II SA/Kr 819/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz Sędziowie : WSA Mirosław Bator NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Protokolant : starszy sekretarz sądowy Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2017 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia 27 kwietnia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu doprowadzenia budynku do stanu poprzedniego. I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] na rzecz skarżącego J. W. kwotę 997 zł ( słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. – powiat [...] decyzją z dnia 29.03.2016r., na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 290) nakazał inwestorowi: J. W. doprowadzenie budynku przy ul. [...] w K., działka nr [...] obr. [...], w zakresie części strychu ponad lokalem nr [...] i lokalu mieszkalnego nr [...] położonego w poziomie III kondygnacji, do stanu poprzedniego w terminie do dnia 31.08.2016 r. poprzez: rozbiórkę wykonanych w poziomie strychu przedmiotowego budynku, ścianek działowych z drewna, płyt g-k oraz styropianu, wydzielających pomieszczenie z przestrzeni strychu, demontaż okładzin z paneli PCV wykonanych w wydzielonym w poziomie strychu pomieszczeniu, usunięcie, w zakresie części strychu objętej przebudową, dwóch okien połaciowych z połaci dachowej wraz z odtworzeniem jej pierwotnego układu warstw, likwidację wykonanego w stropie przedpokoju nad lokalem nr [...] otworu - tj. odtworzenie pierwotnego układu warstw tego stropu wraz z wypełnieniem i deskowaniem w obrębie wykonanego otworu, rozbiórkę wykonanych drewnianych schodów, zlokalizowanych w przedpokoju przedmiotowego lokalu nr [...], stanowiących komunikację do wydzielonego z przestrzeni strychu pomieszczenia, usunięcie przewodów instalacji elektrycznej rozprowadzonych w wydzielonym w poziomie strychu pomieszczeniu, W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie dotyczące robót budowlanych związanych z przebudową budynku mieszkalnego położonego na działce nr [...] obr. [...], przy ul. [...] w zakresie części strychu ponad lokalem nr [...] i lokalu mieszkalnego nr [...] położonego w poziomie III kondygnacji, wykonanych bez wymaganej decyzji pozwolenia na budowę organu administracji architektoniczno-budowlanej zostało wszczęte z urzędu. Sprawa samowolnej nadbudowy przedmiotowego budynku, w zakresie lokalu nr [...], została wydzielona z niniejszego postępowania do odrębnego rozstrzygnięcia. Działka nr [...] obr. [...] zabudowana jest budynkiem mieszkalnym, będącym współwłasnością G. Sp. z o. o. oraz nieżyjących H. Z., R. K. oraz G. Z.. Kuratorem nieobjętego spadku po ww. nieżyjących osobach jest A. O.. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...]04.2015r., ustalono, że położony na działce nr [...] przedmiotowy trzykondygnacyjny, frontowy budynek wielorodzinny zlokalizowany jest w zabudowie zwartej ze ścianą frontową w linii chodnika przy ul. [...]. Lokal nr [...] położony jest w poziomie III kondygnacji budynku w trakcie tylnym. Składa się z kuchni, łazienki, pokoju i przedpokoju w którym zlokalizowane są schody drewniane, drabiniaste prowadzące poprzez otwór w stropie o wymiarach 120 cm x 80 cm do wydzielonej za pomocą płyt gipsowo - kartonowych części strychu. Wydzielona część doświetlona jest dwoma oknami połaciowymi. W pomieszczeniu widoczne są elementy więźby dachowej drewnianej. Wewnętrzna strona połaci dachowej (skosy) pokryta jest panelami ściennymi, górna cześć strychu, ponad kleszczami więźby, została odcięta stropem na własnej konstrukcji o nieustalonej budowie. Wg oświadczenia inwestora robót - J. W., pomieszczenie nie jest wyposażone w instalację elektryczną a zasilanie realizowane jest za pomocą przedłużacza z gniazda w lokalu nr [...]