęcie pasa drogowego, to mogą sporządzić stosowną dokumentację, stanowiącą podstawę do ewentualnego wszczęcia postępowania administracyjnego w przedmiocie kary pieniężnej. Organ odwoławczy stwierdził, że na żadnym etapie postępowania skarżąca nie przedstawiła dowodów potwierdzających dokonanie błędnych obliczeń przez organ I instancji. Uwzględniono, że podczas kontroli w dniu 15 lipca 2021 r. pomiary zostały przeprowadzone za pomocą odbiornika GNSS Stonex SIO nr seryjny SI022806010032, którym dokonuje się pomiarów na podstawie obserwacji łącznych systemów: GPS+GLONASS+BeiDou+GALLILEO. Jak wyjaśnił organ I instancji, wykorzystanie dużej ilości satelitów pozwala na zwiększenie zakresu pracy i wykonanie pomiarów w miejscach z bardzo dużym przysłonięciem horyzontu. Urządzenie Stonex S10 posiada wbudowany system kontroli wychylenia, dzięki czemu jest w stanie zredukować pomiar przy tyczce wychylonej aż o 30°. Ponadto pomiary wykonane tym urządzeniem zachowują standardy określone w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 18 sierpnia 2020 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 1429). Organ I instancji wyjaśnił również, że podczas przeprowadzonej kontroli pomierzone zostały współrzędne punktów, które wyznaczają obrys ustawionego ogrodzenia i przede wszystkim są to punkty w miejscach załamania linii ogrodzenia, a jeżeli ogrodzenie stanowiło linię prostą na dość długim odcinku, wówczas dokonywany był pomiar współrzędnych punktów pośrednich. Ponadto, jak wyjaśnił organ I instancji, kontrola przeprowadzona w dniu 21 lipca 2021 r. miała na celu w pierwszej kolejności sprawdzenie, czy ogrodzenie placu budowy nie zmieniło swojego położenia. Jak wyjaśnił organ, do tego wystarczającym było sprawdzenie czy nie zmieniła się odległość ogrodzenia od krawędzi chodnika. Z wyjaśnień organu I instancji wynika, że pomiarów odległości ogrodzenia od chodnika wykonano w tych samych punktach, co podczas kontroli w dniu 15 lipca 2021 r., a odległości pomiędzy punktami pomiaru, począwszy od narożnika ogrodzenia, wyliczono w oparciu o współrzędne pomiarów z 15 lipca 2021 r. Z pomiarów tych wynika, że w punktach tych odległość od krawędzi chodnika była taka sama jak podczas pomiarów w dniu 15 lipca 2021 r., co oznaczało, że ogrodzenie nie było przestawione, a co za tym idzie, nie zmieniła się jego powierzchnia. Ponadto spółka błędnie wskazuje, że odległość 3,85 m to odległość pomiędzy narożnikiem ogrodzenia, a granicą pasa drogowego, gdyż jest to odległość pomiędzy narożnikiem ogrodzenia a pierwszym punktem pomiaru przy linii ogrodzenia przyjętym dowolnie, gdyż w terenie granica pasa drogowego jest niewidoczna. Kolegium podkreśliło, że pomiary przeprowadzone zostały wyspecjalizowanym sprzętem, przez pracowników organu, tj. osoby przeszkolone i posiadające wymagane wiadomości. Bez znaczenia jest przy tym, że kontrole pasa drogowego w dniach 15 i 21 lipca 2021 r. oraz pomiary przeprowadzone były przez dwóch różnych pracowników organu. Fakt, że strona nie uczestniczyła w kontrolach z 15 i 21 lipca 2021 r. nie oznacza, iż zebrane w trakcie tych kontroli materiały i powzięte ustalenia nie stanowią materiału dowodowego, w oparciu o który mogła być wydana decyzja o nałożeniu kary. Bez znaczenia jest również to, czy dokumenty sporządzone z tych kontroli nazwane zostały protokołami z kontroli, czy notatkami służbowymi, jak tego życzyłaby sobie spółka. Nawet jeśli przedmiotowe kontrole pasa drogowego udokumentowane zostałyby notatkami służbowymi, to sama nazwa nie pozbawia dokumentów tych mocy dowodu potwierdzającego fakt niedopuszczalnego zajęcia pasa drogowego. Istotne jest w sprawie, że strona miała możliwość, po zawiadomieniu jej o wszczęciu