II SA/Ol 240/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Ewa Osipuk (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 maja 2021 r. sprawy ze skargi P. R. na decyzję nr "[...]" Dowódcy Jednostki Wojskowej z dnia "[...]" w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę.

Rozkazem personalnym Nr "[...]" z dnia "[...]r., szer. P.R. został z dniem 31 grudnia 2020 r. zwolniony z zawodowej służby wojskowej i przeniesiony do rezerwy. Strona w ustawowym terminie odwołała się od powyższego rozkazu personalnego, zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, polegającego na zastosowaniu art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 860 z późn. zm.), dalej jako: "u.s.w.", w sytuacji, gdy nie zachodziły przesłanki do jego zastosowania oraz naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 7 k.p.a. i 77 § 1 k.p.a., polegające na naruszeniu zasady praworządności, poprzez wydanie rozkazu personalnego nr "[...] bez dokonania wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego. Po rozpatrzeniu odwołania strony, decyzją nr "[...] z dnia "[...] Dowódca Jednostki Wojskowej, uchylił zaskarżony rozkaz w części dotyczącej ustalenia daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień 28 lutego 2020 r., a w pozostałej części zaskarżony rozkaz utrzymał w mocy. W uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazano, że szer. P.R. pełni zawodową służbę wojskową kontraktową w Brygadzie Zmechanizowanej, na stanowisku kierowca - radiotelefonista, na podstawie kontraktu zawartego na okres od dnia 1 kwietnia 2019 r. do dnia 31 marca 2021 r. Z opiniowania służbowego w 2020 r., żołnierz otrzymał ogólną ocenę dostateczną. Nie złożył odwołania od opinii służbowej. Na ocenę dostateczną został zaopiniowany dwukrotnie, w 2019 i 2020 r. i dostał szansę już w 2019 r., gdyż już wtedy mógł zostać zwolniony ze służby. Organ odwoławczy stwierdził, że interes społeczny – tożsamy z interesem Sił Zbrojnych RP – bezsprzecznie przeważa nad słusznym interesem strony. W interesie Sił Zbrojnych jest, aby żołnierze pełnili służbę rzetelnie, profesjonalnie i wykazywali się sprawnością i dyspozycyjnością. Dobro Sił Zbrojnych RP, potrzeba podniesienia jakości profesjonalnej armii, stanowiły wystarczającą okoliczność zwolnienia ze służby skarżącego, który otrzymał w opinii służbowej ocenę ogólną dostateczną. Odnosząc się do podnoszonej przez żołnierza kwestii pozostawania na zwolnieniu lekarskim wskazano, że w żaden sposób nie może to być podstawą do żądania utrzymania kontraktu przy niskiej ocenie realizacji obowiązków służbowych. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych wskazano, że w tym przypadku kontrakt może być kontynuowany tylko wtedy, gdy jest to celowe ze względu na potrzeby Sił Zbrojnych. W odpowiedzi na zarzut, iż rozkaz personalny został wydany z naruszeniem art. 7 i 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 z późn. zm.), dalej jako: "k.p.a." wskazano, że w dniu 1 września 2020 r. żołnierz został skutecznie zawiadomiony, że w sprawie zwolnienia ww. z zawodowej służby wojskowej został zgromadzony materiał dowodowy niezbędny do wydania orzeczenia oraz o możliwości zapoznania się z aktami sprawy, z czego nie skorzystał. W skardze do tut. Sądu na decyzję organu odwoławczego z dnia "[...]r., strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił: 1) obrazę przepisów prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię art. 26 ust. 1 i 5 pkt 1 u.s.w., polegającą na przyjęciu, że dopuszczalnym jest opiniowanie żołnierza zawodowego i wystawienie mu oceny negatywnej także za okres, w którym faktycznie nie był on zdolny do wykonywania obowiązków służbowych, w związku z przebywaniem na zwolnieniu lekarskim, co jest przypadkiem losowym i zupełnie niezależnym od opiniowanego, 2) obrazę przepisów prawa materialnego, mającą istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez błędne zastosowanie § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 12 maja 2014 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. z 2014 r. poz. 670), dalej jako: "rozporządzenie", oraz § 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych ( DZ.U. z 2014 r. poz. 764), polegające na błędnym uznaniu, że Dowódca Jednostki Wojskowej był uprawniony do złożenia wniosku o zwolnienie z zawodowej służby wojskowej w oparciu o przedłożony dokument nazwany opinią służbową, podczas gdy na gruncie przedmiotowej sprawy uznać należy, że skarżący był wyłączony z mocy prawa z procedury opiniowania, ponieważ nie wykonywał obowiązków na stanowisku służbowym przez okres ustalony rozporządzeniem (co najmniej 6 miesięcy), 3) naruszenie norm przepisów postępowania, tj. art. 50a ust. 3 w zw. z art. 60b ust. 1 pkt 1 u.s.w., poprzez ich niezastosowanie i wydanie skarżącemu dostatecznej oceny za rok 2020, co w konsekwencji doprowadziło do wydania rozkazu w przedmiocie zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienie do rezerwy, w sytuacji, gdy skarżący z przyczyn od siebie niezależnych nie mógł wziąć udziału w sprawdzianie sprawności fizycznej w 2020 r. i przedłożył na tę okoliczność stosowne zwolnienie lekarskie oraz dokumentację medyczną, 4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 w zw. z art. 80 oraz art. 7 k.p.a., poprzez zaniechanie wnikliwego i wyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia materiału dowodowego, naruszenie zasady prawdy obiektywnej i niepodjęcie wszelkich kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, z uwzględnieniem słusznego interesu obywatela, nieprzeprowadzenie merytorycznego postępowania, ograniczając się w znacznej mierze do powtórzenia argumentacji organu pierwszej instancji, prowadzące w konsekwencji do ustaleń nieznajdujących oparcia w dowodach zgromadzonych w sprawie, w tym poprzez całkowite i bezzasadne pominięcie okoliczności, że skarżący ma poważne problemy zdrowotne, przez znaczny okres czasu przebywa na zwolnieniu lekarskim, przedstawił przełożonym dokumentację medyczną, przez co bez swojej winy nie mógł przystąpić do rocznego sprawdzianu sprawności fizycznej i czasowo pełnić obowiązków służbowych oraz zdobyć ocenę pozytywną z ww. egzaminu. W uzasadnieniu skarżący wskazał na treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w. i powołując orzecznictwo sądów administracyjnych wskazał, że w opiniowanym okresie, z powodu choroby potwierdzonej zwolnieniem lekarskim, nie wykonywał przez okres "co najmniej sześciu miesięcy" obowiązków na stanowisku służbowym, co potwierdził również organ wskazując, że żołnierz przebywa na zwolnieniu od 4 lutego 2019 r. Nie powinien być zatem opiniowany, a tym samym wydana w stosunku do niego ogólna ocena dostateczna nie mogła stanowić przesłanki z art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. Zdaniem skarżącego w uzasadnieniu decyzji, w bardzo ograniczonym zakresie dokonano oceny skarżącego z punktu widzenia przesłanek przemawiających za zastosowaniem wobec jego osoby rygoru w postaci zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Wydana decyzja nie została w wystarczającym stopniu spersonalizowana, uzasadniona dostatecznie zindywidualizowanymi przesłankami, a to czyni ją rozstrzygnięciem pozbawionym cech, jakie winna spełniać w szczególności decyzja wydana w granicach uznania administracyjnego, dotycząca zwolnienia żołnierza zawodowego z pełnionej przez niego służby, wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Decyzja ta nosi zatem cechy dowolności. W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021 r. poz. 137) oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.); dalej jako: "p.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 p.p.s.a. stanowiący, że sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Oceniając, w świetle powołanych wyżej kryteriów, zaskarżoną decyzję, Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa. Na wstępie należy wskazać, iż podstawę materialnoprawną decyzji o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej stanowiły przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w., żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania dostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej. Szczegółowe warunki i tryb zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej określa powołane rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Stosownie do § 12 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia - w przypadku otrzymania ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej dowódca jednostki wojskowej może wystąpić z wnioskiem do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną lub zweryfikowaną opinię służbową żołnierza (§ 12 ust. 2). W przypadku, gdy organ zwalniający nie uwzględni wniosku, o którym mowa w ust. 1, wyznacza żołnierza na stanowisko służbowe albo kieruje do organu właściwego do wyznaczenia na stanowisko służbowe (§ 12 ust. 3). Powołane przepisy wskazują, że otrzymanie przez żołnierza ogólnej oceny dostatecznej w opinii służbowej może stanowić podstawę do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Kwestia ta pozostawiona jest uznaniu właściwego organu, który może rozważać pozostawienie żołnierza w służbie, mimo niskiej oceny. Jest to jednak uprawnienie organu, z którego ma prawo skorzystać. Jedynym kryterium, którym organ powinien się w tym względzie kierować, jest dobro służby. Żadne względy natury osobistej żołnierza nie mogą stanowić przeszkody do zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w takiej sytuacji. Jedynym warunkiem, jaki właściwy organ musi zweryfikować, jest istnienie ostatecznej lub zweryfikowanej opinii służbowej. Ocenia on wyłącznie, czy opinia służbowa została wydana przez właściwy organ, czy podlega wykonaniu oraz czy zawarto w niej dostateczną ocenę ogólną o opiniowanym. Sprowadza się to w istocie do ustalenia, czy opinia spełnia prawem przewidziane warunki formalne, a tym samym, czy można jej przypisać wartość dowodu, potwierdzającego wysokość przypisanej żołnierzowi oceny ogólnej (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2013 r., sygn. akt I OSK 2732/12, publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Zatem, do zastosowania tego przepisu w stanie faktycznym sprawy, niezbędne było wykazanie, że skarżący podlegał opiniowaniu służbowemu, że otrzymał ogólną ocenę dostateczną i opinia ta jest ostateczna. Wbrew przekonaniu skarżącego, organ zwalniający nie ma w ogóle obowiązku na nowo weryfikować wyniku opiniowania i wykazywać, że żołnierz rzeczywiście zasłużył na otrzymaną ocenę. Opinia służbowa wydawana jest i podlega kontroli w odrębnym, przypisanym do tego trybie, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych. Żaden przepis ustawy oraz rozporządzenia wykonawczego nie dopuszcza możliwości kolejnej, dalszej jej weryfikacji w jakimkolwiek innym postępowaniu. Tym samym, organ orzekający o zwolnieniu ze służby nie jest uprawniony do prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, celem zbadania zasadności i rzetelności ocen sformułowanych w opinii służbowej. We wskazanym wyroku NSA wyjaśnił, że prawa osób opiniowanych podlegają ochronie wyłącznie przez ustalony w pragmatykach służbowych tryb odwołania się od treści wydanej opinii do właściwych przełożonych wyższego stopnia, bądź przez wynikające z przepisów prawa karnego i cywilnego gwarancje ochrony ich dóbr osobistych. Natomiast sąd administracyjny, rozpatrując skargę na decyzję "wykonawczą" w przedmiocie rozwiązania stosunku służbowego, ustala jedynie, czy zachodzi przesłanka zwolnienia oraz czy decyzja została podjęta przez właściwy organ i we właściwym trybie. Sąd nie jest władny samodzielnie oceniać sposobu wykonywania przez żołnierza obowiązków służbowych. Jego kompetencje nie obejmują też badania zasadności ocen podjętych w postępowaniu opiniodawczym. Prawo opiniowania i oceniania żołnierzy oraz funkcjonariuszy innych służb mundurowych jest atrybutem właściwego przełożonego i mieści się w sferze podległości służbowej. Ten zakres władzy służbowej pozostaje poza kontrolą sądową (art. 5 pkt 2 p.p.s.a.). Zatem nie tylko literalne brzmienie art. 112 u.s.w., ale także rozwiązania systemowe wykluczają badanie prawidłowości (rzetelności) dostatecznej oceny opiniowanego żołnierza zawodowego przy sądowoadministracyjnej kontroli decyzji w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Jak wynika z akt sprawy, skarżący otrzymał dostateczną ocenę w opinii okresowej w 2020 r. Wymieniony żołnierz nie złożył odwołania od powyższej opinii, która stała się ostateczna w dniu 26 września 2020 r. Powyższe oznacza, że została spełniona przesłanka zezwalająca organowi na prowadzenia postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. W ocenie Sądu, organy obydwu instancji wskazały i wyjaśniły w sposób jasny wystarczająco powody, które przemawiały za zwolnieniem skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Niewątpliwe, decyzja podjęta w niniejszej sprawie ma charakter uznaniowy. Oznacza to, iż ustawodawca przyznał organowi możliwość wyboru sposobu postępowania z żołnierzem, który otrzymał dostateczną ocenę okresową. W konsekwencji organ, dokonując swobodnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, może rozstrzygnąć daną sprawę uznając za istotne określone fakty i podniesione przez stronę argumenty przemawiające za ustalonym wynikiem postępowania, inne zaś uznając za nieistotne dla rozstrzygnięcia. Uznaniowy charakter decyzji administracyjnej oznacza nie tylko możliwość działania organu na jego własną odpowiedzialność w oparciu o upoważnienie ustawowe. Zakreśla on także zakres jej sądowej kontroli, która nie jest wyłączona, lecz ograniczona w szczególności do badania, czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem, z zachowaniem przepisów procedury administracyjnej, a to zarówno przepisów szczegółowych, jak i zasad ogólnych określonych Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, organ nie wyszedł poza wyżej zakreślone ramy uznania administracyjnego. Jak wskazano w zaskarżonej decyzji, skarżący od 4 lutego 2019 r., pozostawał na zwolnieniu lekarskim, co łącznie dało 400 dni nieobecności w pracy. Wbrew twierdzeniom skarżącego, przebywanie na długotrwałym zwolnieniu