II SA/Kr 1134/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Jacek Bursa (spr.) SWSA Paweł Darmoń SWSA Tadeusz Kiełkowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 stycznia 2021 r. sprawy ze skargi R. H. na decyzję Wojewody [...] z dnia 23 lipca 2020 roku, znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz R. H. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania;

Prezydent Miasta Krakowa, decyzją Nr [...] z 10.01.2020 r., znak: [...], zatwierdził projekt budowlany i udzielił Inwestorowi: [...] pozwolenia na budowę inwestycji pn.:"1. Budowa budynku hotelu z garażem podziemnym, wraz z instalacjami wewnętrznymi, wody, hydrantową, kanalizacji sanitarnej, deszczowej, wentylacji, klimatyzacji, gazową, c.o., elektryczną i teletechniczną oraz instalacjami wewnętrznymi poza budynkiem: wody, kanalizacji sanitarnej, kanalizacji deszczowej, gazową, elektryczną, teletechniczną i wewnętrznym układem drogowym na dz. nr [...] obr. 49 Nowa Huta, 2. Przebudowa sieci elektrycznej kolidującej z projektowanym budynkiem hotelu i usytuowanej na terenie części działek nr: [...], [...], [...], [...], [...] obr. 49 Nowa Huta przy ul. [...] w Krakowie". Od decyzji odwołał się R. H., zarzucając naruszenie przepisów prawa administracyjnego materialnego i procesowego, w tym przepisu art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy Prawo budowlane, poprzez zaprojektowanie budynku, który w nadmierny sposób oddziałuje na nieruchomość należącą do R. H.. W ocenie odwołującego projekt budowlany został sporządzony niezgodnie z wymaganiami określonymi w przepisach rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Wojewoda Małopolski decyzją z dnia 23.07.2020 r. znak sprawy: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 kpa i art. 81 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U.2019.1186 ze zmianami) - zwanej dalej Pb, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu podano, iż pod względem ewentualnego przesłaniania oraz ograniczenia związanego z nasłonecznieniem istniejącego na działce nr [...] budynku, wymóg zapewnienia naturalnego oświetlenia lokali mieszkalnych wynika z przepisu § 13 ust. 1 pkt 1a oraz z przepisu § 60 ww. rozporządzenia. Projekt zagospodarowania terenu inwestycji powinien zawierać dane pozwalające organowi stwierdzić spełnienie wymogu określonego w powyższych przepisach. Zgodnie z treścią § 13 ust. 1 pkt 1a ww. rozporządzenia odległość budynku z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi od innych obiektów powinna umożliwiać naturalne oświetlenie tych pomieszczeń - co uznaje się za spełnione, jeżeli między ramionami kąta 60°, wyznaczonego w płaszczyźnie poziomej, z wierzchołkiem usytuowanym w wewnętrznym licu ściany na osi okna pomieszczenia przesłanianego, nie znajduje się przesłaniająca część tego samego budynku lub inny obiekt przesłaniający w odległości mniejszej niż wysokość przesłaniania, natomiast zgodnie z zapisem § 60 ww. rozporządzenia, pokoje mieszkalne oraz pomieszczenia przeznaczone do zbiorowego przebywania dzieci powinny mieć zapewniony czas nasłonecznienia co najmniej 3 godziny w dniach równonocy (21 marca i 21 września) w godzinach 7°°- 17°°. W mieszkaniu wielopokojowym dopuszcza się ograniczenie wymagania, jak powyżej co najmniej do jednego pokoju. Jak wynika z analizy całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, do projektu budowlanego (jak również oddzielnie do akt sprawy) dołączona została szczegółowa analiza wskazująca spełnienie ww. wymagań w stosunku do otaczającej zabudowy (od str. 161 do str. 200 projektu budowlanego). Natomiast w odniesieniu do budynku skarżącego wymagania określone w § 13 ust. 1 pkt 1a ww. rozporządzenia nie są badane, gdyż w ścianie szczytowej od strony planowanej inwestycji brak jest otworów okiennych. Spełnione są wymagania § 60 ww. rozporządzenia - pokoje mieszkalne istniejącego na działce nr [...] budynku będą nasłonecznione od godz. 7°° do godz. 13°° (rys. 196 projektu budowlanego). Zatem zapewnione jest minimum 3 godz. nasłonecznienia. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że warunki określone wg. obu przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie zostały zachowane. W zakresie zachowania innych wymagań wynikających z ww. rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wskazano, iż zgodnie z § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy. Jak wynika z projektu zagospodarowania terenu planowany budynek hotelu usytuowany został w odległości 4,01 m od granicy z działką nr [...], 4,0 m od pasa drogowego ul. [...], 3,55 m od granicy z działkami nr [...] i [...] oraz 3,53 m i ok. 12,0 m od granicy z działką drogową (ul. [...]). Powyższe usytuowanie obiektu względem działek drogowych uzgodnione zostało pismem z 18.06.2019 r. przez Zarząd Dróg Miasta K., znak: [...], w oparciu o umowę nr [...] z dnia 11.06.2018 zawartą z Zarządem Infrastruktury Komunalnej i Transportu oraz aneksem Nr 1 do