II OSK 306/13

Dnia 11 lipca 2014 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz sędzia del. NSA Jerzy Solarski /spr./ Protokolant sekretarz sądowy Tomasz Bogdan Godlewski po rozpoznaniu w dniu 11 lipca 2014 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej D. B. i H. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 14 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Łd 683/12 w sprawie ze skargi D. B. i H. B. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną

Wyrokiem z dnia 14 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Łd 683/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi /dalej: WSA/, po rozpoznaniu sprawy ze skargi D. B. i H. B. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi /dalej: ŁWINB/ z dnia [...] kwietnia 2012 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy wydania nakazu rozbiórki – skargę oddalił. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację faktyczną i prawną: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łęczycy /dalej: PINB/, jako organ I instancji, w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych 27 lutego 2004 r., ustalił istnienie na budynku przy ulicy [...] w L. murowanego komina z wkładem z blachy kwasoodpornej wewnątrz i na zewnątrz, znajdującego się w ścianie zachodniej przy granicy z działką H. B., w odległości ok. 4,5 m od okna w ścianie budynku mieszkalnego. Wg tej strony, przedmiotowy komin powstał w 1988 r., a wkłady kominowe wykonano po otrzymaniu zawiadomienia o kontroli. Natomiast według A. K., ówczesnego właściciela nieruchomości przy ul. [...], komin wykonany został samowolnie w latach 1978 – 1979, zaś w 2004 r. - zgodnie z pozwoleniem na budowę Starosty Łęczyckiego z dnia [...] października 2003 r. Nr [...] - w budynku wykonano instalację gazową, a w komin wmontowano wkład z blachy kwasoodpornej. W sprawie zapadły następujące rozstrzygnięcia: 1. decyzją z dnia [...] marca 2004 r. Nr [...]PINB umorzył, jako bezprzedmiotowe postępowanie w sprawie wykonania komina i dwóch okien w budynku na działce przy ul. [...], a ŁWINB decyzją z dnia [...] maja 2004 r. Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie; obydwie decyzje zostały uchylone wyrokiem WSA z dnia 9 maja 2005 r. sygn. akt II SA/Łd 643/04, który w uzasadnieniu wskazał, że pozwolenie na budowę z 6 dnia października 2003 r. dotyczyło instalacji gazowej wewnętrznej, a nie komina; 2. postanowieniem z dnia [...] czerwca 2006 r. Nr [...], PINB zobowiązał inwestora A. K. do wykonania powykonawczej dokumentacji budynku wraz z oceną techniczną, a po jej przedłożeniu decyzją z dnia [...] października 2006 r. Nr [...], powtórnie umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wykonanego komina i okien; decyzją z dnia [...] grudnia 2006 r. Nr [...], ŁWINB uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia; 3. postanowieniem z dnia[...] września 2007 r. Nr [...], PINB nałożył na A. K. obowiązek przedłożenia oceny technicznej przewodów kominowych znajdujących się w budynkach zlokalizowanych na posesji nr [...] przy ulicy [...] w Łęczycy z uwzględnieniem ich lokalizacji względem budynku znajdującego się na sąsiedniej działce, po czym decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. Nr [...], umorzył postępowanie w sprawie opisanych przewodów kominowych; ŁWINB decyzją z dnia [...] stycznia 2008 r. Nr [...] uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji; 4. decyzją z dnia [...] maja 2008 r. Nr [...] PINB odmówił wydania nakazu rozbiórki przedmiotowego komina; decyzja ta została uchylona przez organ odwoławczy decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. Nr [...], a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji; 5. kolejną decyzją z dnia [...] września 2008 r. Nr [...], PINB ponownie odmówił wydania