II OSK 247/22

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] sp. z o.o. z siedzibą w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 1 października 2021 r. sygn. akt II SA/Ol 678/21 w sprawie ze sprzeciwu [...] sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki pawilonów handlowych oddala skargę kasacyjną.

Wyrokiem z dnia 1 października 2021 r. II SA/Ol 678/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie oddalił sprzeciw [...] sp. z o.o. z siedzibą w R. (zwana dalej "Spółką") na decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2021 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki pawilonów handlowych. Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy: Po raz kolejny rozpoznając sprawę, decyzją z dnia [...] listopada 2020 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. (zwany dalej "PINB" lub "organ pierwszej instancji") nakazał Spółce rozbiórkę pawilonów handlowych, zlokalizowanych na działkach nr [...] i [...] położonych w R., przy ul. [...], wybudowanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę z dnia [...] czerwca 2003r. oraz jego zmiany decyzją z dnia [...] września 2008 r., wydanych przez Starostę P. Podstawę prawną nakazu rozbiórki stanowił art. 51 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 1333, ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 256, ze zm.), zwanej dalej "k.p.a.". Powyższa decyzja była kolejną wydaną przez PINB. Poprzednia decyzja została uchylona decyzją organu odwoławczego z dnia [...] lipca 2018 r. Sprzeciw od tej decyzji został następnie oddalony wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 września 2018 r. II SA/Ol 625/18. Przyczyną wydania przez PINB nakazu rozbiórki było niewykonanie przez Spółkę obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. Wyjaśniając objęcie nakazem rozbiórki tylko przedmiotowych pawilonów handlowych, organ ten stwierdził, że pawilony handlowe zostały wybudowane niezgodnie z warunkami pozwolenia na budowę. Natomiast obiekt amfiteatru ze sceną i widownią został wybudowany z warunkami pozwolenia i następnie dopuszczony do użytkowania na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, zatem nie może być objęty sankcją rozbiórki. Na skutek wniesionego przez Spółkę odwołania, zaskarżoną w tej sprawie decyzją z dnia [...] lipca 2021 r. Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (t.j. Dz.U. z 2021, poz. 735, ze zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, uchylił decyzję PINB z dnia [...] listopada 2020 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wydanie powyższej decyzji zostało poprzedzone zleceniem organowi pierwszej instancji uzupełnienia materiału dowodowego w zakresie wynikającym z postanowienia organu odwoławczego z dnia [...] marca 2021 r. Następnie organ odwoławczy wyjaśnił, że decyzje z dnia [...] czerwca 2006 r. i z dnia [...] września 2008 r. (odpowiednio decyzja zezwalająca na budowę i decyzja zmieniająca) uprawniały Spółkę do wykonania w ramach inwestycji amfiteatru następujących robót budowalnych: sceny o powierzchni 471,8m², powierzchnia zabudowy piwnic sceny 183,56m², powierzchnia użytkowa piwnic sceny 144,56m², kubatura piwnic sceny 550,68m²; zadaszenie sceny płótnem wodoodpornym na konstrukcji stalowej; pod urządzenia nagłaśniające i kamery konstrukcja szkieletowe stalowa; widowni o powierzchni 2947,8m² (o parametrach wskazanych w projekcie w zakresie odległości od sceny, odległości pomiędzy poszczególnymi sektorami, szerokością przejść, kątem nachylenia skarpy, tj. wysokością metrów nad poziomem morza; ilością i szerokością stopni pomiędzy poszczególnymi sektorami; szerokością miejsc siedzących; rozmieszczeniem rzędów w osiach; pawilony handlowe konstrukcji drewnianej na podmurówce z cegły ceramicznej pełnej, o powierzchni zabudowy/powierzchni całkowitej 360,0 m² (o wymiarach 3m x 4m oraz o wymiarach 4m x 6m); kubatury łącznej 1229,18 m²; sieci uzbrojenia terenu wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej; ukształtowania terenu w ciągi pieszo-jezdne; parkingu (o powierzchni 2623 m2, na minimum 103 samochody osobowe); miejsca zabaw dla dzieci o powierzchni 2210,0 m² (za widownią w części północnej amfiteatru); ciągów kołowych; przenośne sanitariaty (stawiane w czasie trwania imprez w miejscu wskazanym w części graficznej projektu budowlanego). Zaś decyzją z dnia [...] lipca 2003 r. PINB oddał do użytkowania jedynie fragment samej sceny o pow. 193 m2. W pozostałej inwestycji brak zarówno pozwolenia na budowę jak i oceny PINB co do zgodności z pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym, miejscowym planem i warunkami technicznymi w zakresie: zadaszenia konstrukcji stalowej, instalacji, pomieszczeń w poziomie piwnicy pod sceną, pozostałej części sceny, widowni, parkingów, miejsc zabaw dla dzieci czy ciągów kołowych. Wskazano przy tym na wątpliwość odnośnie możliwości prowadzenia dalszej działalności w amfiteatrze z uwagi na jego stan techniczny. Tym samym, zdaniem organu odwoławczego, PINB naruszył art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. poprzez brak ustalenia okoliczności faktycznych i prawnych całej inwestycji i poprzestanie na wydaniu rozstrzygnięcia jedynie wobec pawilonów handlowych. PINB nie ustalił czy w odniesieniu do pozostałej części inwestycji istnieje możliwość doprowadzenia inwestycji do stanu poprzedniego tj. stanu zgodnego z pierwotnie zatwierdzonym projektem i przepisami. A zatem organ pierwszej instancji winien wziąć pod uwagę zalecenia organu odwoławczego, w tym uzupełnić postępowanie dowodowe we wskazanym zakresie oraz dokonać wyczerpującej oceny zgromadzonego materiału dowodowego. Organ odwoławczy dodał, że decyzja organu pierwszej instancji jest niezgodna z prawem, wymaga ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia zakresu, który nie może zostać uzupełniony w trybie art. 136 k.p.a. z zachowaniem zasady dwuinstancyjności postępowania. Dlatego zostało podjęte orzeczenie na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw od decyzji organu odwoławczego z dnia [...] lipca 2021 r. wniosła Spółka, zarzucając jej naruszenie: art. 139 k.p.a.; art. 138 § 2 w zw. z art. 139 k.p.a.; art. 138 § 2 k.p.a. oraz wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Spółka podniosła, że na skutek zaskarżonej decyzji jej sytuacja uległa pogorszeniu. Decyzja organu pierwszej instancji dotyczyła tylko pawilonów handlowych, a organ odwoławczy poszerzył postępowanie o dalsze elementy inwestycji. Wykonanie tej decyzji będzie skutkowało doprowadzeniem całej inwestycji, a nie jedynie pawilonów, do stanu zgodnego z prawem, co pogarsza sytuację Spółki. W odpowiedzi na sprzeciw Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wniesiony sprzeciw nie zasługiwał na uwzględnienie. Jego oddalenie nastąpiło na podstawie art. 151a § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325, ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.". W uzasadnieniu Sąd wskazał na przepisy dotyczącej sprzeciwu, a następnie wyjaśnił, że w jego ocenie stanowisko organu odwoławczego w kwestii uzupełnienia postępowania organu pierwszej instancji we wskazanym wyżej zakresie należy uznać za zasadne. Wymienione przez organ odwoławczy braki postępowania organu pierwszej instancji nie mogą być usunięte w toku postępowania odwoławczego w trybie art. 136 k.p.a., gdyż naruszyłoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określoną w art. 15 k.p.a. Dalej Sąd zauważył, że ustalony przez PINB stan faktyczny pozostaje nadal niepełny i wymaga uzupełnienia w znacznym zakresie. Zauważył przy tym, że wyszczególnione przez organ odwoławczy czynności jakie winien wykonać PINB stanowią istotne elementy stanu faktycznego, które są niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zdaniem Sądu, przedmiotowa inwestycja obejmowała budowę amfiteatru ze sceną i widownią, pawilonów handlowych konstrukcji murowano-drewnianych szt. 15, sieci uzbrojenia terenu wodno-kanalizacyjnej, elektrycznej, ukształtowania terenu w ciągi pieszo-jezdne oraz parking. Decyzją PINB z dnia [...] lipca 2003 r. do użytkowania został oddany jedynie fragment samej sceny o powierzchni 193 m² z planowanej powierzchni 471,8m², przy czym, jak wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej 13 kwietnia 2021 r., istniejąca scena drewniana nieużytkowana przez wiele lat uległa zniszczeniu. Z kolei nałożony decyzją z dnia [...] listopada 2020r. obowiązek rozbiórki dotyczy jedynie pawilonów handlowych, odnośnie do których stwierdzono, że zostały wykonane w sposób istotnie odbiegający od zatwierdzonego projektu i warunków pozwolenia na budowę. Natomiast w pozostałej części inwestycji brak zarówno pozwolenia na budowę, które zostało w całości uchylone przez Starostę P., jak i oceny organu pierwszej instancji co do zgodności z pierwotnie zatwierdzonym projektem, miejscowym planem oraz warunkami technicznymi. Należy przy tym zauważyć, że inwestor nadal nie wykonał obowiązku usunięcia nieprawidłowości projektu zamiennego, tj. uzupełnienia w zakresie całego zamierzenia inwestycyjnego, nałożonego postanowieniem z dnia [...] lipca 2019 r. Tymczasem projekt budowlany zamienny musi obejmować całą inwestycję, stanowiącą przedmiot postępowania naprawczego. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 bądź art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Nadto Sąd wyjaśnił, że w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, iż przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, zaskarżając go w całości. Wyrokowi temu zarzucono naruszenie: I. prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, co dotyczy art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 3 pkt 1 tej ustawy poprzez przyjęcie, że organ odwoławczy mógł wyjść poza granice zaskarżenia i nakazać organowi pierwszej instancji zbadanie pozostałej części inwestycji, w sytuacji gdy art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane nie posługuje się terminem "całości inwestycji", a stanowi o nakazaniu rozbiórki obiektu, jego części lub doprowadzeniu go do stanu poprzedniego; II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 151a § 2 p.p.s.a. poprzez oddalenie sprzeciwu w sytuacji, gdy Spółka wykazała, że postanowienie organów administracji publicznej dotknięte było wadami w postaci naruszenia: a) art. 139 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na niekorzyść Spółki i m.in. zobowiązanie PINB przy ponownym rozpoznaniu sprawy do oceniania pozostałej części inwestycji w postaci wszystkich nieoddanych do użytkowania obiektów i instalacji, w tym też np. amfiteatru i infrastruktury towarzyszącej pod względem zgodności z pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym, miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz przepisami technicznymi, podczas gdy decyzja PINB z dnia [...] listopada 2020 r. dotyczyła jedynie pawilonów handlowych, a w konsekwencji rażące naruszenie prawa; b) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 139 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia również w zakresie pozostałej części inwestycji tj. amfiteatru i infrastruktury towarzyszącej, podczas gdy decyzja PINB z dnia [...] listopada 2020 r. dotyczyła jedynie pawilonów handlowych, a w konsekwencji rażące naruszenie prawa poprzez pogorszenie sytuacji odwołującego się i wyjście poza zakres zaskarżenia; c) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej zawierającej merytoryczne wskazówki odnośnie do rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, które powodują pogorszenie sytuacji Spółki; III. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 64d § 1 i 2 p.p.s.a. poprzez rozpoznanie sprzeciwu na posiedzeniu niejawnym, podczas gdy: a) zaszła konieczność przeprowadzenia rozprawy, b) stan faktyczny jest bardzo skomplikowany, c) dla zapewnienia Skarżącemu ochrony jego słusznych praw, koniecznym było umożliwienie mu wypowiedzenia się podczas posiedzenia Sądu celem wyjaśnienia całokształtu okoliczności i opisania jakie konsekwencje finansowe mogą mieć dla niego zapadłe rozstrzygnięcia; IV. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się do wszystkich wskazanych zarzutów sprzeciwu, a w szczególności do zarzutu Skarżącego dotyczącego naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej, zawierającej merytoryczne wskazówki odnośnie do rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, które powodują pogorszenie sytuacji Skarżącej; Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych. Jednocześnie Spółka wniosła o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie podstawy nieważności wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. nie zachodzą, zaś granice skargi kasacyjnej zostały wyznaczone przez jej podstawy (wskazane naruszenia przepisów prawa). Rozpoznając zatem w tak określonych granicach sprawę Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie jest zasadna. W sprawie niniejszej skarga kasacyjna została wniesiona od wyroku, którym oddalono sprzeciw od decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Ponadto w myśl art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Z powołanych przepisów wynika, że sąd administracyjny w postępowaniu prowadzonym na skutek sprzeciwu ma ograniczony zakres kognicji. Jest uprawniony jedynie do oceny sprawy w zakresie zastosowania przez organ administracji art. 138 § 2 k.p.a. (por. wyrok NSA z 20.11.2018 r. II OSK 2974/18). Zaś z przepisu art. 138 § 2 k.pa. wynika, że organ odwoławczy może uchylić decyzję zaskarżoną w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak wskazał organ odwoławczy, postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało wszczęte w sprawie robót budowlanych wykonanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę amfiteatru ze sceną i widownią, pawilonów handlowych i infrastruktury, na działkach nr [...] i [...]. Wydane pozwolenie na budowę, następnie w całości uchylone przez Starostę Powiatowego w P., obejmowało roboty budowlane dotyczące wykonania sceny, piwnic sceny i zadaszenia, widowni, pawilonów handlowych, sieci uzbrojenia terenu, parkingu, miejsca zabaw dla dzieci, ciągów kołowych, ukształtowania terenu w ciągi pieszo-jezdne i przenośnych sanitariatów (stawianych w czasie trwania imprez). Zaś decyzją PINB z dnia [...] lipca 2003 r. oddano do użytkowania fragment samej sceny o pow. 193 m2. Natomiast wydana przez organ pierwszej instancji decyzja dotyczy jedynie pawilonów handlowych, pozostawiając pozostałą, nieoddaną do użytkowania, część inwestycji poza oceną co do zgodności z pierwotnie zatwierdzonym projektem budowlanym, miejscowym planem oraz warunkami technicznymi. W tej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, PINB naruszył art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez brak ustalenia okoliczności faktycznych i prawnych całej inwestycji i wydanie rozstrzygnięcia jedynie wobec pawilonów. Przy czym organ odwoławczy stwierdził, że uzupełnienie wymaga ustalenia istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, co skutkowało wydaniem decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zasadność wydania decyzji przez organ odwoławczy w oparciu o przepis art. 138 § 2 k.p.a. zaaprobował Sąd pierwszej instancji, wyjaśniając, że wykazane braki postępowania przed organem pierwszej instancji nie mogą zostać usunięte w trybie art. 136 k.p.a., gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 k.p.a. Ustalony przez organ pierwszej instancji stan faktyczny jest niepełny i wymaga uzupełnienia w znacznym zakresie, a jest to niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Sąd wyjaśnił także, że przepis art. 139 k.p.a. nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji w postępowaniu toczącym się na skutek decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zatem Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa związanych z zarzucaną w sprzeciwie obrazą art. 139 k.p.a. Oceny Sądu pierwszej instancji w tym zakresie nie podzieliła Spółka. Podstawy kasacyjne sformułowane w punkcie II petitum skargi kasacyjnej zmierzają do wykazania, że decyzja organu odwoławczego została wydana z naruszeniem art. 139 k.p.a. Zdaniem Spółki na skutek wniesienia odwołania od decyzji PINB, Spółka znalazła się w gorszej sytuacji aniżeli gdyby takiego odwołania nie złożyła. Pogorszenia swojej sytuacji Spółka upatruje w tym, że decyzją PINB była zobowiązana jedynie do rozbiórki pawilonów handlowych, natomiast z wytycznych zawartych w decyzji organu odwoławczego wynika, że organ pierwszej instancji winien objąć zakresem swojej oceny wszystkie obiekty i instalacje inwestycji amfiteatru, które nie zostały oddane do użytkowania. Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż instytucja reformationis in peius należy do podstawowych gwarancji procesowych prawa obrony strony. Istota tego zakazu polega na tym, że organ odwoławczy nie może zmienić rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji na niekorzyść odwołującego się. Zasada z art. 139 k.p.a. gwarantuje stronie, że na skutek wniesienia odwołania sytuacja prawna strony nie ulegnie pogorszeniu. Zakaz ten wiąże się z kształtowaniem materialnoprawnej sytuacji strony. W doktrynie zauważa się, że zakaz reformationis in peius wiąże organ odwoławczy przy rozstrzyganiu sprawy merytorycznie oraz kasacyjnie na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Zaś przy decyzjach kasacyjnych związanych z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia, rozstrzygnięcie praw i obowiązków materialnoprawnych strony nastąpi w postępowaniu przed organem pierwszej instancji. Brak merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w decyzji kasacyjnej z przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia wyłącza zastosowanie zasady z art. 139 k.p.a. (zob. B. Adamiak [w:] B. Adamiak / J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz. Warszawa 2019, str. 792-796). Również i w orzecznictwie przyjmuje się, że zakaz ten nie ma zastosowania do decyzji kasacyjnych wydawanych w trybie art. 138 § 2 k.p.a., jak to miało miejsce w niniejszym postępowaniu (zob. wyrok NSA z 14.03.2013 r. II OSK 2174/11). Rozstrzygnięcie uchylające decyzję organu pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, a więc decyzja kasacyjna, której celem jest uzupełnienie postępowania dowodowego i jego oceny w myśl art. 80 k.p.a. nie jest rozstrzygnięciem o jakim mowa w art. 139 k.p.a. Zakaz ten nie obowiązuje równocześnie przy rozpatrywaniu sprawy przez organ pierwszej instancji, gdy organ odwoławczy przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia po uchyleniu zaskarżonej decyzji (por. wyrok NSA z 5.02.2014 r. II GSK 1921/12). Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał za usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 151a § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 139 k.p.a., art. 138 § 2 w zw. z art. 139 k.p.a. i art. 138 § 2 k.p.a. Za zasadny nie został także uznany zarzut naruszenia art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 3 pkt 1 tej ustawy. Naruszenia ww. przepisów Spółka upatruje w przyjęciu przez Sąd, że organ odwoławczy mógł wyjść poza granice zaskarżenia i nakazać organowi pierwszej instancji zbadanie pozostałej części inwestycji, podczas gdy art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane nie posługuje się terminem "całości inwestycji". W tym zakresie Sąd pierwszej instancji wskazał, że inwestor nadal nie wykonał obowiązku usunięcia nieprawidłowości projektu budowlanego zamiennego tj. uzupełnienia w zakresie całego zamierzenia budowlanego, nałożonego postanowieniem z dnia [...] lipca 2019 r. Tymczasem projekt budowlany zamienny winien obejmować całą inwestycję, stanowiącą przedmiot postępowania naprawczego. Dopiero tak sporządzony projekt budowlany zamienny może stać się przedmiotem analizy organu nadzoru budowlanego, który orzeka na podstawie art. 51 ust. 4 bądź art. 51 ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Następnie Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że wykonanie nałożonego obowiązku powinno skutkować doprowadzeniem całej inwestycji do zgodności z prawem. W aktach sprawy znajduje się pismo z dnia 25 stycznia 2017 r. stanowiące zawiadomienie o wszczęciu postępowania w sprawie robót budowlanych wykonanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę z dnia [...] czerwca 2003 r. i jego zmiany decyzją z dnia [...] września 2008 r. wydanego przez Starostę P. na budowę amfiteatru ze sceną i widownią, pawilonów handlowych i infrastruktury na działkach nr [...] i [...]. Nadto kwestia zakresu rozstrzygnięcia w tej sprawie podnoszona była w poprzednim wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 25 września 2018 r. II SA/Ol 625/18 oddalającym sprzeciw od decyzji Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2018 r. w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego i wykonania określonych robót budowlanych. W treści tego wyroku podzielono stanowisko organu odwoławczego, że projekt zamienny winien dotyczyć całego zamierzenia inwestycyjnego, a nie tylko jego części. Mając zatem na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska Spółki co do wadliwego zaaprobowania przez Sąd pierwszej instancji oceny organu odwoławczego dotyczącej nieustalenia stanu faktycznego sprawy w zakresie dotyczącym całej inwestycji amfiteatru wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Natomiast zarzut sformułowany w punkcie III lit. a petitum skargi kasacyjnej został sformułowany wadliwie, co znacznie utrudnia jego rozpoznanie. Stawiając zarzut naruszenia art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 p.p.s.a. Spółka podniosła, że Sąd pierwszej instancji naruszył ww. przepisy, gdyż merytorycznie zbadał sprawę i zastosowane w niej przepisy prawa materialnego, w sytuacji wniesienia przez Spółkę sprzeciwu, nie wiążąc tego naruszenia z konkretnymi przepisami prawa materialnego. Niemniej jednak, mając na uwadze uzasadnienie zaskarżonego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się wyjścia przez Sąd pierwszej instancji poza granice sprawy wynikające z art. 64e p.p.s.a. W sprawie Wojewódzki Sąd wskazał wprawdzie na przepisy art. 50-51 ustawy Prawo budowlane, ale uczynił to z punktu widzenia oceny zasadności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W orzecznictwie wskazuje się, że w świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie (por. wyrok NSA z 13 lutego 2019 r. II OSK 132/19). Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się również naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. w sposób opisany w punkcie III lit. b petitum skargi kasacyjnej. Jak już wyżej wykazano, postępowanie przed organem pierwszej instancji dotknięte było uchybieniami w zakresie naruszenia przepisów postępowania, a to art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Sąd pierwszej instancji zaaprobował ocenę organu odwoławczego w tym zakresie, wskazując na braki, w konkretnym zakresie, w ustaleniach stanu faktycznego sprawy, które z uwagi na swój zakres nie mogły być uzupełnione w trybie art. 136 k.p.a. przez organ odwoławczy. Oceny Sądu pierwszej instancji Spółka nie podważyła. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd pierwszej instancji nie naruszył również art. 64d § 1 i 2 p.p.s.a. Przedmiotowy sprzeciw został bowiem rozpoznany na posiedzeniu niejawnym, stosownie do treści § 1 art. 64d p.p.s.a. – "Sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym w terminie trzydziestu dni od dnia wpływu sprzeciwu od decyzji.". Natomiast możliwość przekazania sprawy zainicjowanej sprzeciwem do rozpoznania na rozprawie została pozostawiona uznaniu sądu (zob. A. Kabat [w:] A. Kabat, B. Dauter, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz do art. 64d, dostępny w systemie LEX/el 2021). Rozpoznanie sprzeciwu na rozprawie jest uprawnieniem dyskrecjonalnym sądu, nie jest zaś obligatoryjną formą rozpoznawania takiego środka zaskarżenia (tak: NSA w wyroku z 28.07.2020 r. II OSK 1501/20, LEX nr 3044177). W sprawie Sąd pierwszej instancji nie uznał za zasadne skorzystanie z możliwości jaką daje § 2 art. 64d p.p.s.a., tym samym trudno czynić Sądowi skuteczne zarzuty w tym zakresie. Również i zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. nie został podzielony. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymagania z art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak szczegółowego odniesienia się przez wojewódzki sąd administracyjny do wszystkich zarzutów zawartych w skardze i skoncentrowanie się tylko na istotnych kwestiach, nie jest wadliwe, o ile te kwestie mają znaczenie dla rozstrzygnięcia, a wątki pominięte mają jedynie charakter uboczny i nie rzutują na wynik sprawy (por. wyrok NSA z 24.06.2004 r. FSK 2633/04, LEX 173345; wyrok NSA z 12.06.2014 r. I OSK 2721/13). W sprawie niniejszej Sąd odniósł się do istotnej dla rozstrzygnięcia sprawy kwestii, a mianowicie ocenił czy zasadnie organ odwoławczy wydał decyzję opierającą się na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast zastrzeżenie Spółki co do niedoniesienia się Sądu pierwszej instancji do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 138 § 2 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej zawierającej "merytoryczne wskazówki" odnośnie do rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, które powodują pogorszenie sytuacji Spółki, nie może stanowić podstawy uchylenia zaskarżonego wyroku, gdyż nie wykazano istotnego wpływu zarzucanego uchybienia na wynik sprawy, czego wymaga art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Nadto w skardze kasacyjnej Spółka nie określiła o jakich to konkretnie "merytorycznych wskazówkach" w tym zarzucie mowa, niemniej jednak przypomnieć należy, że z treści art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a. wynika, że "Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". I w sprawie takie okoliczności zostały przez organ wskazane. Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie, a zaskarżony wyrok co do zasady odpowiada prawu. Dlatego na podstawie art. 182 § 2a p.p.s.a. w zw. z art. 184 tej ustawy. Stosownie do treści art. 182 § 2a p.p.s.a. "Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną od wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oddalającego sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym.". W orzecznictwie wskazuje się, że sprawa tego rodzaju może być przekazana do rozpoznania na rozprawie, jeżeli sąd dojdzie do przekonania, że ma to znaczenie dla jej rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z 19.01.2022 r. II OSK 2790/21). W tej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie dostrzegł takiej potrzeby, stąd też wniosek Spółki o rozpoznanie sprawy na rozprawie nie został uwzględniony. Z tych powodów orzeczono jak w sentencji.