II OSK 1930/15

Dnia 25 kwietnia 2017 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Arkadiusz Despot – Mładanowicz sędzia del. WSA Piotr Korzeniowski Protokolant: starszy asystent sędziego Tomasz Szpojankowski po rozpoznaniu w dniu 25 kwietnia 2017 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. J. i L. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 23 kwietnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 166/15 w sprawie ze skargi M. J. i L. J. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki wiaty oddala skargę kasacyjną.

Wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 166/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, oddalił skargę M. i L. J. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", [...] z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie rozbiórki wiaty. W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne sprawy. Decyzją z dnia [...] października 2014 r., znak: [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej "PINB", w K., na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, nakazał L. i M. J. rozbiórkę samowolnie postawionej w obrębie działki nr [...] (przed budynkiem mieszkalno-usługowym od strony drogi wojewódzkiej) w miejscowości Ś., gmina R., wiaty trwale związanej z gruntem, konstrukcji stalowej (szkielet), krytej plandeką, służącej działalności handlowej. W trakcie postępowania wyjaśniającego organ I instancji ustalił, że przedmiotowa wiata to trwale związany z gruntem obiekt budowlany (budowla) o konstrukcji stalowej, na dwóch słupach, z dachem jednospadowym, kryty plandeką, o wymiarach 5,00 m x 4,20 m i wysokości 2,40 m, służący działalności handlowej. Ponadto ustalił, że przedmiotowa budowla podstała w 2007 r. Brak jest natomiast podstaw do stwierdzenia aby ww. wiata powstała w 1994 r. Z tych względów zastosowanie znalazł art. 49b ust. 1 i 2 Prawa budowlanego, co wymagało ustalenia, czy ww. inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego lub decyzją o warunkach zabudowy. W świetle § 310 pkt 5 i 11 oraz § 4 pkt 30 obowiązującego od dnia 4 sierpnia 2009 r. miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Reszel, wsi Święta Lipka i drogi pielgrzymkowej na trasie Reszel-Święta Lipka (uchwała Nr XXX/170/09 Rady Miejskiej Reszlu z dnia 21 maja 2009 r.; Dz. Urz. Wojew. Warm.-Maz. Nr 94, poz. 1537) przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z ww. planem miejscowym, który wyklucza realizację wiat, a umożliwia realizację markiz w pasie do 3 m od lica budynku. Odwołanie od ww. decyzji wnieśli L. i M. J., podnosząc, że PINB dokonał błędnej kwalifikacji ww. konstrukcji jako wiaty, ponieważ obiekt ten nie posiada dachu, a jedynie "przykrycie namiotowe". W ich ocenie nie jest to też konstrukcja trwale związana z gruntem. Zaskarżoną decyzją [...] WINB utrzymał w mocy ww. decyzję o nakazie rozbiórki. Organ odwoławczy przyznał, że nie ma legalnej definicji pojęcia "wiata" i przytoczył definicję wiaty zawartą m.in. w "lIustrowanym Leksykonie Architektoniczno-Budowlanym" (wyd. Arkady 2008, s. 376), zgodnie z którą wiata jest to dach wsparty na słupach, wolno stojący, czasem uzupełniony fragmentami ścian pomiędzy słupami (np. daszek na przystankach autobusowych i tramwajowych, przekrycie peronu kolejowego). Ponadto dla zakwalifikowania określonej konstrukcji jako wiaty nie ma znaczenia materiał użyty do pokrycia dachu ani fakt czy konstrukcja jest rozbieralna. Charakterystycznym elementem wiaty jest bowiem brak ścian lub ich liczba ograniczona do maksymalnie trzech. Indywidualnie też badana jest funkcja konstrukcji, jej wielkość i sposób związania z gruntem. Oceniając przedmiotową konstrukcję, w szczególności rozmiar pokrycia (21 m²), trwały sposób związania z gruntem oraz funkcję, jaką ona pełni, organ odwoławczy podzielił kwalifikację dokonaną przez organ pierwszej instancji. Odnosząc się do kwestii związania z gruntem, podkreślił, że trwały sposób związania to taki, dzięki