. J. W. oświadczył, że przebudowę strychu rozpoczął w 1989/1990r. na podstawie ustnej zgody Przedsiębiorstwa Gospodarki Mieszkaniowej. Roboty które wykonał, wg jego oświadczenia, polegały na wymianie deskowania połaci dachowej nad przebudowaną częścią strychu oraz położenie nowego pokrycia papą w zakresie wymienionego deskowania. Inwestor przedłożył opracowanie pn. "Opinia techniczna w sprawie adaptacji części strychu nad mieszkaniem nr [...] przy ul. [...] w K." Autorem opracowania jest rzeczoznawca budowlany mgr inż. A. F.. Zgodnie z tym opracowaniem, przebudowa lokalu nr [...] i fragmentu strychu ponad nim polegała na wymianie deskowania połaci dachowej wraz pokryciem papą, dociepleniu fragmentu połaci wełną mineralną i odizolowaniu folią wraz z obłożeniem płytami g-k, zamontowaniu dwóch okien połaciowych, wydzieleniu z nieużytkowego poddasza za pomocą ścian z desek i styropianu obłożonych płytami g-k, pomieszczenia bezpośrednio ponad lokalem nr [...]. Wykonano otwór w stropie, który wg opracowania ma wymiary 80cm x 80 cm, wykonano również schody drabiniaste z poziomu przedpokoju lokalu nr [...] na poziom poddasza. Organ ustalił, że przedmiotowy budynek nie jest wpisany do rejestru zabytków indywidualną decyzją, znajduje się jednak w gminnej ewidencji zabytków oraz znajduje się w obrębie układu urbanistycznego Wesołej, wpisanego do rejestru zabytków pod numerem A-650 decyzją z dnia 16.02.1984r. oraz w obszarze uznanym za pomnik historii "Kraków -historyczny zespół miasta" zarządzeniem Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 08.09.1994r. Podlega ochronie prawnej na podstawie przepisów ustawy z dnia 23.07.2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Organ przytoczył również treść art. 29 ust. 4 oraz art. 39 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W ocenie organu, w wyniku wykonanych ww. robót budowlanych w przedmiotowym budynku nastąpiła zmiana parametrów użytkowych i technicznych obiektu budowlanego, co zgodnie z zapisem art. 3 ust. 7a ustawy Prawo budowlane stanowi przebudowę obiektu budowlanego. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem sądowo-administracyjnym jako przebudowę kwalifikuje się również roboty budowlane, w wyniku których dochodzi do zmiany układu funkcjonalnego obiektu budowlanego (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18.11.2010r., sygn. akt: VII SA/Wa 1566/10). Wykonane roboty nie stanowiły remontu i wymagały od inwestora uzyskania pozwolenia na budowę. Wykonanie otworów w stropie oraz w połaci dachowej poprzedzone powinno być opracowaniem projektu architektoniczno - budowlanego z obliczeniami konstrukcyjnymi elementów stropu pomiędzy lokalem nr [...] a strychem, sprawdzenia stanu konstrukcji więźby dachowej i uwarunkowań ppoż. oraz opracowania planu BIOZ. Organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie mają zastosowanie przepisy określone art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Postanowieniem z dnia 03.02.2016r. nałożył na inwestora robót, obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót wraz z ekspertyzą techniczną, która pozwoliłaby na dokonanie przez osoby uprawnione w przedmiocie wykonania robót budowlanych w lokalu nr [...] i części strychu, sprawdzenia poprawności ich wykonania oraz zapewnienia bezpieczeństwa użytkowania budynku a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w wykonaniu powyższych robót, dokonania przez uprawnione osoby oceny, ustalenia sposobu, zakresu i rodzaju prac koniecznych do wykonania w celu usunięcia występujących nieprawidłowości i doprowadzenia przedmiotowych ww. robót do stanu zgodnego z prawem. Inwestor nie przedłożył żądanych dokumentów. Natomiast "Opinia techniczna w sprawie adaptacji części strychu nad mieszkaniem nr [...] przy ul. [...] w K." nie wypełnia znamion ekspertyzy. Poza oznaczeniem zakresu robót wykonanych nie wskazuje ona norm prawnych które spełniają ww. roboty, nie odnosi się do ewentualnego naruszenia przepisów w tym techniczno - budowlanych ani do wpływu na statykę stropu międzykondygnacyjnego tj. części wspólnej