II OSK 2616/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Arkadiusz Despot - Mładanowicz Sędziowie: sędzia NSA Jerzy Stankowski sędzia del. WSA Piotr Broda (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 listopada 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 6 września 2023 r. sygn. akt II SA/Ke 415/23 w sprawie ze skargi J.A. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 22 maja 2023 r. nr WOA.7721.35.2023 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 6 września 2023 r., sygn. akt II SA/Ke 415/23 w wyniku rozpoznania skargi J.A. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: ŚWINB) z 22 maja 2023 r. nr WOA.7721.35.2023 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Pismem z dnia 8 czerwca 2022 r. J.A. wystąpił do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Opatowe (dalej: PINB) o przeprowadzenie kontroli na działkach nr ewid. [...] i [...] w miejscowości [...] w związku z budową ogrodzenia przez R.K. (inwestor). Podczas kontroli w dniu 1 lipca 2022 r. PINB ustalił, że fragment ww. ogrodzenia (o wysokości ok. 1,5 m, na odcinku około 24 m) od naroża północno-wschodniego został zrealizowany przez inwestora z prefabrykowanych elementów betonowych mocowanych do słupów betonowych utwierdzonych w gruncie. Od strony północnej ogrodzenie przylega do pasa drogowego drogi powiatowej. W środkowej części działki na odcinku około 4 m zamontowano stalową furtkę oraz bramę wjazdową. Pozostały fragment działki nr ewid. [...] od strony pasa drogi powiatowej na odcinku około 10 m nie posiada wygrodzenia. Ponadto stwierdzono, że na odcinku ok. 2 m licząc od naroża z działką należącą do J.A., istniał fragment ściany o konstrukcji drewnianej, pozostałej po rozbiórce obiektu gospodarczego - która tymczasowo pełni funkcję ogrodzenia. Po wykonaniu pomiarów ustalono, że wysokość pozostawionego fragmentu ściany przekracza 2,2 m. Inwestor oświadczył, że pozostały fragment ogrodzenia zamierza rozebrać. W trakcie ponownie prowadzonego przez organ powiatowy postępowania w dniu 13 stycznia 2023 r. R.K. poinformował PINB, że w chwili podjęcia działań przez organy był wraz z bratem S.K. współwłaścicielem przedmiotowej nieruchomości położonej w miejscowości [...]. Po uprawomocnieniu się orzeczenia o nabyciu spadku przez brata otrzymał od niego pełnomocnictwo do reprezentowania i podejmowania czynności administracyjnych związanych z działkami nr ewid. [...] i [...], które przedłożył do akt prowadzonego postępowania. W trakcie przeprowadzonej kontroli w dniu 8 lutego 2023 r. ustalono, że wykonany został kolejny fragment ogrodzenia (o łącznej długości ok. 6,2 m) od bramy w kierunku zachodnim, tj. działki nr ewid. [...], należącej do strony, składający się z trzech przęseł prefabrykowanych zamocowanych do słupków. Niewygrodzony pozostał jedynie fragment działki o długości ok. 1 m od strony działki nr ewid. [...], zakończony drewnianym słupem o wysokości 2,35 m, posadowionym na betonowym postumencie. Ponadto stwierdzono, że zamontowane w środkowej części ogrodzenia brama oraz furtka są cofnięte wobec linii ogrodzenia w głąb działki i otwierają się do wewnątrz działki. Istniejąca uprzednio, a pozostała po rozbiórce obiektu gospodarczego ściana została rozebrana. Biorąc powyższe pod uwagę PINB decyzją z 17 marca 2023 r. nr PINB-NB.5160.8.7.2022 na podstawie art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dz.. z 2022 r, poz. 2000 ze zm.), dalej: k.p.a. umorzył wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy ogrodzenia działki nr ewid. [...], położonej w miejscowości [...] od strony drogi powiatowej nr [...] relacji [...]. W wyniku rozpoznania wniesionego odwołania ŚWINB decyzją z 22 maja 2023 r. nr WOA.7721.35.2023 utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w niniejszej sprawie zachodzi bezprzedmiotowość postępowania o charakterze przedmiotowym, gdyż na skutek czynności wyjaśniających przeprowadzonych przez organ I instancji nie stwierdzono przesłanek do merytorycznego orzekania co do istoty sprawy w drodze decyzji nakazowej na gruncie przepisów art 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2023 r. poz. 682 ze zm.), dalej: p.b. Wykonane ogrodzenie jest o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m, w rezultacie budowa takiego ogrodzenia zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. nie wymaga pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia. ŚWINB stwierdził również, że ogrodzenie będące przedmiotem postępowania jest związane z