nakazu rozbiórki komina. W toku postępowania odwoławczego aktualni właściciele nieruchomości, J. i T. W., przedłożyli decyzję Starosty Łęczyckiego z dnia [...] maja 2008 r. Nr [...] udzielającą pozwolenia na rozbudowę, nadbudowę i przebudowę budynku gospodarczego o część mieszkalną i zmianę sposobu użytkowania części pomieszczeń gospodarczych budynku przy ulicy [...] na pomieszczenia mieszkalne. ŁWINB decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. Nr [...] po raz kolejny uchylił decyzję PINB i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia; 6. decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Nr [...], PINB odmówił wydania nakazu rozbiórki spornego komina; decyzja ta została uchylona decyzją organu II instancji z dnia [...] listopada 2009 r. Nr [...], a sprawa została przekazana do ponownego rozpatrzenia PINB; 7. decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Nr [...], PINB ponownie odmówił wydania nakazu rozbiórki komina; w wyniku postępowania odwoławczego, ŁWINB decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. Nr [...] uchylił tę decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji; 8. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Nr [...], PINB odmówił wydania nakazu rozbiórki komina, a ŁWINB – po rozpoznaniu odwołania D.i H. B., decyzją z dnia [...] września 2010 r. Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie; decyzje te, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, zostały uchylone wyrokiem WSA z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt II SA/Łd 1244/10. Rozpoznając po raz kolejny sprawę, PINB decyzją z dnia [...] marca 2012 r. Nr 16/2012, na podstawie art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., Nr 243, poz. 1623 ze zm., dalej: P.b.), odmówił wydania nakazu rozbiórki komina. Na skutek odwołania D. i H. B., w którym zarzucono nienależyte wyjaśnienie sprawy oraz naruszenie art. 66 ust. 1 P.b., ŁWINB decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. Nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powołując się na zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazał, że budynek mieszkalno – usługowy zlokalizowany na działce nr [...] należącej do H. B., wybudowany został na podstawie decyzji Urzędu Rejonowego w Łęczycy z dnia [...] maja 1991 r. Nr [...], czyli już po wykonaniu przedmiotowego komina, który spełnia warunki określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm., dalej: rozporządzenie), w szczególności w jego § 142 ust. 1, a także wymogi dotyczące sytuowania kominów określone w Polskiej Normie PN-89/B-10425. Ustalone okoliczności faktyczne nie dają podstawy do wydania decyzji rozbiórkowej lub orzekającej o przywróceniu obiektu do stanu poprzedniego, o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. Niezasadne byłoby również żądanie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 tej ustawy zamiennego projektu budowlanego, skoro nie sposób zarzucić inwestorom /J. i T. W./ prowadzenia budowy z istotnymi odstępstwami od udzielonego pozwolenia na budowę /WSA wyrokiem dnia 2 grudnia 2008 r. sygn. akt II SA/Łd 673/08 oddalił skargę H. B. i D. B. na decyzję Wojewody Łódzkiego z dnia [...] lipca 2008r. Nr [...], utrzymującą w mocy w/w decyzję Starosty Łęczyckiego z dnia [...] maja 2008 r./. Brak było także przesłanek do zobowiązania inwestora do wykonania czynności lub robót budowlanych, o których mowa w pkt 2 art. 51 ust. 1 P.b., bowiem przeprowadzone postępowanie wyjaśniające nie pozwala na uznanie, że prowadzona budowa jest niezgodna z przepisami i warunkami techniczno - budowlanymi. Rzeczą organów nadzoru budowlanego nie jest przy tym – jak żądają skarżący - badanie szkodliwości komina na podstawie art. 66 ust. 1 P.b., gdyż sprawy zaprzestania szkodliwej immisji z terenu sąsiedniego należą do wyłącznej właściwości sądu cywilnego. W skardze D. i H. B. zarzucili naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 2 i art. 105 § 1 K.p.a. przez nienależyte wyjaśnienie wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, bezpodstawne oddalenie złożonych wniosków dowodowych, a także naruszenie prawa materialnego, tj. art. 66 ust. 1 P.b. oraz art. 153 i 170 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /dalej: P.p.s.a./. Podnieśli, że mimo wielokrotnego formułowania wniosków o nakazanie rozbiórki komina, wobec szkodliwości jego wyziewów dla mieszkańców nieruchomości sąsiedniej, złożenia odpowiednich wniosków dowodowych, organy administracyjne powtarzają poprzednie wadliwe decyzje oraz ignorują wskazania zawarte w wyrokach WSA w Łodzi sygn. II SA/Łd 643/04 i sygn. II SA/Łd 1244/10. W odpowiedzi na skargę ŁWINB wniósł o jej oddalenie. Opisanym na wstępie wyrokiem WSA oddalając skargę podkreślił, że skarżący domagają się rozbiórki spornego komina usytuowanego w budynku na działce sąsiada z tego powodu, że dym i spaliny z komina wlatują przez okna w ich budynku do pomieszczeń znajdujących się powyżej komina, co ma bardzo szkodliwy wpływ na ich zdrowie. Organy nadzoru dokonały ustaleń w zakresie zgodności budowy spornego komina z przepisami prawa w oparciu o art. 51 i 66 P.b., czym wykonały wskazania zawarte w zapadłych w niniejszej sprawie wyrokach. Stwierdzając prawidłowość zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji WSA uznał także, że inwestor wykonał wszystkie nałożone przez organ obowiązki, tj. złożył inwentaryzację z oceną techniczną wykonanych przy budowie komina robót, sporządzoną przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia. W aktach znajduje się również protokół mistrza kominiarskiego z 15 września 2011 r., w którym stwierdzono poprawne wykonanie komina spalinowo – wentylacyjnego w budynku gospodarczo – mieszkalnym przy ul. [...] w L, prawidłowy ciąg, drożność i możliwość dalszej eksploatacji. Zdaniem WSA, zarzuty skarżących co do niezgodności spornego komina z przepisami prawa są nieuzasadnione, gdyż z regulacji rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. jednoznacznie wynika, iż określają one jedynie pewne parametry przewodów kominowych dla zapewnienia prawidłowości ich funkcjonowania. Nie określają natomiast żadnych warunków czy wymagań względem budynków sąsiadujących. W taki sam sposób o parametrach przewodów kominowych stanowi Polska Norma PN-89/B-10425, która określa pewne optymalne wymagania względem przewodów kominowych w budynkach, w których się znajdują, natomiast nie odnosi się do zależności poprawności działania przewodów kominowych względem budynków sąsiednich (Sąd podkreślił przy tym, że Polskie Normy nie znajdują się w katalogu źródeł prawa powszechnie obowiązującego, zawartym w Konstytucji RP, lecz są jedynie dokumentami normalizacyjnymi, ustalającymi pewne zasady, wytyczne lub charakterystyki odnoszące się do różnych rodzajów działalności lub ich wyników i zmierzają do uzyskania optymalnego stopnia uporządkowania w określonym zakresie, w związku z czym ich stosowanie jest obecnie dobrowolne). WSA wskazał, że załączony do decyzji Starosty Łęczyckiego z dnia [...] maja 2008 r. projekt budowlany obejmował także podniesienie istniejącego komina o wysokość nadbudowy budynku. Prawidłowość podniesienia spornego komina i jego usytuowania była analizowana zarówno w postępowaniu administracyjnym, jak i sądowym. Z chwilą uprawomocnienia się orzeczenia Sądu, zgoda na nadbudowany komin uzyskała walor prawomocności, czym została potwierdzona jej zgodność z prawem. W tym kontekście niezasadny jest też zarzut naruszenia przez organ art. 66 ust. 1 P.b., przewidującego możliwość zbadania przez organ nadzoru budowlanego, czy właściciel lub zarządca obiektu budowlanego przestrzega obowiązek utrzymania i użytkowania tego obiektu zgodnie z prawem (w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości organ w drodze decyzji nakazuje ich usunięcie). W skardze kasacyjnej H. B. i D. B., reprezentowani przez adwokata, zaskarżyli wyrok WSA w całości, zarzucając: 1. naruszenie przepisów postępowania przez niewłaściwe zastosowanie art. 151 P.p.s.a. oraz niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 3 tej ustawy przez akceptowanie wadliwego orzeczenia organu administracyjnego, które zapadło z obrazą art. 7, art. 77 § 1, art. 84 § 1 K.p.a., naruszenie art. 153 P.p.s.a. poprzez ignorowanie wiążących organ administracyjny i Sąd wskazań zawartych w wyroku WSA z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt II SA/Łd 1244/10; rażącą obrazę art. 84 § 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. wskutek uznania za dowód opinii – oceny technicznej wykonanego komina Jacka Kubiaka, który jako pracownik organu administracyjnego I instancji brał udział przy wydawaniu wcześniej skarżonych decyzji; 2. obrazę przepisu art. 66 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b., przez jego niestosowanie. Wskazując na te podstawy, skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych. W uzasadnieniu wskazano, że WSA uznając zaskarżoną decyzję za prawidłową, stwierdził wykonanie zaleceń WSA zawartych w wyroku z dnia 31 sierpnia 2011 r. Zalecenia te, obejmujące ustalenie uprawnień osoby sporządzającej ocenę techniczną wykonanych przy kominie prac oraz spełnienia przesłanek zastosowania art. 66 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b., nie zostały zrealizowane. Jedynym uzupełnieniem postępowania dowodowego było wykazanie uprawnień Jacka Kubiaka, mimo że skarżący już wcześniej wnosili o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa celem ustalenia zgodności postawionego komina z przepisami prawa i jego szkodliwego wpływu na otoczenie oraz zgłosili na okoliczność wykazania tej szkodliwości – oddalony przez organ I instancji – wniosek o przesłuchanie świadków. Zdaniem skarżących kasacyjnie, jako nieprzydatne dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy należy ocenić akceptowanie skarżonej decyzji organu administracyjnego opartej na kontroli przewodów kominowych, która w żaden sposób nie odnosi się do szkodliwego działania komina na mieszkańców sąsiedniej nieruchomości. W tej sytuacji decyzja organu administracyjnego zapadła z rażącą obrazą przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 77 § 1 i art. 84 § 1 K.p.a. Podobnie należy ocenić rozważania Sądu dotyczące konieczności oceny zgodności wybudowanego komina z PN-89/B-10425. Organy administracyjne i Sąd bez zastrzeżeń zaakceptowały przy tym dowód z oceny technicznej komina, sporządzonej na zlecenie właścicieli przez Jacka Kubika, gdy w aktach administracyjnych sprawy znajduje się podpisane przez niego – jako pracownika PINB w Łęczycy – pismo z dnia 15 marca 2004 r. Pracownik organu administracyjnego, biorący udział przy wydawaniu skarżonych decyzji powinien być z mocy prawa wyłączony od składania takiej oceny, będącej w gruncie rzeczy opinią biegłego, który to dowód stanowi podstawę do wydania decyzji przez organ. Postępowanie to rażąco narusza przepisy art. 84 § 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a., pozbawiając skarżących możliwości obrony ich słusznych praw oraz podważając ich zaufanie do działań organów administracji, co Sąd zignorował. Obowiązkiem organów było ustalenie szkodliwości działania komina i jako całkowicie chybione należy ocenić rozważania Sądu odsyłające skarżących na drogę procesu cywilnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. Stosownie do przepisu art. 183 § 1 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie nie zachodzą przesłanki powodujące nieważność postępowania, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny ograniczył się do oceny podstaw powołanych w skardze kasacyjnej. Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach, dlatego w pierwszej kolejności odniesienia wymagają zarzuty mające swe oparcie w podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 2 P.p.s.a. W ramach tej podstawy wskazano na naruszenie przepisów postępowania przez niewłaściwe zastosowanie art. 151 P.p.s.a. oraz niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 3 tej ustawy, ponieważ zaskarżona decyzja zapadła z obrazą art. 7, art. 77 § 1, art. 84 § 1 k.p.a. Wskazano też na art. 153 P.p.s.a., przy czym naruszenie tego przepisu powiązano z wyrokiem WSA sygn. II SA/Łd 1244/10, a także podniesiono rażącą obrazę art. 84 § 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. Na wstępie zauważyć należy, że postawienie zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie jest całkowicie chybione, gdyż norma ta w tej sprawie w ogóle nie mogła być stosowana. Przepis ten dotyczy przypadków, w których - przy zasadności skargi - sąd administracyjny nie ma możliwości uchylenia zaskarżonej decyzji w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1, względnie stwierdzenia jej nieważności na podstawie art. 145 § 1 pkt 2/, a może jedynie stwierdzić wydanie decyzji z naruszeniem prawa, bowiem zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego /np. art. 151 § 2 K.p.a./ lub w innych przepisach, które tej treści rozstrzygnięcie przewidują. W rozpoznawanej sprawie takie przyczyny nie zachodzą, dlatego WSA mógł uchylić zaskarżoną decyzję, czego zresztą domagali się skarżący albo stwierdzić jej nieważność, w razie stwierdzenia przyczyn określonych w art. 156 K.p.a. oczywiście w sytuacji, gdyby skarga była uzasadniona. W zakresie wytycznych sformułowanych w sprawie sygn. II SA/Łd 1244/10 przypomnieć należy, że WSA przesądził kwestię przepisów, które w sprawie mają zastosowanie /art. 51 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane - Dz. U. Nr 156, poz. 1118 ze zm., dalej: P.b./. Następnie stwierdził, że istotnym elementem postępowania była inwentaryzacja z oceną techniczną wykonanych robót przy budowie komina z dnia 31 lipca 2006 r., sporządzona na zlecenie A. K. przez technika bud. J. K., którego uprawnienia w sposób określony w art. 12 ust. 7 P.b. nie zostały wykazane. Wobec tego okoliczność powyższa wymagała wyjaśnienia, zwłaszcza wobec kwestionowania przez skarżących uprawnienia autora opinii do jej opracowania. W omawianym wyroku WSA nawiązał również do uzasadnienia wyroku z dnia 9 maja 2005 r. sygn. akt II SA/Łd 643/04, w którym sformułowane zostało zalecenie dotyczące ustalenia stanu technicznego przedmiotowego komina pod kątem podjęcia działań w trybie art. 66 ust. 1 P.b. Kontynuując tę myśl WSA stwierdził, że "rzeczą organu było zatem jednoznaczne i nie budzące jakichkolwiek wątpliwości ustalenie, czy nie zachodzi którakolwiek z przesłanek przewidzianych w art. 66 ust. 1 Prawa budowlanego, przy czym organ winien uwzględnić stan rzeczy istniejący na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Tymczasem swoją ocenę w zakresie prawidłowości stanu technicznego i działania przewodów kominowych oparł na protokole okresowej kontroli przewodów kominowych w budynku przy ul. [...] z dnia 8.10.2007 r. przyznając jednocześnie, iż protokół ten jest nieaktualny, gdyż okresowa kontrola przewodów kominowych, stosownie do art. 62 ust. 1 pkt 1 c Prawa budowlanego, winna być wykonywana co najmniej raz w roku". W konkluzji WSA naprowadził, że skoro dokonano rozbudowy, nadbudowy i przebudowy budynku gospodarczego o część mieszkalną oraz zmiany sposobu użytkowania części