budynku, do naruszenia elementów konstrukcyjnych, zastosowanych rozwiązań(np. wymianów belek więźby jeśli były konieczne) oraz na bezpieczeństwo pożarowe budynku w tym na zapewnienie odpowiednich dróg ewakuacyjnych. Ponadto ww. opinia techniczna błędnie klasyfikuje roboty wykonane w budynku jako remont. W dniu 25.03.2016 inwestor oświadczył do protokołu, że nie przedłoży wymaganych dokumentów. Organ wskazał również, że z analizy akt, w tym z pisma z dnia 30.10.2013r. firmy G. jako współwłaściciela budynku wynika, że firma nie wyraża zgody na roboty budowlane wykonane przez inwestora w zakresie części wspólnych przedmiotowego budynku oraz w zakresie lokalu zajmowanego przez inwestora. W związku z powyższym należy stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie brak jest zgody współwłaścicieli, jako uprawnionych do dysponowania nieruchomością, na zalegalizowanie zrealizowanej przebudowy. Odwołanie od powyższej decyzji organu I instancji złożył J. W., zarzucając naruszenie: - art. 6, 7, 8, 10, 11 kpa poprzez nierozpoznanie istoty sprawy w kontekście prac adaptacyjnych dokonanych w latach 80 XX wieku - tj. przeszło 30 lat temu w reżimie prawnym wytyczonym przez ustawę prawo budowlane ustawy z 24.10.1974r. - Prawo budowlane; pominięcie możliwości oceny wykonanych w lokalu nr [...] przy ul. [...] w K. prac adaptacyjnych jako remontu już istniejących robót wykonanych przez poprzednika prawnego; - art. 86 kpa poprzez niewysłuchanie strony, co do okoliczności i czasu powstania zabudowy wbrew regulacjom ustawy prawo budowlane w brzmieniu z dnia 7.07.1994r. Prawo Budowlane; - art. 103 ust 2 ustawy prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie w okolicznościach, w których hipoteza wprowadza konieczność odesłania do regulacji ustawy z dnia 24.10.1974 Prawo budowlane - art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 80 ust. 2 pkt 1 art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7.07.1994r. Prawo Budowlane poprzez ich zastosowanie w okolicznościach, w których ustawa prawo budowlane w brzmieniu z dnia 7.07.1994r.nie może być stosowana. Odwołujący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania z uwagi na bezprzedmiotowość postępowania. [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 27.04.2017r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14.06.1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r., poz. 23) uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej wskazanego terminu wykonania prac rozbiórkowych i tym zakresie ustalił nowy termin wykonania określonych w decyzji prac rozbiórkowych: do dnia 31.07.2017r; w pozostałym zakresie utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy wskazał na treść art. 52 ustawy Prawo budowlane i podał, że inwestor jest w posiadaniu lokalu ( z tytułu najmu) i posiada dostęp do pomieszczeń objętych nakazem, zgodnym z intencją właściciela obiektu, zatem uznać należy, że nakaz zawarty w skarżonej decyzji został skierowany do właściwej osoby. Odnośnie kwalifikacji prawnej robót [...]WINB w pełni podzielił stanowisko organu I instancji. W niniejszej sprawie nie będą miały zastosowania przepisy ustawy Prawo budowlane z 1974r. Do samowolnych robót budowlanych, nie będących budową obiektu budowlanego w rozumieniu definicji ustawowych wprowadzonych tą ustawą, wykonanych przed wejściem w życie ustawy Prawo budowlane z 1994r., stosuje się bowiem przepisy obecnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, tj. przepisy art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Organ II instancji odwołał się do uregulowań zawartych w art. 2 ust.2 ustawy Prawo budowlane z 1974r. oraz art. 3 pkt 6, 7, 7a, 8 ustawy z 1994r. Stwierdził, że w wyniku wykonanych robót niewątpliwie nastąpiła zmiana parametrów użytkowych budynku, w tym pow. użytkowej mieszkalnej (wydzielonej z przestrzeni strychowej) i technicznych parametrów dachu jako przegrody