istniejącymi na działce obiektami budowlanymi, a tym samym stanowi urządzenie budowlane zapewniające użytkowanie istniejących obiektów budowlanych/budynków zgodnie z ich przeznaczeniem. Organ II instancji wziął również pod uwagę, że w sprawie nie stwierdzono naruszenia pasa drogowego, jak również okoliczność, że przedmiotowe ogrodzenie nie przylega bezpośrednio do krawędzi drogi powiatowej, lecz oddzielone jest drogą wewnętrzną gruntową oraz skarpą ziemną porośniętą roślinnością, znajdującymi się w pasie drogowym, wskazał także, że nie sposób uznać aby przedmiotowe ogrodzenie wykonane zostało w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa użytkowników drogi na odcinku w jego sąsiedztwie. Skargę na decyzję ŚWINB wniósł J.A. zarzucając jej naruszenie: 1) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w niniejszej sprawie zaszły przesłanki bezprzedmiotowości postępowania, które uzasadniały jego umorzenie; 2) art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego; 3) art. 11 k.p.a. poprzez pominięcie milczeniem twierdzeń skarżącego; 4) art. 84 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie zwrócenia się przez organ do biegłych o wydanie opinii. W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie Sąd wyjaśnił, iż zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. W ocenie Sądu w niniejszym przypadku stwierdzenie przez organy, że prowadzone postępowanie jest bezprzedmiotowe, miało charakter przedwczesny. Zwrócić należało uwagę, iż fragment ogrodzenia na długości ok. 24 m + 4,75 m wraz z bramą i furtą został zgodnie z oświadczeniem R.K. wybudowany ok. 25 lat temu, zaś zgodnie ze stanowiskiem J.A. ok. 10 lat temu. Niezależnie od tego która z tych wersji jest prawdziwa zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Przy czym ocena, czy roboty budowlane wymagały pozwolenia na budowę, czy zgłoszenia albo nie były objęte żadną z tych form reglamentacji administracyjnej powinna być dokonana w oparciu o przepisy prawa obowiązujące w czasie wykonywania tych robót budowlanych. Tymczasem w rozpatrywanym przypadku organ odwoławczy powołał się na aktualnie obowiązującą treść przepisu art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. w odniesieniu zarówno do fragmentu ogrodzenia wykonanego w roku 2022, jak i fragmentu istniejącego już wcześniej. Brzmienie art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. obowiązuje od dnia 19 września 2020 r. Przed tą datą kwestię tę regulował art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., który w okresie od 29 czerwca 2015 r. do 18 września 2020 r. wymagał zgłoszenia właściwemu organowi wyłącznie w odniesieniu do budowy ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Co jednak w niniejszym przypadku istotne, do 28 czerwca 2015 r. brzmienie tego przepisu było inne i wynikało z niego, że zgłoszenia właściwemu organowi wymagała m.in. budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń powyżej 2,20 m. Do 28 czerwca 2015 r. zgłoszenia wymagała zatem budowa ogrodzenia od strony drogi, niezależnie od jego wysokości. Organy nie rozważyły zastosowania tego przepisu, a obowiązywał on niezależnie od tego, która z przedstawionych wyżej wersji powstania przedmiotowej części ogrodzenia jest prawdziwa zarówno 25 lat temu, jak i 10 lat temu. Sąd I instancji zauważył również, że ŚWINB wskazał, że ogrodzenie będące przedmiotem niniejszego postępowania jest związane z istniejącymi na działce obiektami budowlanymi, a zatem stanowi urządzenie budowlane zapewniające użytkowanie istniejących obiektów budowlanych/budynków zgodnie z ich przeznaczeniem. W ocenie Sądu stwierdzenie to jest zbyt ogólne, nie odwołuje się do konkretnych ustaleń dotyczących tego czy i jakie budynki w rzeczywistości znajdują się na działce, tego kiedy one powstały, a w szczególności czy można przyjąć, że ogrodzenie powstały na działce już zabudowanej, czy też na działce niezabudowanej, co ma istotne znaczenie dla kwalifikacji prawnej ogrodzenia. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł ŚWINB zaskarżając go w całości i stosownie do art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), dalej: p.p.s.a. zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania tj.: 1) art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwą kontrolę legalności działania administracji publicznej wyrażającą się w nieprawidłowym zastosowaniu w zaskarżonym wyroku przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach przepisów tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. tj. bezpodstawnym zarzucie, że ŚWINB wydając zaskarżoną decyzję utrzymującą w mocy decyzję PINB umarzającą wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie legalności budowy ogrodzenia działki nr ewid. [...], położonej w miejscowości Wojciechowice od strony drogi powiatowej nr [...] relacji [...] naruszył te przepisy; 2) art. 174 pkt 1 p.p.s.a poprzez błędne zastosowanie i wykładnię art. 29 ust. 1 pkt 20 p.b. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. polegające na uznaniu, że jego zastosowanie w ww. wersji w niniejszej sprawie może mieć wpływ na wydanie innego rozstrzygnięcia niż umorzenie postępowania przez organy administracyjne w niniejszej sprawie. Z uwagi na powyższe skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Wniesiono również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego oraz wniesiono o rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym. W odpowiedzi na skargę kasacyjną S.K. wniósł o jej oddalenie w całości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Zważywszy, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny dokonał kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej. Skarga kasacyjna nie posiada usprawiedliwionych podstaw. Podzielić należy stanowisko Sądu wojewódzkiego, że decyzja organu nadzoru budowlanego o umorzeniu postępowania była co najmniej przedwczesna. W pierwszej kolejności należy wskazać, że bezpodstawnie organy odstąpiły od ustalenia, czy w chwili realizacji spornego ogrodzenia działka inwestorów była już zabudowana, co skutkuje tym, że przedwcześnie przyjęto, iż ogrodzenie stanowiło urządzenie budowlane, a nie budowlę. Następnie w zależności od tych ustaleń należało dokonać oceny w oparciu o przepisy obowiązujące w chwili budowy ogrodzenia, czy wymagało ono pozwolenia na budowę, czy też zgłoszenia oraz czy jego realizacja nie naruszała przepisów wówczas obowiązujących w zakresie jego lokalizacji oraz warunków technicznych. Trafne jest także wskazanie, że należało dokonać sprawdzenia zgodności z prawem przebiegu ogrodzenia względem istniejącego na tym terenie hydrantu, przy założeniu, że ogrodzenie powstało po wykonaniu hydrantu, czego również organy nie ustaliły. Nie wiadomo na jakiej podstawie organy przyjęły, że słup o wysokości 2,35 m stanowi pozostałość po rozebranym budynku, w sytuacji gdy przeczą temu twierdzenia obu stron postępowania. Nie ustalono charakteru tego obiektu oraz nie dokonano jego oceny pod kątem zgodności z przepisami prawa budowlanego. Wreszcie organy nie dokonały żadnych własnych ustaleń w zakresie odległości spornego ogrodzenia od pasa drogowego opierając się w tym zakresie wyłącznie na oświadczeniu przedstawiciela Powiatowego Zarządu Dróg. Należy zauważyć, że w aktach sprawy brak jest map zarówno z czasów budowy ogrodzenia jak i aktualnej z których wynikałby jednoznacznie przebieg pasa drogowego. Konieczność uzupełnienia we wskazanym zakresie przeprowadzonego postępowania, w pełni uzasadniała przyjęte przez Sąd wojewódzki stanowisko. W tej sytuacji chybiony jest zarzut kasacyjny wskazujący na naruszenie przez Sąd wojewódzki art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 105 § 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. Należy także zwrócić uwagę, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym tylko w pewnych, określonych w art. 3 pkt 9 p.b. warunkach i okolicznościach. Kwalifikacja taka jest bowiem dopuszczalna wtedy tylko, gdy ogrodzenie jest związane z obiektem budowlanym i jednocześnie zapewnia możliwość korzystania z niego. Przepisy Prawa budowlanego traktują ogrodzenie jako urządzenie budowlane tylko pod warunkiem istnienia pewnego związku o charakterze funkcjonalnym pomiędzy istniejącym obiektem budowlanym (art. 3 pkt 1 p.b.) a powiązanym z nim ogrodzeniem, pełniącym w stosunku do niego rolę służebną. Zatem ogrodzenie działki już zabudowanej niewątpliwie jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami zgodnie z definicją urządzenia zawartą w art. 3 pkt 9 p.b. W przypadku natomiast gdy to, co miało spełniać funkcję urządzenia budowlanego, staje się samo w sobie obiektem o funkcji dominującej, ważniejszym niż obiekt budowlany, w stosunku do którego miało zapewniać możliwość jego użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem, powstają wątpliwości, czy jest to dalej urządzenie budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 9 p.b. (por. wyrok NSA z 24 listopada 2017 r., sygn. akt II OSK 544/16, dostępny w CBOSA). Stosownie do art. 