postępowania, zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów, z którego to prawa skorzystała. Reasumując, Kolegium przyjęło, że analiza zgromadzonej dokumentacji pozwoliła na jednoznaczne ustalenie powierzchni zajęcia pasa drogowego i w tym zakresie organ I instancji przeprowadził prawidłowe obliczenia, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Kolegium podzieliło też stanowisko organu I instancji co do braku podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary na podstawie art. 189f § 1 i 2 k.p.a. W ocenie organu II instancji w rozpatrywanej sprawie brak jest podstaw do odstąpienia od nałożenia kary, ponieważ strona postępowania nie została ukarana przez inny podmiot. Ponadto w sprawie tej nie można mówić o znikomości naruszenia, gdyż samowolne zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia zarządcy drogi albo z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu oznacza, iż waga tego naruszenia jest większa niż znikoma. Samowolne oznacza bowiem, iż chodzi o postępowanie według własnej woli, nieliczenie się z nikim i z niczym. O braku znikomego charakteru naruszenia świadczy także fakt, iż naruszenie prawa nie miało charakteru jednorazowej czynności, lecz było to działanie o charakterze ciągłym i trwałym (7 dni). Bez znaczenia pozostają przyczyny zajęcia pasa drogowego i stopień winy strony przy zajęciu pasa drogowego. Trudno byłoby też uznać, iż powierzchnia zajęcia pasa drogowego (125,11 m2). jest niewielka. Według Kolegium brak jest również podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 189f § 2 i 3 k.p.a., z uwagi na istotę i charakter wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżąca, reprezentowana przez radcę prawnego, zarzuciła organom orzekającym naruszenie: - art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. poprzez czynienie dowolnych ustaleń faktycznych w oparciu o dowody przeprowadzone przez osoby nieposiadające uprawnień geodezyjnych i tym samym przyjęcie, że skarżąca zajęła pas drogowy bez stosownego zezwolenia; - art. 10 § 1 k.p.a. poprzez zbieranie materiału dowodowego po przesłaniu stronie zawiadomienia o możliwości zapoznania się z dokumentami znajdującymi się w aktach sprawy; - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie uzasadnienia z naruszeniem powołanej normy, co znacząco utrudnia lub wręcz uniemożliwia odniesienie się do ustaleń organów obu instancji; - art. 189f § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie, że w niniejszej sprawie brak jest podstaw do odstąpienia od nałożenia kary administracyjnej mimo tego, że zaszły wszelkie przesłanki do wydania takiego rozstrzygnięcia; - art. 4 pkt 1) ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że samo oznaczenie nieruchomości w ewidencji jako "dr" przesądza o tym, że dla zajęcia części takiej nieruchomości wymagane jest stosowne zezwolenie, kiedy to prawidłowa wykładnia normy tego przepisu prowadzi do wniosków przeciwnych. W uzasadnieniu skargi pełnomocnik argumentował, że w niniejszej sprawie spółka miała zająć część nieruchomości oznaczonej w ewidencji jako dr w postaci skarpy znajdującej się poza obrębem drogi. Ukształtowanie terenu, jaki miał być zajęty bez zezwolenia, jak też ukształtowanie nieruchomości sąsiednich, na których również znajdują się skarpy, pozwala na ustalenie, że na terenie oznaczonym w ewidencji dr nie powstanie droga. Takie argumenty skarżąca podnosiła w toku postępowania administracyjnego, jednakże organ nie odniósł się do tych zarzutów, poprzestając na przyjęciu, że skoro działka oznaczona w ewidencji jest jako drogowa, to cała jej powierzchnia stanowi w rzeczywistości pas drogowy. Rozumowanie to jest jak najbardziej błędne, bo organ powinien wyjaśnić powody przyjęcia tego, że w rozpatrywanej sprawie został zajęty w istocie pas drogowy. Takie analizy były o tyle konieczne, że inwestycja na jakiej wykonanie Prezydent Miasta wyraził zgodę, usytuowana jest w ostrej granicy z działką stanowiącą własność Gminy Olsztyn. Skarżąca zatem uważa, że w ogóle nie zajęła pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) ustawy o drogach publicznych, a uzasadnienie decyzji nie spełnia wymogów o jakich mowa w art. 107 § 3 k.p.a. Dalej pełnomocnik podniósł, że dla wykazania zajęcia pasa drogowego, w aspekcie wkroczenia w granice tego pasa, konieczne jest udowodnienie tych granic na podstawie mapy zasadniczej w odpowiedniej skali, z zaznaczeniem zajęcia, sporządzonej przez osobę uprawnioną. Wskazał, że w aktach postępowania znajdują się dokumenty sporządzone przez pracowników organu. Ci na załączonych mapach ustalili obszar, jaki został zajęty przez skarżącą, przy czym wyłącznie raz dokonywano pomiarów odbiornikiem GNSS. Nie wiadomo czy osoby, które dokonywały pomiarów posiadają uprawnienia geodezyjne, a nadto czy zostały właściwie przeszkolone w posługiwaniu się odbiornikiem GNSS, co czyni poszczególne pomiary niewiarygodnymi, bowiem dla wykazania zajęcia pasa drogowego konieczne jest posłużenie się dowodem w postaci pomiarów geodezyjnych. Stwierdzono, że w trakcie kolejnych oględzin poprzestano wyłącznie na zmierzeniu odległości od chodnika do ogrodzenia. Zdaniem strony skarżącej, pomiary takie nie są w jakikolwiek sposób weryfikowalne, więc na ich podstawie nie da się zweryfikować powierzchni jaka została przez skarżącą zajęta. Tym samym organy administracji publicznej naruszyły w tej sprawie podstawowe zasady gromadzenia materiału dowodowego. Poza tym pełnomocnik spółki przekonywał, że waga stwierdzonego naruszenia jest znikoma. Podniósł, że skarżąca uzyskała konieczne pozwolenie na sytuowanie budynku mieszkalnego w ostrej granicy z nieruchomością należącą do Gminy Olsztyn, przy czym skarżąca była i jest nadal przekonana że działka ta co do zajętego obszaru nie stanowi pasa drogowego, który to nie został w widoczny sposób oznaczony. Wykonywanie prac budowlanych w obrębie skarpy wymuszało przy tym zabezpieczenie realizowanej inwestycji przed potencjalnym zagrożeniem dla uczestników ruchu, a w szczególności osób, które korzystały z chodnika. Działanie skarżącej było więc jak najbardziej racjonalne i to przyczyniło się do poprawy warunków korzystania z drogi, a samo zabezpieczenie (niestanowiące, jak zdają się sugerować organy administracji publicznej, wydzielenie zaplecza budowy) zostało usunięte jeszcze przed doręczeniem zawiadomienia o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie. W tych okolicznościach nie da się więc przyjąć, że nie zaszły przesłanki do odstąpienia od wymierzenia kary administracyjnej. Dziwić się należy przy tym Kolegium, że zajęcie terenu cudzej nieruchomości przez okres kilku dni świadczy o tym, że nie można w tym wypadku mówić o znikomości naruszenia, skoro w innych sprawach, co jest pełnomocnikowi znane, ten sam organ uchylając decyzje organu I instancji podaje, że trwające ponad 2 lata naruszenie prawa może w określonym stanie faktycznym uzasadniać odstąpienie od nałożenia kary administracyjnej. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie i rozpatrzenie sprawy w trybie uproszczonym, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Dodatkowo Kolegium wskazało na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. Podało, że po przesłaniu stronie zawiadomienia z dnia 1 września 2021 r. o zakończeniu postępowania, przeprowadzona została przez pracowników organu - w dniu 9 września 2021 - jeszcze jedna kontrola terenu pasa drogowego, podczas której stwierdzono, że zniwelowana skarpa została odtworzona. Jednak kontrola ta nie miała już wpływu na treść wydanej w sprawie decyzji, gdyż kara została nałożona za okres od 15 do 21 lipca 2021 r. Zaznaczono też, że w dniu 13 września 2021 r. prezes zarządu spółki zapoznał się z aktami sprawy, uzyskał stosowne wyjaśnienia, a następnie w dniu 17 września 2021 r. wpłynęło do organu I instancji pismo spółki, zawierające stanowisko odnośnie do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Pismem z 19 grudnia 2022 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, na podstawie art. 119 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 ze zm., dalej jako: "p.p.s.a."), na zgodny wniosek stron. Zasada legalności, wyrażona w art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U z 2022 r. poz. 2492) obliguje sądy administracyjne do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd administracyjny może wzruszyć zaskarżony akt jedynie wówczas, gdy narusza on przepisy prawa materialnego lub przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy (art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 p.p.s.a.). Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle powołanych wyżej kryteriów i w oparciu o akta sprawy, zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a., Sąd nie stwierdził naruszeń prawa dających podstawę do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Kwestionowana decyzja w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wydana została zgodnie z przepisami ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jedn. Dz. U. 2020 r. poz. 470), z poszanowaniem zasad unormowanych w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 735, dalej jako: "k.p.a."). Wbrew zarzutom skargi, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania, że w toku postępowania nie były respektowane zasady rzetelnej procedury zawarte w art. 7, art. 10 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. Materiał dowodowy jest wyczerpujący i został uzyskany w sposób nienaruszający przepisów prawa. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada też dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., gdyż wyjaśniono w nim jakie okoliczności faktyczne i prawne organ uwzględnił przy rozstrzygnięciu, co pozwoliło na zweryfikowanie spełnienia przesłanek do wymierzenia kary pieniężnej. Kolegium odniosło się też do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, wyjaśniając dlaczego nie podziela argumentów strony skarżącej. Sąd zgadza się z oceną organów orzekających co do spełnienia przesłanek do nałożenia kary, jej wysokości oraz braku podstaw do odstąpienia od wymierzenia kary. Ocena taka uwzględnia całokształt zgromadzonego materiału dowodowego, obowiązujące przepisy, jest zgodna z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, a tym samym nie narusza art. 80 k.p.a. W realiach rozpoznawanej sprawy bezspornym jest, że w dacie pierwszych czynności kontrolnych, udokumentowanych protokołem z 15 lipca 2021 r. wraz z załącznikami, potwierdzono, że spółka wkroczyła ogrodzeniem panelowym w część pasa drogowego. Skarżąca sama przyznała, że zajęta przez spółkę skarpa w celu odgrodzenia terenu budowy została wydzielona geodezyjnie jako droga. Spółka powinna zdawać sobie sprawę, że jej działka, którą zabudowuje w ostrej granicy, sąsiaduje bezpośrednio z pasem drogowym. Okoliczność, iż Prezydent Olsztyna, który jest jednocześnie organem architektoniczno-budowlanym oraz zarządcą dróg gminnych, udzielił skarżącej pozwolenia na budowę w ostrej granicy, nie dawało skarżącej uprawnienia do zajęcia sąsiadującego pasa drogowego, bez zwrócenia się o wymagane na ten cel odrębnymi przepisami zezwolenie. Skoro spółka otrzymała pozwolenie na budowę w ostrej granicy, to powinna zdawać sobie sprawę z jaką nieruchomością bezpośrednio sąsiaduje teren budowy. Z tego powodu nie zasługuje na uwzględnienie twierdzenie skarżącej, że pas drogowy nie był w tym miejscu oznaczony. Nie ma też racji skarżąca uważając, że skoro teren zajęty to skarpa, na której nie zlokalizowano żadnej infrastruktury technicznej, czy obiektów budowlanych związanych z potrzebami ruchu drogowego, to taki teren nie może być kwalifikowany jako pas drogowy. Organy orzekające prawidłowo wyjaśniły, że pas drogowy obejmuje teren znajdujący się pomiędzy liniami ustalającymi granice geodezyjne działek wchodzących w skład terenu pasa drogowego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wielokrotnie już podkreślano, że pas drogowy obejmuje nie tylko jezdnię, jako twór fizyczny, ale także jej otoczenie związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, tj. otoczenie nieprzeznaczone do ruchu drogowego, ale umożliwiające prawidłowe utrzymanie tego ruchu (por wyrok NSA z 15 grudnia 2022 r., sygn. akt I OSK 2450/19, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako: "CBOSA"). Nie budziło nigdy wątpliwości, że zgodnie z definicją pasa drogowego określoną w art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, pas drogowy w ramach linii rozgraniczających może obejmować zarówno jezdnię, jak i chodniki, ścieżki rowerowe, miejsca postojowe i parkingi, latarnie, a także zieleń przydrożną. Nowelą z 5 sierpnia 2022 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1768) uproszczona została definicja pasa drogowego z uwagi na wprowadzenie nowej definicji drogi. W uzasadnieniu do projektu tej zmiany (druk IX.2398) wyjaśniono, że wszystkie składowe drogi określone w jej definicji mogą być usytuowane w tym pasie. Wskazano, że droga, jako całość techniczno-budowlana składa się też m.in. z poboczy, czy drogowych budowli ziemnych (nasypów, wykopów, wałów itd.). W dodanym tą nowelą art. 34a ustawy o drogach publicznych, uszczegółowiono, że rozmiar pasa drogowego wynika z rozmiaru terenu niezbędnego do usytuowania drogi uwzględniającego konieczność zapewnienia widoczności lub stanowiącego rezerwę w celu zmiany jej parametrów użytkowych lub technicznych. Przepis ten potwierdza stosowaną dotychczas praktykę. Zauważyć trzeba, że art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, określając definicję pasa drogowego, nawiązuje wprost do linii rozgraniczających grunt. Decydujące więc znaczenie przy ustaleniu pasa drogowego muszą mieć linie geodezyjne wyznaczające przebieg pasa drogowego. Jeżeli pas drogowy zostanie wytyczony geodezyjnie, to teren znajdujący się pomiędzy liniami rozgraniczającymi stanowi pas drogowy, którym swobodnie dysponować może tylko zarządca drogi. Zgodnie z art. 40 ust. 2 pkt 4 zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności, wymaga bezwzględnie zezwolenia zarządcy drogi. Jest to przepis powszechnie obowiązujący, obligujący wszystkie podmioty do jego przestrzegania. Spółka, jako podmiot wykwalifikowany, aktywny w obrocie gospodarczym, powinna znać obowiązujące przepisy i ich przestrzegać. Dokonanego zajęcia nie usprawiedliwia twierdzenie skarżącej, że wykonywanie prac budowlanych w obrębie skarpy wymuszało zabezpieczenie realizowanej inwestycji przed potencjalnym zagrożeniem dla uczestników ruchu, a w szczególności osób, które korzystały z chodnika. Zajęcie nie było spowodowane nagłą awarią albo innym zdarzeniem losowym. Były to planowe działania, w celach komercyjnych, zaspokajające wyłącznie indywidualny interes skarżącej. Przed zajęciem pasa drogowego skarżąca miała czas na wystąpienie o wymaganą w tym zakresie zgodę, jednak zaniedbała tego obowiązku. Skarżąca powinna zdawać sobie sprawę, że skoro budowała w ostrej granicy z terenem stanowiącym własność gminy i oznaczonym jako droga (co sama podkreśla), to każde wyjście poza granice działki inwestycyjnej w kierunku drogi musiało skutkować wkroczeniem w teren nie należący do niej. Przed rozpoczęciem robót budowlanych skarżąca powinna była wyjaśnić możliwość zajęcia spornego terenu na własne potrzeby. Udzielone pozwolenie na budowę w żaden sposób nie upoważniało spółki i nie usprawiedliwiało samowolnego zajęcia terenu, do którego spółce nie przysługiwał żaden tytuł prawny. Zaniedbania spółki świadczą o braku zachowania należytej staranności w prowadzeniu własnych spraw i lekceważeniu obowiązujących przepisów, i praw innych uczestników obrotu gospodarczego. Przepisy ustawy o drogach publicznych gwarantują zarządcy drogi dochody z opłat za zajęcie pasa drogowego, które przeznaczane są na utrzymanie i rozwój dróg. Przez udzielanie zezwoleń na zajęcie pasa drogowego, zarządca drogi czuwa też nad bezpieczeństwem ruchu drogowego. Nie jest możliwe wyrażenie zgody na zajęcie stwarzające jakiekolwiek zagrożenie. Popełniona przez spółkę samowola naruszyła te zasady, pozbawiła zarządcę drogi należnej opłaty i uniemożliwiła mu ocenę dopuszczalności zajęcia. Okoliczności te przemawiały przeciwko uznaniu stwierdzonego naruszenia za znikome. Dlatego organy orzekające zasadnie nie zgodziły się na odstąpienie od wymierzenia kary, czyli zastosowanie art. 189f § 1 i 2 k.p.a. Instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, jak wyjaśnia się w doktrynie, jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegającego na niedopełnieniu obowiązku (naruszeniu zakazu) o charakterze administracyjnym. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez obowiązanego (zob. Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020). Stwierdzenie naruszenia prawa musi być więc bezsporne i stanowi punkt wyjścia do oceny, czy istnieje w ogóle podstawa (potrzeba) do odstępowania od nałożenia kary. Dopiero w następnej kolejności, można rozważać wagę naruszenia prawa i jego skutki. Podstawę do odstąpienia od nałożenia kary, w myśl art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., stanowi stwierdzenie znikomości naruszenia. Waga naruszenia prawa jest znikoma, jeżeli można uznać naruszenie za nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie (por. B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Treść art. 189d pkt 1 k.p.a. jest pomocna przy zrozumieniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa. Art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. nie określa bowiem, jakie okoliczności wpływają na ocenę wagi naruszenia. Natomiast w art. 189d pkt 1 k.p.a. ustawodawca wskazał, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia. W myśl tego unormowania na ustalenie wagi naruszenia prawa ma wpływ ochrona wskazanych wartości, a także okoliczności i czas trwania naruszenia. W piśmiennictwie przyjmuje się na tle tego unormowania, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) niedopełnionego obowiązku (naruszonego zakazu) oraz wagę niedopełnienia/naruszenia rzeczonego obowiązku/zakazu (tak A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020). Sprowadza się to w istocie do ustalenia celu naruszonej regulacji, oceny zagrożenia chronionych wartości, a także rozważenia okoliczności mających wpływ na powstanie i trwanie naruszenia. Celem art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. jest niedopuszczenie do wymierzenia kary, która byłaby rażąco nieproporcjonalna do wagi naruszenia i jego okoliczności. W ocenie Sądu wymierzona skarżącemu kara taka nie jest. Na podstawie całokształtu okoliczności stwierdzić można, że spółka świadomie zajęła powierzchnię pasa drogowego na własne potrzeby, ignorując obowiązujące zasady i bezpodstawnie