zewnętrznej. Roboty budowlane, związane z choćby z częściową przebudową budynku, wymagały w okresie 1989-1990 uzyskania administracyjnej decyzji o pozwoleniu na budowę, o które inwestor nie wystąpił. Obowiązek taki wynikał m.in. z treści § 9 ust.3 rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20.02.1975r. oraz art. 28 ustawy Prawo budowlane z 1974r. Zatem samowolne roboty budowlane, które w świetle uregulowań ustawy Prawo budowlane z 1994r. nie stanowią budowy obiektu budowlanego, nawet jeśli były realizowane przed wejściem w życie ustawy z 1994r., muszą być legalizowane na podstawie obowiązujących przepisów, tj. art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Oznacza to, że uzyskanie rzekomej ustnej zgody ZBK i zarzuty wskazujące na przepisy ustawy z 1974r. są chybione i nie mogą mieć wpływu na ocenę legalności robót. W ocenie [...]WINB, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że roboty budowlane związane z przebudową strychu i stropu budynku zostały wykonane w sposób określony w art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (bez wymaganego pozwolenia na budowę), skutkujący wdrożeniem postępowania naprawczego w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane. Oględziny wykazały bowiem, iż pomieszczenie w obrębie strychu jest użytkowane jako pokój mieszkalny. Z obowiązujących przepisów prawa wynika również, iż wykonywane roboty budowlane dla ich legalizacji wymagały uzyskania właściwego pozwolenia Małopolskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w formie decyzji administracyjnej, której inwestor nie uzyskał. W dalszej części uzasadnienia organ II instancji przytoczył fragment uzasadnienia wyroku NSA z dnia 15.04.2011r., sygn. II OSK 686/10, w którym odwołując się do uchwały NSA z dnia 10.01.2011r., sygn. akt II OPS 2/10 wyrażono pogląd, że badanie tytułu prawnego do nieruchomości w postępowaniu legalizacyjnym prowadzonym w trybie art. 51 tej ustawy powinno odbywać się w ramach prowadzonego postępowania dowodowego. A więc, jeśli przedmiotowe roboty budowlane byłyby wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną i w sposób nie stwarzający zagrożeń dla użytkowników obiektu, to stwierdzony stan faktyczny narusza prawnie chronione interesy osób trzecich, tj. właścicieli budynku, którzy jednoznacznie nie wyrażają zgody na wykonane przez inwestora - najemcę lokalu roboty, polegające na przebudowie i zajęciu części wspólnej budynku ( strychu). Zasadnie zatem organ I instancji odstąpił od pozyskiwania innych dokumentacji, oceniających zgodność tych robót ze sztuką budowlaną, wobec formalnej przeszkody uniemożliwiającej ich legalizację. Kwestia przydatności oceny technicznej inż. A. F. dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie legalności robót budowlanych, będących przedmiotem niniejszego postępowania ma zatem drugorzędne znaczenie. J. W. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego, domagając się jej uchylenia i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucił: - naruszenie art. 103 ust 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie, pomimo, że stan faktyczny sprawy uzasadnia jego zastosowanie bowiem bezsporne jest, iż prace budowlane zostały wykonane przez skarżącego przed 1.01.1995 r. a zatem dyspozycja tego przepisu wyklucza zastosowanie art. 48 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane; - naruszenie art. 50, art. 51 oraz art. 80 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy Prawo budowlane z dnia 7.07.1994 r. poprzez ich bezpodstawne zastosowanie; - naruszenie art. 37 w zw. z art. 40 ustawy Prawo budowlane z dnia 24.10.1974 r. poprzez ich niezastosowanie; - błąd w ustaleniach faktycznych polegających na przyjęciu: że skarżący nie posiadał stosownej zgody na wykonanie adaptacji strychu podczas, gdy zgody takiej udzielił mu zarządca nieruchomości a obecni właściciele obecnie kwestionujące prace wykonane przez