3 pkt 1 p.b. przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Art. 3 pkt 3 p.b. stanowi zaś, że przez budowlę - należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: (...). Nie przesądzając sprawy na tym etapie postępowania, wskazać należy, że w zależności od poczynionych przez organ nadzoru budowlanego ustaleń, sporne ogrodzenie może także stanowić budowlę ze wszystkimi konsekwencjami płynącymi z przepisów Prawa budowlanego. Także tryb legalizacji ogrodzenia postawionego niezgodnie z przepisami zależy zatem od jego kwalifikacji jako obiektu budowlanego, bądź jako urządzenia budowlanego. Odmienne są też nakazy i obowiązki jakie może nałożyć organ na inwestora w celu legalizacji takiej zabudowy. Należy bowiem odróżnić postępowanie legalizacyjne od postępowania naprawczego i tak procedura zawarta w art. 49f p.b. dotyczy postępowania legalizacyjnego, a więc sytuacji gdy doszło do budowy (odbudowy, rozbudowy i nadbudowy) obiektu budowlanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia (art. 48 ust. 1 pkt 1 i 2 p.b.). Natomiast postępowanie naprawcze, które regulują przepisy art. 50-51 p.b., dotyczy innych przypadków niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f p.b., co wprost wynika z treści art. 50 ust. 1 p.b. (por. wyrok NSA z 19 stycznia 2023 r. sygn. akt II OSK 2541/21, LEX nr 3591173). Urządzenia budowlane wznoszone wraz z obiektem budowlanym, z którym są związane w sposób funkcjonalny, powinny zostać objęte tym samym pozwoleniem na budowę nawet w przypadku, gdyby dla ich oddzielnego wzniesienia wymagane było jedynie dokonanie zgłoszenia. Natomiast w przypadku ich oddzielnej budowy, przed lub po wzniesieniu obiektu budowlanego, któremu ma służyć, traktowane są one jako odrębne obiekty budowlane, wymagające osobnego pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z dnia 28 października 2020 r. sygn. akt II OSK 2191/18, LEX nr 3079999). Nie znajduje uzasadnienia także zarzut kasacyjny dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 pkt 20 p.b. pomijając przy tym jego wadliwą konstrukcję, polegającą na braku powołania jako naruszonego art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku ze wskazanym w zarzucie przepisem p.b. oraz jednoczesnym zarzucie błędnego zastosowania oraz błędnej wykładni powołanego przepisu prawa materialnego. Trafnie wskazał Sąd wojewódzki, że organy nadzoru budowlanego naruszyły art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy w sprawie powinny znaleźć zastosowanie przepisy obowiązujące w dacie realizacji spornego ogrodzenia. Naruszenia Prawa budowlanego powinny być oceniane według przepisów obowiązujących w dacie popełnienia ewentualnej samowoli, natomiast zastosowanie przepisów dotyczących usuwania skutków stwierdzonej samowoli uzależnione jest od okoliczności konkretnej sprawy, z zachowaniem zasady, że organy wydają decyzje według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydawania decyzji. Istotne jest rozróżnienie samego zdarzenia prawnego, jakim jest ewentualna samowola budowlana, od jej likwidacji (por. wyrok NSA z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt II OSK 2805/17, LEX nr 2744688). Organy nadzoru budowlanego najpierw powinny ustalić czy budowa ogrodzenia wymagała pozwolenia na budowę, zgłoszenia, czy też była zwolniona z tego obowiązku, a jego lokalizacja nie naruszała przepisów, oczywiście w oparciu o przepisy obowiązujące w chwili jego budowy. Dopiero te ustalenia pozwolą na jednoznaczne stwierdzenie czy w sprawie powinna być wdrożona procedura legalizacyjna, czy też naprawcza prowadzona z kolei w oparciu o przepisy aktualnie obowiązujące. Brak podstaw do wdrożenia wskazanych procedur, może dopiero stanowić podstawę do umorzenia postępowania. Należy również zauważyć, że powołany w skardze kasacyjnej art. 29 ust. 1 pkt 20 p.b. w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. nie był przedmiotem wykładni dokonanej przez Sąd wojewódzki, ponieważ nie był stosowany przez organy nadzoru budowlanego jako podstawa wydanych rozstrzygnięć. W zaskarżonej decyzji wskazano art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. w aktualnym brzmieniu i to na wadliwe zastosowanie tego przepisu wskazał Sąd wojewódzki, wobec czego nie mógł naruszyć art. 29 ust. 1 pkt 20 p.b. w sposób wskazany w zarzucie kasacyjnym. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. Jednocześnie na mocy art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdyż strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy.