II OSK 2536/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zdzisław Kostka Sędziowie sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 22 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 588/17 w sprawie ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] marca 2017 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania oddala skargę kasacyjną.

Wyrokiem z 22 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 588/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z [...] marca 2017 r., nr [...], uchylającą decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie budowy stacji telefonii komórkowej spółki [...] na dachu budynku, usytuowanego na działce nr [...], położonej w Z. przy ul. [...], oddalił skargę. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię: art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 19a lit. e) w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) w zw. z art. 3 pkt 1 i pkt 6 i 7a w zw. z art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego poprzez bezpodstawne uznanie, że instalowanie urządzeń z zakresu telekomunikacji publicznej, na istniejących obiektach budowlanych jest możliwe tylko po uzyskaniu pozwolenia na budowę i nie może zostać zrealizowane w trybie zgłoszenia. Na podstawie ww. zarzutów, skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z [...] marca 2017 r. oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów, w tym zacytowano uzasadnienia wyroków NSA z 24 lipca 2015 r. ze sprawy sygn. akt II OSK 3035/13 i 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II OSK 1247/14. Skarżąca kasacyjnie spółka podała, że w obecnym stanie faktycznym sąd nie wyjaśnił dlaczego pomija inne niż pozwolenie na budowę tryby instalacji urządzeń - w kontekście przepisów prawa budowlanego oraz konkretnej instalacji, jak również oceny dokonanej przez Starostę Z. (brak sprzeciwu do zgłoszenia), oraz oceny dokonanej przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. W trakcie postępowania skarżąca wskazała, że jej inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć zawsze bądź potencjalnie znacząco oddziałujące na środowisko, w konsekwencji nie wymaga przeprowadzenia postępowania o środowiskowych uwarunkowaniach. Instalacja podlegała zgłoszeniu środowiskowemu zgodnie z przepisami ustawy prawo ochrony środowiska i również w tym przypadku właściwe organy nie wniosły sprzeciwu do dokonanych zgłoszeń. Organy nadzoru budowlanego działając w ramach postępowania kontrolnego powinny w sposób szczególny odnosić się w stosunku do zrealizowanych inwestycji, w przypadku, gdy inne organy, właściwe według obowiązujących przepisów, w tym organy administracji-budowlanej, nie doszukały się nieprawidłowości w działaniu inwestora. "Tym samym działania organu kontrolującego zrealizowaną inwestycję nie powinny ograniczać się jedynie do powzięcia wątpliwości co do charakteru powstałej inwestycji". Pismami z [...] maja 2018 r., stanowiącymi odpowiedzi na skargę kasacyjną, [...] z siedzibą w R. oraz [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wnieśli o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Zgodnie z art. 174 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej p.p.s.a.), skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie: 1) naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie i 2) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, iż strona wnosząca ten środek odwoławczy, zarzucając naruszenie konkretnych przepisów prawa w określonej formie, sama wyznacza obszar kontroli kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny bierze zaś pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, której przesłanki zostały określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., a która nie zachodzi w tej sprawie. Zauważyć przede wszystkim należy, że skarga kasacyjna zawiera identyczne zarzuty jak skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Sąd wojewódzki odniósł się w uzasadnieniu wyroku do tych zarzutów podzielając stanowisko prawne zawarte w decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B., Naczelny Sąd Administracyjny podziela to stanowisko. Przypomnieć należy, że sąd I instancji kontrolował decyzję organu odwoławczego z [...] marca 2017 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., tak zwaną decyzję kasacyjną, uchylająca w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Z. o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie budowy stacji telefonii komórkowej Spółki [...] na dachu budynku, usytuowanego na działce nr [...], położonej w Z. przy ul. [...] i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Zarzut naruszenia art. 138 § 2 k.p.a.(w zw. z p.p.s.a.) nie został postawiony przez skarżącą kasacyjnie spółkę. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tak więc wydanie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej jest dopuszczalne w przypadku, gdy zostaną spełnione określone w nim przesłanki, to jest wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania oraz uznanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą, niezbędne jest także wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2279/13). Przepis art. 136 k.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo może zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, sąd wojewódzki prawidłowo uznał, że [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. właściwie zastosował dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. gdyż umorzenie postępowania przez organ I instancji było przedwczesne i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy był tak znaczny, że nie mógł zostać przez organ odwoławczy uzupełniony w trybie art. 136 k.p.a., zaskarżona decyzja zawiera też prawidłowe wskazania, co do dalszego postępowania. Organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji powinien ustalić czy stacja bazowa telefonii komórkowej odpowiada parametrom określonym w zgłoszeniu jej budowy z dnia [...] grudnia 2012 r., które Starosta Z. przyjął bez sprzeciwu, czy też mogło dojść do zwiększenia mocy EIRP anten w 2016 r., z uwagi na zmianę pozwolenia radiowego. Zasadny też jest obowiązek weryfikacji oddziaływania przedmiotowej inwestycji na środowisko w myśl art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko. Przedmiotem postępowania jest stacja bazowa telefonii komórkowej, która składa się z antenowej konstrukcji wsporczej – maszt (prefabrykowana konstrukcja indywidualna o wys. 7m i odgromnik o wys. 1m), na którym zamieszczono 6 szt. anten sektorowych oraz urządzenie sterujące zamieszczone na ścianie budynku na prefabrykowanej ramie. Ma rację sąd I instancji i organ nadzoru budowlanego, że w sprawie mamy do czynienia z budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową w rozumieniu art. 3 pkt 1 lit. b prawa budowlanego (w brzmieniu t. j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.), która wymagała uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Kwalifikacja inwestycji jest prawidłowa, uwzględnia nie tylko obowiązujące przepisy prawa materialnego, ale także orzecznictwo sądów administracyjnych ( np. wyroki NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II OSK 1407/12, 20 stycznia 2017 r., sygn. akt II OSK 1148/15, 11 lutego 2016 r., sygn. akt 1429/14, 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt. II OSK 1389/16 ). Odnosząc się do powołanych w skardze kasacyjnej orzeczeń zawierających odmienne stanowisko od zaprezentowanego, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że obecnie nie podziela przedstawionego w nich poglądu. Nowelizacja art. 29 ust. 2 pkt 15 prawa budowlanego, który wywoływał rozbieżności w orzecznictwie, która weszła w życie 25 października 2019 r. i zgodnie z którą pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających: "na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych" świadczy o tym, że wcześniej przepis ten zasadnie był wykładany tak jak wskazano wyżej. Dlatego wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjne spółki, nie mógł znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy prawo budowlane, zgodnie z którym, pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Rozważania sądu wojewódzkiego odnośnie powołanych w skardze i skardze kasacyjnej przepisów zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego są trafne, dlatego powielanie ich w niniejszym uzasadnieniu jest zbędne. Mając na uwadze, że skarga kasacyjna nie zawierała usprawiedliwionych podstaw, sąd na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).