któremu konstrukcja ma szanse oprzeć się niekorzystnym warunkom atmosferycznym. Sporna wiata jest stabilna, a dwa słupy, na których jest wsparta, zagłębione zostały w gruncie w sposób uniemożliwiający przewrócenie się. Organ odwoławczy nie dał ponadto wiary oświadczeniu inwestora dotyczącego powstawania przedmiotowej wiaty w 1994 r. Zauważył, że w sąsiedztwie działki, na której znajduje się sporna wiata, organ I instancji prowadził w 2000 r. postępowania administracyjne w stosunku do obiektów zlokalizowanych na działkach nr [...] (postępowanie umorzono) oraz nr [...] (wydano nakaz rozbiórki). Ponieważ te działki leżą w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu będącego przedmiotem niniejszego postępowania, tak duża konstrukcja zostałaby zauważona. Z tych też względów organ przyjął, że gdyby sporna wiata istniała wówczas, to organ z całą pewnością prowadziłby również w stosunku do niej postępowanie, tym bardziej, że postępowania te dotyczyły obiektów tego samego typu lub bardzo podobnych. Stwierdził ponadto, że organ I instancji zastosował prawidłową procedurę określoną w art. 49b Prawa budowlanego i zasadnie pominął nakładanie na inwestora obowiązków zmierzających do legalizacji. W sytuacji gdy obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania zakazuje lokalizacji tego typu obiektów, nakładanie obowiązków określonych w art. 49b ust. 2 stanowiłoby nieuzasadnione przedłużanie postępowania i naraziłoby inwestora na niepotrzebne koszty związane z wykonaniem dokumentacji. Powyższą decyzję zaskarżyli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie L. i M. J., podnosząc, że już od 1993 r. prowadzili działalność sprzedaży pamiątek pod namiotem foliowym; w 1994 r. wykonali dwa parasole; a w 2007 r. połączyli dachy obu parasoli i wykonali z plandeki nowe przykrycie na całość zadaszenia. Skarżący podkreślili, że przekrycie to jest odpinane od konstrukcji dachu, a montaż i demontaż odbywa się każdego roku. A zatem wbrew ocenie organów przedmiotowy obiekt istniał w 1994 r., dokonane zaś zmiany w 2007 r. nie są tożsame z datą budowy zadaszenia. Ponadto stwierdzili, że zgłoszenie tego zadaszenia mogło mieć miejsce w 1994 r. na etapie realizacji projektu budowy budynku, a potwierdzenia należałoby szukać w archiwum ówczesnego Urzędu Rejonowego w K.. Zaznaczyli, że obecne zadaszenie powstało w czasie obowiązywania Miejscowego Planu Szczegółowego Zagospodarowania Przestrzennego wsi Święta Lipka z 1991 r. na terenie przeznaczonym na cele ustawienia kramów i straganów. Wywiedli również, że jest ono zgodne z ustaleniami § 310 i § 4 pkt 30 obowiązującego planu miejscowego dopuszczającymi lokalizację na przedmiotowym terenie m.in. wiat i zadaszeń. Zarzucili, że organy obu instancji błędnie zinterpretowały powyższe przepisy, gdyż określają one tylko odległość, na jaką może być wysunięta markiza od budynku, ale nie zawierają wykluczenia wiat i zadaszeń poza pasem szerokości przewidzianej dla nietrwałych markiz. Stwierdzili, że istnieje możliwość zalegalizowania spornej budowli. Skarżący zakwestionowali ponadto prawidłowość i celowość ustaleń obowiązującego planu miejscowego. W odpowiedzi na skargę [...] WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 166/15, oddalając skargę, wskazał, że realizacja wiat wymaga zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego). W ocenie Sąd, organy prawidłowo oparły się na słownikowej definicja pojęcia "wiaty", z uwagi na brak definicji ustawowej tego pojęcia. Ponadto przedmiotowa wiata powstała w 2007 r., co potwierdzili sami skarżący, wskazując, że wcześniej istniały dwa parasole. W 2007 r., jak oświadczyła do protokołu z dnia 16 maja 2014 r. inwestorka, powstała obecnie istniejąca konstrukcja stalowa, o wymiarach 5,00 m x 4,20 m, trwale związana z gruntem, przykryta jednolitym zadaszeniem. Tym samym nie można podzielić stanowiska skarżących, że jest to ten sam obiekt budowlany. Wobec powyższego, skoro wybudowanie przedmiotowego