skarżącego w dacie ich wykonania nie byli właścicielami, gdyż spółka G. nabyła udziały dopiero 2012 r. i znała stan prawny i faktyczny nieruchomości, jak również, że prace adaptacyjne wykonane przez skarżącego prowadziły do zmiany kubatury i nastąpiła zmian parametrów użytkowych i technicznych obiektu budowlanego; - naruszeniu art. 6, art., art. 7, art. 8, art. 10, art. 11, art. 77 kpa poprzez nierozpoznanie istoty spawy w kontekście prac adaptacyjnych wykonanych przez J. W. w latach 80 tych - tj w reżimie prawnym określonym przez ustawę Prawo budowlane z dnia 24.10.1974r. oraz poprzez pominięcie możliwości oceny wykonanych prac adaptacyjnych jako remontu w tym już istniejących robót wykonanych przez poprzednika, który korzystał z lokalu przed J. W.; - naruszenie art. 86 kpa poprzez zaniechanie wysłuchania strony, co do okoliczności i czasu powstania prac wykonanych przez J. W.. W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął opisane wyżej zarzuty, podkreślając, że w odniesieniu do wykonanych robót winna mieć zastosowanie ustawa Prawo budowalne z 1974 r., w szczególności jej art. 37 oraz art. 40. W odpowiedzi na skargę Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) stanowi, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżony akt administracyjny według kryterium zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie jego wydania. Zgodnie z treścią art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanymi granicami skargi (art. 134 ustawy). Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) wynika natomiast, że w przypadku, gdy Sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Cytowana regulacja prawna nie pozostawia zatem wątpliwości co do tego, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Wskazać również należy, że zgodnie z przepisem art. 133 § 1 p.p.s.a. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, iż sąd przy ocenie legalności decyzji bierze pod uwagą okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw zaskarżonego aktu. Podstawą orzekania przez sąd administracyjny jest zatem materiał dowodowy zgromadzony przez organ administracji publicznej w toku postępowania, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "skoro wyrok wydawany jest na podstawie akt sprawy, to tym samym badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd ocenia jej zgodność z prawem materialnym i procesowym w aspekcie całości zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym materiału dowodowego" ( wyrok NSA W-wa z dnia 9.07.2008 r., sygn. II OSK 795/07, LEX nr 483232).Postanowieniem z dnia 3.02.2016 r. organ I instancji nałożył na skarżącego, na podstawi3e art.50 ust.1 pkt 1 oraz ust.2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo budowlane obowiązek przedłożenia wymienionych w postanowieniu dokumentów (k.54). Z kolei w protokole przyjęcia strony z dnia [...].03.2016 r. inwestor oświadczył, że nie przedłoży wymaganych dokumentów, gdyż na przeprowadzenie prac uzyskał ustną zgodę z PGM oraz P. S – ówczesnego kuratora spadku nieobjętego (.80). Jak wynika z karty 63 przedłożonych akt administracyjnych, w dniu 24 lutego 2016 r. do organu I instancji wpłynęło zażalenie J. W. na postanowienie z dnia 3 lutego 2016 r., którym został na niego nałożony obowiązek przedstawienia inwentaryzacji wykonanych robót wraz z ekspertyzą techniczną. Pismo to nie zawierało podpisu. Zostało przesłane organowi II instancji przy piśmie z dnia 1 marca 2016 r. W dniu 20 kwietnia 2016 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wpłynęło odwołanie J. W. od decyzji tego organu z dnia 29 marca 2016 r. Również to pismo nie zostało przez odwołującego się podpisane. (k.4 akt II instancji). Zostało przesłane organowi odwoławczemu przy piśmie z dnia 25 kwietnia 2016 r. Wezwaniem z dnia 5 maja 2016 r. , z powołaniem się na przepis art. k.p.a., organ odwoławczy wezwał J. W. do podpisania złożonego zażalenia i odwołania w terminie 7 dni pod rygorem stwierdzenia ich niedopuszczalności na podstawie art.134 k.p.a. (k.6 akt administracyjnych II instancji). Wezwanie to zostało doręczone adresatowi osobiście w dniu 12 maja 2016 r. (dowód doręczenia przed k.6 akt II instancji). Pismo skarżącego z uzupełnieniem braków, o jakie został wezwany przez organ odwoławczy zostało nadane w dniu 23.05.2017 r. Organ odwoławczy z naruszeniem art.7, 77 i 107 § 3 k.p.a. nie ustalił, czy odwołanie zostało wniesione w terminie, ewentualnie czy skarżący wnosił o przywrócenie terminu do wniesienia odwołania. Ustosunkowując się do zarzutów skargi, ocenić je należy jako niezasadne. Stosownie do przepisu art.103 ust.2 prawa budowlanego z 1994 r. przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. W myśl art.107 ust.1 prawa budowlanego z 1994 r., traci moc ustawa z dnia 24 października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. poz. 229, z późn. zm.), z zastrzeżeniem art. 103 ust. 2. Stosownie do pierwotnego brzmienia przepisu art.48 prawa budowlanego z 1994 r. organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia, bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Przepisu art. 103 ust. 2 "nowego prawa budowlanego" nie można zastosować do innych sytuacji, niż w nim wskazane. Obecnie nie stosuje się art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r. do obiektów wybudowanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę przed 1 stycznia 1995 r. Natomiast, gdy samowolnie wykonane zostały roboty budowlane, polegające na przebudowie obiektu budowlanego, należy stosować przepisy ustawy obowiązującej obecnie. Nie można również podzielić zarzutu, że skarżący wykonał jedynie roboty budowlane polegające na adaptacji strychu. Stosownie do art.2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane, w brzmieniu obowiązującym bezpośrednio przed dniem wejścia w życie prawa budowlanego z 1994 r. przez "budowę" rozumiano się wykonywanie obiektu budowlanego, a także jego przebudowę i rozbudowę. Nie można również podzielić poglądu, że organy naruszyły art. 103 ust 2 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy prace budowlane zostały wykonane przez skarżącego przed 1.01.1995 r., a zatem dyspozycja tego przepisu wyklucza zastosowanie art. 48 ustawy z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane. Jest to stanowisko błędne. Jak wyżej wskazano, przepis art. 103 ust.2 oprawa budowlanego z 1994 r. dotyczy nie wszystkich "prac budowlanych", a jedynie takich, o których mowa w art.48 prawa budowlanego z 1994 r., czyli będącego w budowie albo wybudowanego (wykonanego) bez wymaganego pozwolenia na budowę "obiektu budowlanego lub jego części". Ustosunkowując się do zarzutu, że organ błędnie ustalił, że skarżący nie posiadał stosownej zgody na wykonanie kwestionowanych robót budowlanych adaptacji strychu podczas, gdy zgody takiej udzielił mu zarządca nieruchomości a obecni właściciele kwestionują prace wykonane przez skarżącego, w sytuacji, gdy w dacie ich wykonania nie byli właścicielami nieruchomości, także on nie mógł zostać uwzględniony. Tryb legalizacyjny z art.50 - 51 prawa budowlanego z 1994 r. dotyczy innych przypadków niż określone w art. 48, w tym robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę. Stosownie do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 stycznia 2011 r., sygn. akt II OPS 2/10 nie ma podstaw prawnych do wymagania od inwestora, w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Podkreślenia wymaga jednak, że choć w przywołanej uchwale istotnie wskazano, że przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie stanowi podstawy do wydania decyzji nakładającej na inwestora obowiązek złożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, jednak uchwały tej nie można interpretować w sposób sugerujący, że zwalnia ona organy z konieczności badania tytułu prawnego inwestora