umowy z dnia 11.06.2019 zawartej z Zarządem Dróg Miasta Krakowa. Zatem warunki ww. § 12 są spełnione. Zgodnie z § 23 ust 1 ww. rozporządzenia odległość miejsc na pojemniki i kontenery na odpady stałe powinna wynosić co najmniej 10 m od okien i drzwi do budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz co najmniej 3 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną. Wskazany przepis nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, gdyż miejsce gromadzenia odpadów stałych zaprojektowano w formie dwóch komór śmieciowych (odpady bytowe i odpady gastronomiczne) wewnątrz budynku, na poziomie -1. Zgodnie z § 19 ust. 1 i 2 pkt 1 odległość wydzielonych miejsc postojowych, w tym również zadaszonych, lub otwartego garażu wielopoziomowego dla samochodów osobowych od okien pomieszczeń przeznaczonych na stały pobyt ludzi w budynku mieszkalnym, budynku zamieszkania zbiorowego, z wyjątkiem hotelu, budynku opieki zdrowotnej, oświaty i wychowania, a także od placu zabaw i boiska dla dzieci i młodzieży, nie może być mniejsza niż 7 m - w przypadku do 4 stanowisk włącznie, natomiast odległość wydzielonych miejsc postojowych lub otwartego garażu wielopoziomowego dla samochodów osobowych od granicy działki budowlanej nie może być mniejsza niż 3 m - w przypadku do 4 stanowisk włącznie. Projekt budowlany przewiduje budowę 28 miejsc postojowych: 22 na kondygnacji - 2 i 6 miejsc postojowych na kondygnacji -1. Natomiast nie przewiduje budowy parkingu zewnętrznego, na terenie działki nr [...]. Ponadto przedmiotowy obiekt posiadać będzie bezpośrednie odprowadzenie ścieków sanitarnych do kanalizacji sanitarnej KS 0 300 mm w ul. [...] poprzez nowe przyłącze (wg. odrębnego opracowania). Dokumentacja projektowa nie przewiduje zmian spływu wód powierzchniowych na nieruchomość skarżącego (§ 29 ww. rozporządzenia). Wody opadowe z dachu projektowanego budynku oraz terenów utwardzonych odprowadzane będą do istniejącego kolektora Kd [...] w ul. [...] poprzez nowe przyłącze (wg. odrębnego opracowania). Nie stwierdzono, aby planowane przedsięwzięcie wpływało na warunki ochrony przeciwpożarowej (§ 271 i in. ww. rozporządzenia) usytuowanych na nich obiektów, jak również pozbawiało właściciela nieruchomości (dz. nr [...]) dostępu do drogi publicznej oraz dostępu do szeroko rozumianych mediów (woda, ciepło, prąd, telekomunikacja). Przedmiotowa inwestycja nie jest zaliczona do przedsięwzięć mających wpływ na środowisko w myśl przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, obowiązujących w dacie wydania decyzji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1839). Teren inwestycji objęty jest ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Czyżyny", zatwierdzonego Uchwałą Nr LXXI/1032/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 kwietnia 2013 r. (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego z 2013 r. poz. 3071). Zatem, realizacja inwestycji na terenie objętym planem miejscowym winna odbywać się według ustalonych w tym planie wymagań, które zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 pb są przedmiotem oceny poprawności przyjętych przez inwestora rozwiązań przez organy administracji architektoniczno-budowlanej. Działka inwestycyjna nr [...] obr. 49 Nowa Huta położona jest w obszarze o symbolu "U 22", którego podstawowym przeznaczeniem są usługi. W wyznaczonym terenie ustalono m.in. następujące warunki zabudowy: Dopuszczenia: - rozbiórka budynków istniejących, za wyjątkiem obiektu ujętego w gminnej ewidencji zabytków; - budowa w granicy działek; - lokalizacja na powierzchni terenu max. 50% wymaganej minimalnej ilości miejsc parkingowych. Nakazy: - wskaźnik powierzchni terenu biologicznie czynnego rozumianym jako procentowy udział powierzchni terenu biologicznie czynnego w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu: min. 40 %; - wskaźnik intensywności zabudowy, rozumiany jako udział powierzchni całkowitej zabudowy w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu: min. 1,2 - max. 4,3; - wysokość zabudowy rozumianą jako całkowitą wysokość obiektów budowlanych, mierzoną od poziomu terenu istniejącego a dla budynku: od poziomu terenu istniejącego w miejscu najniżej położonego wejścia, usytuowanego ponad poziomem terenu istniejącego, do najwyżej położonego punktu budynku: przekrycia, attyki, nadbudówek ponad dachem takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna, kotłownia, elementy klatek schodowych: max. 25 m; - wymagania w zakresie dachów budynków - dachy płaskie; - miejsca parkingowe należy lokalizować: w parterach budynków, w kondygnacjach podziemnych. Zakazy: - lokalizacja ogrodzeń; - powierzchniowych parkingów i miejsc postojowych od strony al. Jana Pawła II; - lokalizacja parkingów i miejsc postojowych na dachach budynków i powierzchni terenu. Z projektu budowlanego wynika, że wysokość obiektu do górnej części stropodachu wynosi 25 m. Zastosowano dach płaski. Wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej wynosi 41,53%. Wskaźnik intensywności zabudowy wynosi 3,96%. Projektowany budynek hotelu będzie nieogrodzony. Pozostałe warunki dla terenu o symbolu "U 22" zostały również spełnione, w tym dopuszczenia i zakazy. Jak wynika z akt sprawy inwestor przedłożył wymagane prawem dokumenty, w tym oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz sporządzony przez uprawnioną osobę projekt budowlany. Projekt budowlany jest kompletny i zawiera wymagane prawem uzgodnienia oraz informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, a także odpisy uprawnień projektantów i ich zaświadczenia z właściwej izby samorządu zawodowego. Projekt zagospodarowania terenu sporządzony został na kopii mapy zasadniczej przyjętej do zasobu geodezyjnego (nr ew. P. 1261.2017.9082 z 8 listopada 2017 r.). Projekt zagospodarowania terenu jest zgodny z przepisami, m.in. określonymi w ww. rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (co wykazano powyżej). Przedmiotowa inwestycja nie powoduje przesłaniania oraz nie ogranicza nasłonecznienia sąsiednich nieruchomości, nie powoduje zmiany stosunków wodnych na nieruchomościach sąsiednich, nie narusza norm przeciwpożarowych, jak również nie ogranicza użytkowania sąsiednich nieruchomości, w sposób dotychczasowy. Ponadto, projektowana inwestycja nie oddziałuje na obszar natura 2000 w myśl przepisów art. 96 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na tą decyzję wniósł R. H., zarzucając naruszenie: 1) art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy - Prawo budowlane, poprzez zaprojektowanie budynku, który oddziałuje na nieruchomość należącą do Skarżącego R. H. w sposób wyłączający w praktyce możliwość jej zabudowy zgodnie z przeznaczeniem; 2) art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 21 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego, który narusza obowiązujące przepisy techniczno - budowlane w zakresie szerokości miejsca parkingowego przeznaczonego dla niepełnosprawnych; 3) art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budowlane w zw. z § 10 ust. 4 Uchwały Nr LXXI/1032/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Czyżyny", poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego, który narusza obowiązujące przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie projektowanej liczby miejsc parkingowych poprzez niezaprojektowanie miejsc postojowych ogólnodostępnych na terenie inwestycji poza liniami rozgraniczającymi dróg publicznych; 4) art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego na podstawie nieaktualnych uzgodnień, wydanych w oparciu o nieaktualną wersję projektu zagospodarowania przestrzennego; 5) art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego naruszającego wymogi minimalnego czasu nasłonecznienia pomieszczeń w budynkach sąsiadujących z inwestycją, w tym w projektowanym na nieruchomości R. H. budynku jednorodzinnym; 6) § 8 ust. 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, z uwagi na brak zamieszczenia na projekcie zagospodarowania terenu precyzyjnych danych dotyczących powierzchni biologicznie czynnej i wadliwe sporządzenie części rysunkowej projektu bez naniesienia terenów zielonych projektowanych na wyższych kondygnacjach budynku; 7) art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 3 pkt. pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 22 ust. 2 pkt. 2 lit. b Uchwały Nr LXXI/1032/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Czyżyny", ze względu na wadliwe uznanie jednej z kondygnacji projektowanego budynku za kondygnację podziemną, podczas gdy stanowi ona kondygnację nadziemną, a w konsekwencji potwierdzenie zgodności projektu z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w sytuacji gdy projektowana zabudowa została zaprojektowana z przekroczeniem wskaźnika intensywności zabudowy; 8) § 12 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, z uwagi na zatwierdzenie projektu budowlanego, który zawiera na rysunkach niespójne informacje na temat wysokości budynku i jego poszczególnych elementów; 9) art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych poprzez niewykazanie w projekcie budowlanym spełnienia wymogu zaprojektowania stanowisk postojowych w sposób zapewniający moc przyłączeniową pozwalającą wyposażyć stanowiska w punkty ładowania o mocy nie mniejszej niż 3,7 kW; 10) art. 7 i 77 § 1 kpa polegające na niewyczerpującym zebraniu i zbadaniu materiału dowodowego w sprawie; 11) art. 8 § 1 kpa przez niewłaściwą realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa; 12) art. 11 kpa poprzez rezygnację z realizacji zasady wyjaśnienia zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy wydaniu decyzji; 13) art. 107 § 3 kpa poprzez zbyt skrótowe sformułowanie uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia i brak odniesienia się do wszystkich okoliczności podnoszonych przez strony postępowania; 14) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, podczas gdy decyzja ta podlegała uchyleniu i przekazaniu sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. Wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie kosztów. W odpowiedziach na skargę, skarżony organ oraz inwestor wnieśli o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Niniejszą sprawę rozpoznano i wyrok wydano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875). Zgodnie z nim, przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Na podstawie powołanego przepisu Przewodniczący Wydziału II Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zarządzeniem skierował sprawę do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym, wyznaczając termin posiedzenia na dzień 11 stycznia 2021 r. Skarga zasługuje na uwzględnienie z uwagi na naruszenie przez organ przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1-3 Prawa budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza: 1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt. 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7; Stosownie natomiast do ust. 4 wskazanego przepisu dopiero w razie spełnienia wymagań określonych powyżej oraz dochowania wymogów formalnych wniosku określonych w art. 32 ust. 4 w/w ustawy, organ wydaje decyzję o pozwoleniu na budowę. W kontrolowanej sprawie zasadna jest część istotnych zarzutów skargi, co prowadzi do uchylenia decyzji organów obu instancji. Za w pełni zasadne i istotne należy ocenić powiązane ze sobą zarzuty (oznaczone w skardze jako 7 i 8), dotyczące naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 3 pkt. pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zw. z § 22 ust. 2 pkt. 2 lit. b Uchwały Nr LXXI/1032/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Czyżyny" oraz § 11 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego. Organ nie zweryfikował bowiem należycie, czy kondygnacja określona jako "-1" jest podziemną, jak wskazano w projekcie, czy też nadziemną ze względu na specyfikę projektowanego budynku i jego położenia. Zgodnie § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie - w wersji obowiązującej od 1 stycznia 2018 roku, która znajduje w niniejszej sprawie zastosowanie - przez kondygnację podziemną należy rozumieć kondygnację zagłębioną poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację. Zmieniona definicja kondygnacji podziemnej pominęła co prawda określenie "zagłębioną ze wszystkich stron budynku" pozostawiając jednak zapis "kondygnację", a nie np. "fragment kondygnacji". Nie zawiera też terminu: "średniej wysokości" dla zagłębienia. Dlatego w aktualnym brzmieniu nadal zagłębienie dotyczy całości kondygnacji, a nie jej fragmentu, choć już nie określono, że jest to wymagane w co najmniej połowie jej wysokości z każdej strony. Z projektu architektoniczno – budowlanego wynika natomiast, że kondygnacja nazwana podziemną ("-1") nie jest z każdej strony, czyli w całości zagłębiona poniżej poziomu przylegającego do niej terenu co najmniej w połowie jej wysokości w świetle. Dotyczy to elewacji od strony ul. [...], od której zresztą zaprojektowano główne wejście do budynku. Wynika to z projektu (m.in. T.I k. 104) jak i przyznał to będący architektem pełnomocnik inwestora (k. 206 akt organu I instancji). Kwestia właściwego zakwalifikowania kondygnacji, ma natomiast istotne znaczenie dla określenia wskaźnika intensywności zabudowy. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 12 uchwały Nr LXXI/1032/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Czyżyny", wskaźnik intensywności zabudowy to procentowy udział powierzchni całkowitej zabudowy w powierzchni terenu działki budowlanej objętej projektem zagospodarowania terenu albo zgłoszeniem. W przedmiotowej sprawie istotnym jest, że jako powierzchnię całkowitej zabudowy należy rozumieć zgodnie z § 3 pkt 10 i 11 ww. uchwały, sumę powierzchni całkowitych wszystkich kondygnacji nadziemnych projektowanego budynku. Wobec powyższego od zakwalifikowania danej kondygnacji jako podziemnej lub nadziemnej zależy w tym przypadku spełnienie wymogu dotyczącego wskaźnika intensywności zabudowy. Zgodnie z § 22 ust. 2 pkt 2 lit. b wskaźnik intensywności zabudowy w obszarze, w którym znajduje się projektowana inwestycja (U.22) został określony w przedziale 1,2 - 4,3. Z uwagi na przyjęcie w projekcie spornej kondygnacji jako podziemnej wskaźnik ten dla zamierzenia inwestycyjnego wynosi 3,96 - a zatem zmiana charakteru i uznanie jej za nadziemną powodować będzie istotne zwiększenie powierzchni całkowitej zabudowy, a w konsekwencji przekroczenie wskaźnika dopuszczalnej intensywności zabudowy w świetle wymogów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zaznaczyć w tym miejscu należy, że jeśli organ zobligowany jest do sprawdzenia zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a konieczną przesłanką do dokonania sprawdzenia w powyższym zakresie jest zweryfikowanie tej części projektu budowlanego, za którą zgodnie z art. 20 prawa budowlanego projektant ponosi odpowiedzialność, to organ od takiej weryfikacji nie jest zwolniony. Jak wynika z akt administracyjnych, w kontrolowanym postępowaniu organy nie oceniały prawidłowości zakwalifikowania w/w kondygnacji jako podziemnej. Dlatego nie przesądzając ostatecznie tej kwestii należy wskazać, że w ponownym postępowaniu organ winien to zweryfikować, przy uwzględnieniu aktualnej treści § 3 pkt 17 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i przyjętych rozwiązań architektonicznych. Podkreślić w tym miejscu należy, że z projektu wynika, że wysokość budynku projektant obliczył od poziomu terenu przy wejściu do budynku znajdującym się na kondygnacji podziemnej budynku. Przyznał to też pełnomocnik (k. 206 akt organu I instancji) i zaaprobował organ, co wprost wynika z uzasadnienia decyzji. Taki sposób obliczenia jest natomiast sprzeczny z § 6 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, a wydaje się, że przepis ten i zasady obliczania wysokości budynków według w/w przepisu, powinny być dla projektanta oczywiście znane. Kwestia właściwego zakwalifikowania w/w kondygnacji ma przy tym również znaczenie dla określenia wysokości budynku i wysokości zabudowy, czego również organ należycie nie zweryfikował, a projekt nie zawiera w tym przedmiocie kompletnych informacji. Zgodnie z § 11 ust. 2 pkt. 1 ówczesnego rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, które znajdowało w sprawie zastosowanie, projekt budowlany powinien zawierać m.in. taki charakterystyczny parametr jak wysokość budynku. W myśl § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, wysokość budynku, służącą do przyporządkowania temu budynkowi odpowiednich wymagań rozporządzenia, mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części, znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku, do górnej powierzchni najwyżej położonego stropu, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, bez uwzględniania wyniesionych ponad tę płaszczyznę maszynowni dźwigów i innych pomieszczeń technicznych, bądź do najwyżej położonego punktu stropodachu lub konstrukcji przekrycia budynku znajdującego się bezpośrednio nad pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Obowiązujący dla terenu inwestycji plan miejscowy, posługuje się natomiast w § 3 pkt 15 terminem: "wysokość zabudowy", przez którą należy rozumieć całkowitą wysokość obiektów budowlanych, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, mierzoną od poziomu terenu istniejącego, a dla budynku: od poziomu terenu istniejącego w miejscu najniżej położonego wejścia, usytuowanego ponad poziomem terenu istniejącego, do najwyżej położonego punktu budynku: przekrycia, attyki, nadbudówek ponad dachem takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna, kotłownia, elementy klatek schodowych. Choć oba akty stanowią o nieco innych parametrach i nieco inaczej je definiują, to na uwagę zasługuje, że oba odnoszą podstawę pomiaru do najniżej położonego wejścia ale: albo znajdującego się na pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku (rozporządzenie), albo usytuowanego ponad poziomem terenu istniejącego (plan). Tak określonych parametrów wysokości (budynku i zabudowy) projekt nie zawiera, a ponadto dla prawidłowości ich określenia, konieczne jest zweryfikowanie rodzaju kondygnacji, określonej przez projektanta jako "-1". Podkreślić też należy, że ponieważ zgodnie z art. art. 35 ust. 1 pkt 1-3 Prawa budowlanego zadaniem organu jest sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz jego kompletności, zachodzi konieczność wskazania w projekcie obu tych parametrów. Jednego aby projekt był kompletny (wysokość budynku w rozumieniu § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), a drugiego aby można było ocenić, czy projekt jest zgodny z planem miejscowym (§ 3 pkt 15 w zw. z § 22 ust. 2 pkt 2 lit. c uchwały Nr LXXI/1032/13 Rady Miasta Krakowa z dnia 10 kwietnia 2013 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Stare Czyżyny"). W zależności od rodzaju inwestycji, a konkretnie sposobu zagospodarowania terenu, parametry te mogą ale nie muszą się pokrywać. Z uwagi na powyższe organ winien zweryfikować kwestię uznania w/w kondygnacji za podziemną (-1), co implikować będzie spełnienie warunków intensywności zabudowy, czy wysokości zabudowy uregulowanej przepisami mpzp, oraz prawidłowej wysokości budynku, regulowanego rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zachodzi bowiem konieczność weryfikacji tych parametrów zarówno w zakresie zgodności z planem miejscowym, jak i przepisami rozporządzenia, konsekwencją czego będzie uzupełnienie projektu oraz jego zmiana, której zakres uzależniony jest od zakwalifikowania "spornej" kondygnacji, uznanej przez projektanta za podziemną (-1). Nie jest bowiem dopuszczalne, aby wysokość budynku mierzyć od poziomu terenu przy wejściu znajdującym się na kondygnacji podziemnej budynku. A skoro tak uczyniono, to albo błędnie obliczono wysokość albo błędnie zakwalifikowano kondygnację nadziemną jako podziemną. Kończąc tę część rozważań należy dodać, że zarzuty dotyczące powyżej wskazanych nieprawidłowości, nie były podnoszone przed organem I instancji i nie były przez niego analizowane. Wskazano je natomiast szczegółowo i konkretnie w uzupełnieniu odwołania (k. 23-33 akt odwoławczych), którego organ II instancji nie zauważył (biorąc pod uwagę początek uzasadnienia decyzji, gdzie wskazano, że odwołanie jest ogólnikowe) i się do nich w ogóle nie odniósł. Co za tym idzie, w powyżej wskazanym zakresie doszło nie tylko do naruszenia prawa materialnego ale i istotnego naruszenia przepisów postępowania, co trafnie podnosi skarżący. W pełni zasadny jest również zarzut (oznaczony w skardze jako 2) naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 21 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego, który narusza obowiązujące przepisy techniczno - budowlane w zakresie szerokości miejsca parkingowego przeznaczonego dla niepełnosprawnych. Zgodnie z § 21 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, stanowiska postojowe dla samochodów użytkowanych przez osoby niepełnosprawne powinny mieć wymiary wynoszące co najmniej szerokość 3,6 m i długość 5 m. i co istotne, w stanie prawnym obowiązującym od 1 stycznia 2018 roku, nie ma możliwości aby ich szerokość była mniejsza. Wbrew temu co wskazuje organ I instancji z projektu wynika (T.I k. 134 i 109), że inwestor przewidział jedno miejsce dla niepełnosprawnego o szerokości tylko 2,5 m. W projekcie wskazano co prawda, że miejsce to przylega do chodnika o szerokości 1,83 cm, ale okoliczność ta nie eliminuje wadliwości w zakresie szerokości miejsca postojowego dla osób niepełnosprawnych. W każdym bowiem przypadku, stanowisko postojowe dla niepełnosprawnych powinno mieć szerokość co najmniej 3,6 m. i bez znaczenia z punktu widzenia wymogów określonych w warunkach technicznych jest sąsiadowanie miejsca postojowego z elementem zagospodarowania przestrzennego w postaci chodnika. Dodać należy, że wymagający w tym zakresie zmiany projekt jest również niespójny, gdyż w części opisowej podaje różne wymiary miejsc dla niepełnosprawnych. Raz jest to szerokość 2,5 metra, raz 3,6 metra, a nawet 3,5 metra. (T.I k. 105 i k. 109). Zasadne są także zarzuty (oznaczone w skardze jako 1 i 5) naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z § 13 i § 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz art. 5 ust. 1 pkt 9 ustawy prawo budowlane, ponieważ znajdujące się w projekcie i aktach administracyjnych analizy zacienienia (nasłonecznienia) i przesłaniania, nie są kompletne i wystarczająco czytelne, co uniemożliwia zweryfikowanie faktycznego obszaru oddziaływania przedmiotowej inwestycji. Co się natomiast tyczy zarzutu nawiązującego do art. 5 ust. 1 pkt 9 prawa budowlanego, to w zasadzie w ogóle nie został on oceniony przez organ, w kontekście obszernych argumentów skarżącego, które przytoczył on w uzupełnieniu odwołania. Przypomnieć należy, że skarżący wskazał na szereg okoliczności, z których jego zdaniem wynika, że planowana inwestycja, oddziaływuje na jego nieruchomość w taki sposób, który może wyłączyć możliwość jej zabudowy zgodnie z przeznaczeniem. Do tej argumentacji skarżącego organy się nie odniosły, zajmując stanowisko, że planowany budynek jest zgodny z przepisami techniczno – budowlanymi i to wystarczy. Dokonanie w powyższym zakresie właściwej oceny – co będzie obowiązkiem organu w ponownym postępowaniu - wymaga jednak uprzedniego uzupełnienia przez inwestora przedłożonej analizy zacieniania (nasłonecznienia) i przesłaniania. Analiza nasłonecznienia pomieszczeń mieszkalnych w budynkach sąsiednich oraz analiza przesłaniania, muszą być na tyle szczegółowe i czytelne, aby można było zweryfikować rzeczywiste oddziaływanie w tym zakresie budynku hotelu. Sporządzona zaś w niniejszej sprawie analiza zacienienia (nasłonecznienia), odnosi się do nasłonecznienia budynków, a nie pomieszczeń w tych budynkach. Ponadto inwestor wskazał w analizie, że wszystkie budynki w bezpośrednim sąsiedztwie wymagające nasłonecznienia światłem dziennym są nasłonecznione w godzinach między 7:00 a 17:00 w dni równonocy ponad 3h. Pominięto jednak, iż kąt nachylenia słońca, a co za tym idzie długość cienia w tych samych godzinach w dniach równonocy: wiosennej i jesiennej jest różna. Związane jest to z tym, że w dniu równonocy jesiennej zawsze obowiązuje czas letni, a wiosennej zawsze czas zimowy. Zatem analiza nasłonecznienia powinna być wykonana zarówno na dzień równonocy jesiennej, jak i wiosennej, gdyż § 60 rozporządzenia nie nawiązuje do czasu uniwersalnego, lecz do godzin 7:00-17:00 w dniach równonocy. Przedłożona analiza zacienienia nie zawiera też oznaczeń, co do stron świata, a takie jej sporządzenie jak w przedmiotowym wypadku, uniemożliwia jednoznaczną weryfikację jej poprawności. Szczególnie, że budzi też ona poważne zastrzeżenia, co do rzetelności. Przykładowo można wskazać, że z analizy znajdującej się na k.163 i 195 akt organu I instancji, z rysunku dotyczącego godz. 7:00 wynika, że budynki rzucają cień w lewo z lekkim odchyleniem do góry. Już z następnego, dotyczącego godz. 8:00 i dwóch kolejnych wynika natomiast, że budynki rzucają cień w prawo z odchyleniem w dół. Nie jest natomiast możliwe, aby w ciągu godziny zmienił się kierunek padania promieni słonecznych o ok. 180 stopni. Analogiczne sprzeczności występują w analizie znajdującej się na k.162 i 194 (błędnie ponumerowanej jako 196) akt organu I instancji i porównania cieni na rysunkach dotyczących godz. 7:00 oraz godz. 8:00. Taki sposób sporządzenia analizy podważa jej rzetelność. W przypadku analizy przesłaniania nie jest ona wyczerpująca, przy uwzględnieniu jaki budynek planuje skarżący, a którego parametry w niniejszym postępowaniu są znane. Inwestor winien był zatem określić w analizie szczegółowo przesłanianie wszystkich okien znajdujących się w projekcie budynku planowanego przez skarżącego oraz przesłanianie okien w swoim budynku przez planowany przez skarżącego. Przypomnieć bowiem trzeba, że art. 34 ust. 3 pkt. 1 stanowi, iż projekt budowlany powinien zawierać projekt zagospodarowania działki lub terenu, obejmujący m.in. określenie usytuowania, obrysu i układu projektowanych obiektów budowlanych w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Zgodnie natomiast z § 8 ust. 3 pkt. 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, część rysunkowa, powinna być sporządzona na mapie, z uwzględnieniem § 7, i powinna określać m.in. rodzaj i zasięg uciążliwości związanej z planowaną inwestycją, przy czym dane te, mogą być zamieszczone na dodatkowych rysunkach, jeżeli poprawi to czytelność projektu zagospodarowania działki lub terenu (§ 9 w/w rozporządzenia). Zakres przesłaniania, czy zacienienia jest natomiast jednym z rodzajów uciążliwości związanej z obiektem budowlanym. Na tej płaszczyźnie rozważań wskazać też należy, że naruszeniem art. 5 ust 1 pkt 9 prawa budowlanego może być takie zaprojektowanie obiektu budowlanego, które pozbawi inne podmioty możliwości zabudowy swoich nieruchomości. Powyższe oznacza, iż okoliczność ta nie tylko może, ale wręcz musi być oceniana przez organy procedujące w przedmiocie udzielenia pozwolenia na budowę, a z obowiązku tego nie zwalnia fakt, że w ocenie organu projekt jest zgodny z przepisami techniczno - budowlanymi. W procedurze udzielania pozwolenia na budowę, w ramach badania zgodności projektu budowlanego z prawem, nie można abstrahować od dyspozycji art. 5 ust. 1 pkt 9 prawa budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 19 grudnia 2019 r., II OSK 3377/18 i z dnia 23 kwietnia 2020 r. II OSK 1949/19, a także wyrok WSA w Lublinie z dnia 30 czerwca 2020 r. II SA/Lu 690/19). Dlatego w kontrolowanej sprawie w/w zarzuty skarżącego organ winien wnikliwie rozważyć w świetle w/w przepisów, po uzupełnieniu analizy przesłaniania i zacienienia. Pozostałe zarzuty naruszenia prawa materialnego bądź są bezzasadne, bądź też stopień ich naruszenia nie uzasadniał uchylenia zaskarżonej decyzji. Co do zarzutu naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego na podstawie nieaktualnych uzgodnień, wydanych w oparciu o nieaktualną wersję projektu zagospodarowania przestrzennego, należy wskazać, iż doszło w tym wypadku do naruszenia w/w przepisu, jednak naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż co do zasady inwestycja się nie zmieniła i jako taka została uzgodniona pozytywnie. Analogicznie należy ocenić zarzut naruszenia § 8 ust. 3 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego, z uwagi na brak zamieszczenia na projekcie zagospodarowania terenu precyzyjnych danych dotyczących powierzchni biologicznie czynnej i wadliwe sporządzenie części rysunkowej projektu bez naniesienia terenów zielonych projektowanych na wyższych kondygnacjach budynku. Powyższe uchybienie nie jest na tyle istotne aby stanowić wyłączną podstawę do uchylenia decyzji, gdyż wbrew argumentacji skarżącego, projekt jest wystarczająco czytelny. Co do zarzutu dotyczącego projektowanej liczby miejsc parkingowych poprzez niezaprojektowanie miejsc postojowych ogólnodostępnych na terenie inwestycji poza liniami rozgraniczającymi dróg publicznych to jest on nieuzasadniony. Z kolejnego w tym przedmiocie pisma Zarządu Dróg Miasta Krakowa (T.I k.46 projektu) wynika, iż to w ramach ogólnego bilansu mają zostać zrealizowane miejsca ogólnodostępne, czego realizację potwierdza pkt 4.5 na k.105 t. I projektu, a liczba ogólna jest zgodna z § 10 ust. 4 pkt 1c planu miejscowego. Niezasadny jest także zarzut odnoszący się do kwestii obsługi komunikacyjnej. Okoliczność, iż budowa zjazdu i docelowego układu komunikacyjnego zostały wyłączone do odrębnych postępowań, nie czyni przedmiotowego rozstrzygnięcia wadliwym. Za niezasadny należy także ocenić zarzut niespełnienia wymogu z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych, wprowadzającego dodatkowe obowiązki dla projektowanych inwestycji mieszkalnych wielorodzinnych oraz budynków użyteczności publicznej, choć wbrew stanowisku organu, przepis ten ma zastosowanie także do inwestorów nie będących inwestorami publicznymi. Należy też zaznaczyć, że literalna wykładnia art. 12 ust. 1 wraz z przepisem przejściowym i jego nowelizacjami, prowadzi do konkluzji, że powinien on mieć zastosowanie również w przedmiotowym wypadku. W świetle art. 75 ust. 1 tej ustawy, stanowiącego przepis przejściowy, przepisu art. 12 ust. 1 nie stosuje się do zamierzeń budowlanych, dla których przed dniem 1 stycznia 2019 r. złożono wniosek o wydanie decyzji o pozwolenie na budowę albo odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego. Z kolei w myśl art. 75 ust. 2 ustawy po nowelizacji, przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 12 ust. 2 nie stosuje się do zamierzeń budowlanych, dla których wniosek o wydanie decyzji o pozwolenie na budowę albo odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego złożono przed dniem wejścia w życie tych przepisów wykonawczych. Z powyższego wynika zatem, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 12 ust. 1 ustawy ale już nie jej art. 12 ust. 2. Niemniej jednak przepisy wykonawcze, które powinny być wydane na podstawie art. 12 ust. 2 ustawy, a które mają określić sposób ustalania minimalnej mocy przyłączeniowej, o której mowa w ust. 1, nie zostały do tej pory wydane. W tym stanie rzeczy nie ma określonych kryteriów co do tego, jak spełnić wymagania w/w przepisu dotyczące zapewnienia mocy przyłączeniowej pozwalającej wyposażyć stanowiska w punkty ładowania o mocy nie mniejszej niż 3,7 kW. Dlatego do chwili wydania w/w przepisów wykonawczych, w ocenie Sądu rozpoznającego sprawę, spełnienie warunku dotyczącego odpowiedniej mocy przyłączeniowej należy ocenić, w kontekście zapewnienia przez podmiot dostarczający energię elektryczną. Jeśli podmiot taki wyda zapewnienie o dostarczeniu energii elektrycznej wymaganej dla planowanego obiektu (T. I k. 18-19), to w aktualnym stanie prawnym warunek z art. 12 ust. 1 w/w ustawy należy uznać za spełniony. W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, należy wskazać, że są one zasadne. Najistotniejszym uchybieniem było jednak to, że organ II instancji rozpatrując odwołanie, przeoczył złożenie do akt uzupełnienia odwołania (k. 23-33 akt odwoławczych), które zawiera szereg merytorycznych i rzeczowo uzasadnionych zarzutów. Organ do zarzutów tych się nie odniósł, a co istotne, część z nich nie była wcześniej podnoszona. W tym stanie rzeczy, do niektórych istotnych argumentów skarżącego, nie odniósł się żaden z organów. Już to uchybienie uzasadniało uchylenie decyzji, przy czym wyłącznie organu II instancji. Uchylenie także decyzji organu I instancji, związane jest natomiast z tym, że uwzględnienie części zarzutów, wymaga zmiany projektu lub jego istotnego uzupełnienia, co należy do kompetencji organu I instancji. W świetle art. 35 ust. 3 prawa budowlanego, przewidziany w nim tryb postępowania, powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji. Postanowienie wydane na podstawie art. 35 ust. 3 nie podlega bowiem odrębnemu zaskarżeniu i jest kontrolowane wraz z decyzją organu pierwszej instancji, w razie wniesienia odwołania od decyzji w przedmiocie pozwolenie na budowę. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności, ustanowioną w art. 15 k.p.a., rozstrzygnięcia, które nie były jeszcze przedmiotem orzekania w pierwszej instancji, nie powinny być po raz pierwszy i ostatecznie podejmowane w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok NSA z dnia 26 maja 2020 r. sygn. II OSK 2659/19). W tym kontekście organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia jedynie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 § 1 k.p.a.) oraz wyjaśniającego postępowania w niezbędnym zakresie (art. 136 § 2 k.p.a.); natomiast gdy istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a także gdy określony tryb postępowania powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji, przeprowadzenie samodzielnie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego jest niedopuszczalne, gdyż będzie skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Przeprowadzając ponowne postępowanie, organ zastosuje się do wytycznych i poglądów prawnych, przedstawionych szczegółowo w uzasadnieniu przy ocenie poszczególnych, uznanych za uzasadnione zarzutów. Mając powyższe na uwadze powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit."a" i "c" w zw. z art. 135 p.p.s.a. O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 w zw. z art. 205 § 2 w/w ustawy, zasądzając na rzecz skarżącego kwotę 997 zł, na którą składają się: koszt wpisu 500 zł, koszt zastępstwa adwokackiego 480 zł i 17 zł opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.