przyjmując swoje działanie za usprawiedliwione. Błędne przekonanie skarżącej, że mogła użytkować teren wydzielony jako pas drogowy, nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż każdy mógłby się w ten sposób tłumaczyć, co prowadziłoby do samowolnych zajęć pasa drogowego, wbrew wymogom ustawy. Odnosząc się do treści art. 189f § 2 k.p.a., to stwierdzić należy, że nie mógł mieć on w sprawie zastosowania. Zgodnie z tym unormowaniem w przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających: 1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia. Stosownie do § 3 organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia. Przepisy te uzależniają odstąpienie od nałożenia kary i poprzestanie na pouczeniu od spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Warunek ten nie może być spełniony w przypadku kary za zajęcie pasa drogowego, gdyż pełni ona funkcję represyjną, ale przede wszystkim prewencyjną. Jej wymierzenie ma wywoływać motywację do zachowań zgodnych z prawem i przeciwdziałać zachowaniom niepożądanym. Nie budzi też wątpliwości Sądu, że dokonane pomiary odpowiadały rzeczywistości. Nie ma żadnych podstaw twierdzenie spółki, że w okresie pomiędzy 15 a 21 lipca ogrodzenie panelowe było przestawiane. Fotografie z przeprowadzonych czynności kontrolny w dniach 15, 21 i 23 lipca załączone do akt obrazują stan roślinności przy ogrodzeniu i między ogrodzeniem a chodnikiem. Porównanie tych zdjęć potwierdza, że do 21 lipca ogrodzenie nie było przemieszczane, bowiem stan roślinności pozostawał bez zmian. Bezspornym jest, że w czasie kontroli pasa drogowego w dniu 15 lipca 2021 r. dwóch starszych specjalistów w Wydziale Zajęcia Pasa Drogowego Zarządu Dróg, Zieleni i Transportu ustaliło, że doszło do zajęcia przez spółkę pasa drogowego. Za pomocą sprzętu specjalistycznego pracownicy organu ustalili współrzędne przebiegu ogrodzenia, które następnie naniesione zostały przez system na kopię mapy. Urządzenie wyliczyło powierzchnię zajęcia. Do przeprowadzenia takich działań nie były potrzebne uprawnienia geodety, ale umiejętność obsługi sprzętu mierniczego, posiadającego wymaganą legalizację. Pracownicy zarządcy drogi na stanowisku specjalistów z pewnością posiadają potrzebne w tym zakresie przeszkolenie, umiejętności i doświadczenie. Nie ma racji skarżący podważając ustaloną odległość zajęcia od strony działki nr [...], pomiędzy granicą działki nr [...] a chodnikiem. Według skarżącego, przy uwzględnieniu skali mapy i odległości na mapie pomiędzy wskazanymi przez skarżącego punktami wynosi ona 3,35 m (6,7 mm X 500), a nie jak przyjęto 3,85 m. Są to własne obliczenia strony skarżącej, która nie dysponuje wiadomościami specjalnymi w tej dziedzinie. Powoływana przez skarżącą skala mapy 1:500 nie odzwierciedla odchylenia ogrodzenia, widocznego już wyraźniej na mapie w skali 1:250 (k.22 akt administracyjnych). Prawidłowość dokonanych w dniu 15 lipca obliczeń potwierdzają ustalenia kontroli z 21 lipca, podczas których kolejny (trzeci) pracownik organu, przy pomocy taśmy mierniczej zweryfikował odległość wyznaczonych uprzednio punktów kontrolnych ogrodzenia od krawędzi chodnika. Pomiary wykazały, że ogrodzenie znajduje się w takiej samej odległości od chodnika, jak poprzednio, co uzasadniało stwierdzenie, że ogrodzenie nie było przestawiane. Dopiero kontrola przeprowadzona w dniu 23 lipca 2021 r. wykazała częściowe rozebranie ogrodzenia i jego cofnięcie na granicę działki nr [...]. Z akt sprawy wynika, że spółka dowiedziała się o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zawiadomieniem doręczonym w dniu 23 lipca 2021 r. i dopiero tego dnia stwierdzono przestawienie ogrodzenia, co uniemożliwiało już weryfikację jego położenia przy udziale strony. Nie pozbawiało to jednak zarządcy drogi możliwości ustalenia zajęcia i wymierzenia z tego powodu kary pieniężnej. Brak udziału strony w czynnościach kontrolnych przeprowadzonych przed wszczęciem postępowania nie podważa wiarygodności ich wyników i nie pozbawiało strony prawa do obrony. Ustalenia kontrolne pracowników organu stanowią obiektywne źródło informacji i mogą stanowić dowód w sprawie, zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. W szczególności skarżąca miała możliwość zapoznania się z aktami, wypowiedzenia się i złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów na poparcie swoich twierdzeń, z czego skorzystała. W piśmie z 27 lipca 2021 r. przedstawiciel spółki nie negował zajęcia pasa drogowego, ale je usprawiedliwiał, przekonywał o znikomości naruszenia, podkreślał, że naruszenie zostało zaprzestane. Wyjaśnienia spółki w istocie potwierdziły ustalenia faktyczne dokonane przez pracowników zarządcy drogi. Dopiero na późniejszym etapie strona zaczęła podważać wymiary zajęcia. Jednak argumenty spółki nie były zasadne, co wyjaśniono powyżej. W ocenie Sądu cały zgromadzony materiał dowodowy jest spójny i pozwala przyjąć, że spółka zajęła 125,11 m2 powierzchni pasa drogowego bez wymaganej zgody zarządcy drogi. Zasadnym jest wskazać, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ukształtował się pogląd, który skład orzekający podziela, że dla ustalenia wymiaru kary bez znaczenia jest co do zasady upływ czasu między stwierdzeniem zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia, a datą wszczęcia postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej. Niezależnie od tego, czy organ wszczął postępowania bezzwłocznie, czy też z jakichkolwiek przyczyn zwlekał ze wszczęciem postępowania, to za każdy dzień bezprawnego zajęcia pasa drogowego kara musi być wymierzona. Podkreśla się, że wysokość tej kary nie jest spowodowana ewentualnym niesprawnym działaniem organu, tylko bezprawnym zajęciem pasa drogowego (por. wyroki NSA: z 19 września 2018 r., sygn. akt II GSK 2553/16, z 11 grudnia 2018 r. , sygn. akt II GSK 4517/16, II GSK 1569/18, z 9 lipca 2020 r., II GSK 4287/17, CBOSA). Przekonuje to także, że kara może być wymierzona za okres sprzed oficjalnego wszczęcia postępowania administracyjnego. Istotne jest tylko czy zarządca drogi jest w stanie udokumentować stwierdzone naruszenie. Zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządca drogi wymierza karę pieniężną. Art. 40 ust. 12 in fine stanowi, że wysokość kary stanowi 10-krotność opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, czyli opłaty jaką zajmujący pas drogowy musiałby uiścić, gdyby posiadał zgodę zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego. Przepisy te mają charakter związany, nie pozostawiają zarządcy drogi żadnego luzu decyzyjnego. Organ I instancji nie mógł tym samym działać według uznania i kierować się interesem strony. Ponieważ stosownie do art. 40 ust. 4 u.d.p. opłatę za zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, to kara naliczana jest za każdy dzień bezprawnego zajęcia pasa drogowego. W konsekwencji omawianego naruszenia prawa nie można wiązać tylko z jednorazowym działaniem polegającym na umieszczeniu ogrodzenia w pasie drogowym, ale też z jego pozostawaniem w tym pasie. W niniejszej sprawie udokumentowano, że ogrodzenie panelowe ustawione przez skarżącą pozostawało w pasie drogowym co najmniej przez 7 dni, tj. od 15 lipca, kiedy po raz pierwszy kontrolujący pas drogowy wykazali jego obecność, do 21 lipca, kiedy ustalono, że ogrodzenie nie zmieniło dotychczasowego położenia. Późniejsze oględziny potwierdzały tylko, że spółka zaprzestała naruszenia. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę jako niezasadną.