lekarskim nie uniemożliwiało, ani nie zakazywało przeprowadzenia opiniowania służbowego. Zgodnie bowiem z art. 26 ust. 1 u.s.w., żołnierz zawodowy podlega corocznemu opiniowaniu służbowemu. Opiniowanie służbowe przeprowadza się w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października (art. 26 ust. 2 u.s.w.). W myśl zaś § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 26 maja 2014 r. w sprawie opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2014 r. poz. 764), opiniowaniem służbowym obejmuje się żołnierza zawodowego, który do 15 sierpnia danego roku przez okres co najmniej sześciu miesięcy wykonywał obowiązki na stanowisku służbowym. Z unormowań tych wynika, że pierwszemu opiniowaniu podlega żołnierz, który do dnia 15 sierpnia danego roku realizował obowiązki służbowe co najmniej przez okres sześciu miesięcy. Jeżeli do dnia 15 sierpnia nie miał jeszcze przepracowanego tego okresu, to będzie po raz pierwszy opiniowany w roku następnym. Kolejne opinie przeprowadza się corocznie, w okresie od dnia 15 sierpnia do dnia 15 października, bez względu na to, czy w badanym okresie żołnierz mógł, czy nie mógł realizować obowiązków z usprawiedliwionych przyczyn, skoro stanowisko to zajmuje. Do takiej interpretacji szczególnie przekonuje treść art. 26 ust. 5 pkt 1 u.s.w., zgodnie z którym opiniowanie służbowe żołnierza zawodowego ma ocenić jego wywiązywanie się z obowiązków na stanowisku służbowym. Fakt, że ustawodawca nakłada obowiązek corocznego opiniowania żołnierzy zawodowych w określonych ustawowo terminach, wskazuje na to, że osoby pozostające w zawodowej służbie wojskowej podlegają temu opiniowaniu, a celem jego jest ustalenie przydatności do służby na danym stanowisku. Podkreślić należy, że ustawodawca nie przewidział żadnych wyjątków, które pozwalałyby na odstąpienie od opiniowania żołnierza w terminach ustawowo określonych. Jest to zresztą stanowisko słuszne i całkowicie zrozumiałe, bo w innym wypadku i przy podzieleniu stanowiska skarżącego, żadna osoba, która przebywa w danym roku przez dłuższy czas na zwolnieniu lekarskim, nie mogłaby podlegać ocenie. Tym samym, niezależnie od tego, jak wykonywałaby swoje obowiązki i choćby nie była zupełnie przydatna do służby, nie mogłaby być nie tylko oceniona, ale i zwolniona. Nie można pominąć również tego, że żołnierz przebywający na zwolnieniu lekarskim, pomimo zwolnienia z zajęć służbowych, nadal pozostaje na zajmowanym stanowisku. (zob. wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016r. I OSK 2365/15 LEX nr 2190274) Wyjaśnić również należy, że przepisy ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych nie przewidują możliwości zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej z tego powodu, że przebywa na zwolnieniach lekarskich. Nie można jednak pominąć wpływu przebywania przez żołnierza na długotrwałych zwolnieniach lekarskich na sposób wykonywania jego obowiązków służbowych, co zostało odpowiednio wykazane w zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji. Podstawę do wydania zaskarżonej decyzji stanowiła aktualna opinia służbowa z oceną dostateczną, która - jak wynika z uzasadnienia decyzji - była kolejną wydaną wobec skarżącego opinią z oceną dostateczną. W świetle powyższego, nie sposób przyjąć, aby Dowódca Jednostki Wojskowej dokonał błędnej wykładni art. 112 ust. 1 pkt 4 u.s.w. i niewłaściwe zastosował ten przepis, przekraczając granice uznania administracyjnego. Zdaniem Sądu, organ w toku postępowania wziął pod uwagę cały zebrany w sprawie materiał dowodowy i wskazał, jakie okoliczności, w tym także te rozpatrywane z punktu widzenia interesu Sił Zbrojnych RP, spowodowały, że podjął decyzję o zwolnieniu skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Wskazać należy, że powołanie się na potrzeby Sił Zbrojnych i potrzebę racjonalnej polityki kadrowej uznać należy za wystarczające okoliczności uzasadniające zwolnienie ze służby żołnierza, który w okresowej opinii otrzymał ocenę dostateczną (zob. NSA w wyroku z dnia 16 października 2007 r. sygn. akt I OSK 1192/06, publik. orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec powyższego, organom nie można zarzucić przekroczenia granic uznania administracyjnego i tym samym, naruszenia prawa. Postępowanie było prowadzone we właściwym trybie i przez właściwe organy. W związku z powyższym, nie sposób podzielić zarzutów skargi o naruszeniu wymienionych w niej przepisów. Końcowo należy wyjaśnić, że na podstawie art. 15 zzs 4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.), sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym. Strony wcześniej poinformowano o możliwości wypowiedzenia się w sprawie na piśmie. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.