pomieszczeń gospodarczych tego budynku na pomieszczenia mieszkalne w oparciu o decyzję Starosty Łęczyckiego nr [...] z dnia [...] maja 2008 r., gdzie projekt nadbudowy obejmował również zmianę wysokości spornego komina, to uzasadnione jest ponowne sprawdzenie prawidłowości jego działania. Przy tej treści wytycznych organy przede wszystkim uzupełniły materiał dowodowy o zaświadczenie Łódzkiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa potwierdzające uprawnienia budowlane J. K. Przeprowadziły też dodatkowe dowody, w tym z protokołu sporządzonego w dniu 15 września 2011 r. przez mistrza kominiarskiego co do sprawności komina. Zrealizowane zostały więc wytyczne zawarte w wyroku sygn. II SA/Łd 1244/10 co prowadzi do wniosku, że zarzut naruszenia art. 153 P.p.s.a. jest nieusprawiedliwiony. Nie można też doszukać się naruszenia przepisów postępowania, a to art. 7, 77 § 1 i art. 84 § 1 K.p.a. tym bardziej, że skarga kasacyjna naruszenia tych przepisów upatruje w tym, że nie dopuszczono dowodu z opinii biegłego z zakresu budownictwa aby ustalić zgodność przedmiotowego komina z obowiązującymi przepisami prawa, a także nie przeprowadzono dowodów z zeznań świadków, zawnioskowanych na okoliczność szkodliwości działania przedmiotowego komina. Otóż kwestia zgodności z przepisami prawa komina została w jednoznaczny sposób rozstrzygnięta i wyjaśniona przez organy nadzoru budowlanego i trafnie zaaprobowana przez WSA. W konsekwencji ustalenia, że przedmiotowy komin przebudowany w oparciu o decyzję Starosty Łęczyckiego nr 185/2008 jest zgodny z przepisami, prowadzenie dalszego postępowania z zeznań świadków było oczywiście zbędne. Zatem zarzut naruszenia tych przepisów jest nieusprawiedliwiony. Analogiczne należy ocenić zarzut rażącej obrazy art. 84 § 2 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 K.p.a. na skutek uznania za dowód opinii – oceny technicznej wykonanego komina przez J. K., który jako pracownik organu administracyjnego I instancji brał udział przy wydawaniu wcześniej skarżonych decyzji. Z akt wynika, że J. K., jako Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, wydał pierwszą decyzję z dnia [...] marca 2004 r. nr [...] o umorzeniu postępowania. Decyzja ta utrzymana została w mocy przez ŁWINB rozstrzygnięciem z dnia [...] maja 2005 r., przy czym obydwie decyzje zostały uchylone wyrokiem WSA z dnia 9 maja 2005 r. sygn. akt II SA/Łd 643/04. Kolejne decyzje w przedmiotowej sprawie nie były wydawane już przez J. K., nie brał też wymieniony jakiegokolwiek udziału w późniejszych rozstrzygnięciach czy czynnościach podejmowanych przez organ I instancji. Wobec tego nie zachodziła podstawa do wyłączenia, o jakiej mowa w art. 25 § 1 pkt 5 K.p.a. tym bardziej, że sporządzona ocena techniczna dotyczyła stanu istniejącego w 2006 roku, a więc sprzed wykonania robót budowlanych w oparciu o decyzję Starosty Łęczyckiego nr [...]. Konsekwencją niezasadności zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania jest stwierdzenie, że przyjęty przez organy nadzoru, a zaaprobowany przez WSA stan faktyczny, stanowił podstawę do subsumcji prawa materialnego. W realiach sprawy nie było więc podstaw do zastosowania przepisu art. 66 ust. 1 pkt 1 i 2 P.b., skoro przedmiotowy komin nie narusza przepisów Prawa budowlanego a jego działanie jest prawidłowe i w żadnym wypadku nie daje podstaw do podjęcia działań przez nadzór budowlany. Jeśli chodzi o działanie komina to podkreślić też należy, że ocena przewodów kominowych została wykonana dwukrotnie, w dniach 8 października 2007 r. oraz 15 września 2011 r. i obie kontrole nie wykazały jakichkolwiek nieprawidłowości. Konkluzja jest więc taka, że prawo materialne nie zostało naruszone. Z tych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił, na podstawie art. 184 P.p.s.a.