do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Czym innym jest bowiem sama możliwość skorzystania przez inwestora z uproszczonej formy wykazania swojego uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przez złożenie stosownego oświadczenia, a czym innym rzeczywiste, faktyczne posiadanie przez inwestora tytułu prawnego dającego mu takie uprawnienie. Wskazana uchwała wyklucza jedynie możliwość wydania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego decyzji, którą nałożono by na inwestora obowiązek przedłożenia oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, ale nie wyłącza możliwości badania w postępowaniu naprawczym czy inwestor posiada takie prawo. Co więcej Naczelny Sąd Administracyjny podejmując tę uchwałę uznał i wyraził to w jej uzasadnieniu, że nie można wykluczyć, iż organ nadzoru budowlanego prowadząc postępowanie naprawcze uregulowane art. 51 ustawy Prawo budowlane, po ustaleniu że inwestor nie miał i nadal nie ma wymaganego ustawą prawa do terenu na cele budowlane, skorzysta z uprawnienia określonego w art. 51 ust. 1 pkt 1 i wyda stosowne do ustalonego stanu faktycznego rozstrzygnięcie, którym może być decyzja nakazująca rozbiórkę. W takim przypadku jak wskazał skład 7 sędziów NSA podstawę rozstrzygnięcia stanowiłoby ustalenie, iż inwestor nie dysponuje i nie dysponował prawem do nieruchomości na cele budowlane, a nie to czy ma przedłożyć oświadczenie o posiadaniu takiego prawa (por. szerzej w tej mierze zwłaszcza wyrok NSA z dnia 1 lutego 2013 r. sygn. akt II OSK 270/12 oraz np. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Gd 50/13). Jak podkreślono w przywołanych orzeczeniach za taką interpretacją przepisów Prawa budowlanego regulujących tryb naprawczy przemawia również treść art. 4 ustawy, zgodnie z którym każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Dlatego też nie należy utożsamiać obowiązku z art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego i z art. 33 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego co do przedłożenia przedmiotowego oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i brakiem takiego obowiązku podczas legalizacji robót budowlanych w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, z pozbawieniem właściwego organu nadzoru budowlanego w ogóle możliwości badania kwestii prawa do dysponowania nieruchomością przez inwestora w trybie art. 4 Prawa budowlanego. Organ nie może bowiem jedynie w drodze decyzji nałożyć na inwestora obowiązku przedłożenia przedmiotowego oświadczenia, o czym stanowi powyższa uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego. Organy administracji właściwe w sprawach uregulowanych w Prawie budowlanym są natomiast i uprawnione i zobowiązane do badania czy inwestor realizuje prawo zabudowy, o którym mowa w art. 4 Prawa budowlanego, na nieruchomości, do której ma tytuł prawny uprawniający do wykonywania robót budowlanych (por. wyrok NSA z dnia 1.02.2013 r. sygn.. II OSK 270/12). Sąd nie podzielił także zarzutu naruszenia art.86 kpa. W myśl tego przepisu, jeżeli po wyczerpaniu środków dowodowych lub z powodu ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, organ administracji publicznej dla ich wyjaśnienia może przesłuchać stronę. Dowód z przesłuchania stron, zgodnie z art. 86 k.p.a., jest dowodem subsydiarnym (posiłkowym), dopuszczalnym w postępowaniu administracyjnym w ostateczności, co wynika z tego, że źródłem informacyjnym jest w tym przypadku podmiot bezpośrednio zainteresowany w sprawie. Nawet jednak w takiej sytuacji organ administracji państwowej "może" przesłuchać stronę. Tak więc sam fakt nie przesłuchania stron w tej sprawie, nie może być podstawą do stwierdzenia, że decyzję wydano z naruszeniem prawa procesowego. W oparciu o powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. należało orzec jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach orzeczono w oparciu o przepis art.200 p.p.s.a.