obiektu wymagało uprzedniego zgłoszenia, lecz w stanie faktycznym sprawy nie zostało nim poprzedzone, to prawidłowo prowadzono w sprawie postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego. Organy nadzoru budowlanego prawidłowo również nakazały skarżącym dokonanie rozbiórki spornego obiektu budowlanego w związku z brakiem możliwości wdrożenia procedury legalizacyjnej, określonej w art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego, ponieważ przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z miejscowym planem w zakresie wskazanym przez organy (§ 310 pkt 5, 11; § 4 pkt 30). Sąd wskazał, że legalizacji dokonuje się w oparciu o aktualnie obowiązujące w dniu orzekania przepisy prawa, a nie na podstawie przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli budowlanej. Ocena ta dotyczy także przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (por. uchwała NSA z 16 grudnia 2013 r., II OPS 2/13; wyrok NSA z 23 stycznia 2014 r., II OSK 1979/12). Skoro wiata znajduje się na terenie, na którym obecnie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, to organ nadzoru budowlanego miał obowiązek ocenić zgodność wybudowanego obiektu z ustaleniami tego planu, co wymagało potwierdzenia zaświadczeniem o zgodności budowy z planem miejscowym. Burmistrz R. w piśmie z dnia 23 czerwca 2014 r. stwierdził natomiast, że § 310 pkt 5 i pkt 11 w zw. z § 4 pkt 30 planu miejscowego wykluczają posadowienie wiat i zadaszeń poza pasem szerokości nie więcej niż 3 m od lica budynków, na którym dopuszcza się zadaszenia nietrwale w postaci markiz. Mając zaś na uwadze, że zrealizowana inwestycja nie jest zgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, Sąd jako prawidłowe uznał stanowisko organów, że niemożliwe jest zalegalizowanie tego obiektu i podlega on rozbiórce. Z uwagi zaś na treść art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, w niniejszej sprawie nie ma znaczenia przyczyna, dla której skarżący wybudowali przedmiotową wiatę. Dodatkowo Sąd wskazał, że także pod rządami ustawy – Prawo budowlane z 1974 r. roboty budowlane można było rozpocząć na podstawie pozwolenia na budowę, w tym tych które mają wpływ na wygląd obiektów budowlanych, do których należy zaliczyć zadaszenie. Ponadto w trakcie postępowania administracyjnego skarżący nie wykazali aby przedmiotowy obiekt powstał na podstawie pozwolenia na budowę. W skardze zaznaczyli jedynie, że "nie wykluczają" zgłoszenia budowy zadaszenia na etapie realizacji projektu budowlanego budynku. Konsekwencją wybudowania obiektu budowlanego bez pozwolenia na budowę, co do zasady określonej w art. 37 ust. 1 Prawa budowlanego z 1974 r., jest również orzeczenie nakazu rozbiórki. Postępowanie administracyjne może jednak toczyć się wobec obiektu budowlanego znajdującego się na działce obecnie i w oparciu o ustalenia, które tego przedmiotu dotyczą. W sprawie jest natomiast bezsporne, że w wyniku wykonanych w 2007 r. na działce skarżących robót posadowiona została wiata konstrukcji stalowej, o wymiarach 5,00 x 4,2 m, pokryta jednym zadaszeniem. Nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Skarżący uczestniczyli w czynnościach kontrolnych udokumentowanych protokołem z kontroli przeprowadzonej 16 maja 2014 r. oraz w przeprowadzeniu dowodu z oględzin z 10 lipca 2014 r. Organ I instancji umożliwił też pełnomocnikowi skarżących (ustanowionemu w dniu 18 sierpnia 2014 r.) czynny udział w postępowaniu, informując go o możliwości zapoznania się przed wydaniem decyzji z aktami sprawy i o prawie do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów (vide: zawiadomienie z dnia 1 września 2014 r.). Przyznać należy, że rzeczywiście zdjęcia załączone do protokołu z kontroli przeprowadzonej 16 maja 2014 r. dotyczą działki nr [...], objętej także w tym dniu czynnościami kontrolnymi przeprowadzonymi na podstawie art. 81a ust. 1 Prawa budowlanego, lecz ustalenia zawarte w treści tego protokołu dotyczą bezsprzecznie wiaty znajdującej się na działce skarżących i to one wraz z ustaleniami dokonanymi w toku oględzin 10 lipca 2014 r. stanowiły podstawę wydania kwestionowanych decyzji. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłankach z art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożyli M. J. i L. J., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania; ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i jednocześnie uchylenie w całości decyzji organów obu instancji; oraz zasądzenie na rzecz skarżących kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Nadto wniesiono o przeprowadzenie dowodu ze złożonych dokumentów: - notatki służbowej z 1997 r. i zaświadczenia Urzędu Rejonowego w K. z 1996 r. Wniesiono także o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziły do błędnych ustaleń stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy w zakresie daty wybudowania spornego obiektu, tj. - art. 75 § 1 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez dopuszczenie jako dowodu na okoliczność daty wybudowania spornego obiektu oświadczenia skarżącej złożonego do protokołu z oględzin przeprowadzonych w ramach czynności inspekcyjno-kontrolnych w dniu 16 maja 2014 r.; - art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. przez nieprzeprowadzenie dowodu z przesłuchania skarżącej w sytuacji, gdy zeznanie skarżącego odebrane w lipcu 2014 r. było sprzeczne z oświadczeniem skarżącej z dnia 16 maja 2014 r.; - art. 80 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. przez dowolną ocenę materiału dowodowego przejawiającą się w uznaniu za udowodniony fakt wybudowania spornego budynku w 2007 r., w sytuacji gdy przeciwko temu przemawiało zeznanie skarżącego i dokumenty zaofiarowane przez skarżących. Ponadto zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, tj. - art. 28 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przez uznanie, że sporny obiekt w 1994 r. wymagał pozwolenia na budowę albowiem stanowił urządzenie wpływające na wygląd obiektów budowlanych; - art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przez uznanie, że obiekt skarżących jest wiatą wymagającą zgłoszenia w trybie przewidzianym w tym przepisie; - art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r. przez uznanie, że obiekt skarżących jest obiektem budowlanym wymagającym zgłoszenia w trybie art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego z 1994 r.; - art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. w zw. z § 310 pkt 5 i pkt 11 oraz § 4 pkt 30 ww. planu miejscowego z 2009 r. przez uznanie, że budowa spornego obiektu nie jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a tym samym, że wszczęcie postępowania legalizacyjnego było niemożliwe; - art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. przez przyjęcie, że z brzmienia tego przepisu wynika, że organ dokonuje oceny możliwości legalizacji budowy w oparciu o aktualne, obowiązujące w dniu orzekania przepisy prawa, a nie na podstawie przepisów obowiązujących w dacie popełnienia samowoli budowlanej, a w konsekwencji niezastosowaniu art. 49b w zw. z przepisami planu miejscowego z 1991 r. Postanowieniem z dnia 27 sierpnia 2015 r. Naczelny Sąd Administracyjny odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za niezasadne uznał zarzuty skargi kasacyjnej naruszenia prawa procesowego i materialnego. W okolicznościach tej sprawy decydujące znaczenie dla jej wyniku mają ustalenia faktyczne i prawne dotyczące kwalifikacji wykonanego obiektu jako wiaty (budowli – art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego) oraz daty jej realizacji. Są to okoliczności, które w świetle Prawa budowlanego z 1994 r. decydują o trybie postępowania oraz czy samowola budowlana może ewentualnie podlegać legalizacji. Nie ulega bowiem wątpliwości, że inwestorzy w tym zakresie nie wykazali aby przedmiot niniejszego postępowania powstał za zgodą właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Skarżący nie wykazali bowiem aby przedmiotowa budowla ("wiata") powstała na podstawie udzielonego pozwolenia na budowę lub dokonanego zgłoszenia. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie Sąd I instancji prawidłowo ocenił kwalifikację prawną przedmiotowej budowli jako wiaty, wspierając się definicją słownikową pojęcia "wiata". Przedmiotem postępowania jest bowiem konstrukcja nośna służąca do zadaszenia miejsca, w którym prowadzona jest działalność handlowa, nie będąca ani budynkiem, ani obiektem małej architektury, co odpowiada definicji budowli z art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Konstrukcja ta oparta jest na dwóch słupkach trwale związanych z gruntem. Nie potwierdza to twierdzeń zawartych w skardze kasacyjnej jakoby przedmiotowy obiekt miał być najbardziej zbliżony do nietrwałych obiektów typu namioty, zadaszone stragany, tunele foliowe itp. Niezależnie więc od tego z jakiego materiału wykonane jest przykrycie konstrukcji nośnej (aktualnie plandeki), i czy przykrycie dachowe podlega łatwemu demontażowi, budowla ta pełni funkcję zadaszenia i mieści się w pojęciu wiaty, tj. jako budowla składająca się z konstrukcji dachowej opartej na słupach, która nie musi posiadać ścian lub może być wyposażona w co najwyżej trzy ściany. To pogląd, który jest ugruntowany w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z 30 września 2015 r., II OSK 189/14; z 8 marca 2017 r., II OSK 1707/15). Ponadto taka konstrukcja odpowiada klasyfikacji obiektów budowlanych zawartej w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (Dz. Nr 112, poz. 1316 ze zm.), które za szczególny rodzaj budynku uważa wiatę jako pomieszczenie naziemne, nie obudowane ścianami ze wszystkich stron lub nawet w ogóle ścian pozbawione. Dla tej klasyfikacji nie istotne jest zatem na ilu "podporach" wsparta jest taka konstrukcji, tj. czy na czterech, dwóch itd. Oceny tej nie zmienia definicja "elementów małej architektury" zawarta w § 4 pkt 30 planu miejscowego z 2009 r., do których zalicza wiaty, ponieważ jest to definicja sformułowana tylko na użytek planu miejscowego, a ponadto plan miejscowy jako akt prawa podstawowy i stojący niżej w hierarchii źródeł prawa od rozporządzeń nie może wyłączać stosowania przepisów ustawy i rozporządzeń, w tym Prawa budowlanego. Skoro w tej sprawie mamy do czynienia z "wiatą" o powierzchni 21 m2 (ustalona wielkość to 5 m x 4,2 m) to celem legalizacji tego rodzaju samowoli budowlanej znajduje zastosowanie art. 49b Prawa budowlanego. Wynika to z tego, że realizacja wiat o powierzchni zabudowy do 25 m2 wymaga zgłoszenia (art. 29 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego). Oznacza to, że w okolicznościach tej sprawy nie mogły znaleźć zastosowania przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Nie ma więc w tej sprawie znaczenia data budowy przedmiotowej wiaty dla ewentualnego zastosowania przepisów Prawa budowlanego z 1974 r. Norma intertemporalna zawarta w art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. wyraźnie dotyczy zastosowania tylko trybu postępowania wynikającego z art. 48 tej ustawy, a nie innych trybów postępowania, w tym tego który znalazł zastosowanie w niniejszej sprawie, tj. z art. 49b Prawa budowlanego. Dlatego wywód Sądu I instancji w zakresie określonych kwalifikacji prawnych przedmiotowej wiaty na podstawie Prawa budowlanego z 1974 r. i argumentacja strony skarżącej w tym zakresie nie mają znaczenia w sprawie. Natomiast okoliczność daty budowy przedmiotowej inwestycji (popełnienia samowoli budowlanej) jest o tyle istotna w odniesieniu do postępowania legalizacyjnego wynikającego z art. 49b Prawa budowlanego, że wymaga ustalenia dodatkowo jaki plan miejscowy obowiązywał w dacie popełnienia samowoli budowlanej. W tym zakresie należy uzupełnić stanowisko Sądu I instancji, ponieważ stosownie do treści uchwały NSA o sygn. akt II OPS 2/13 przepisy obowiązujące w dacie orzekania przez organ administracyjny mają o tyle znaczenie jeżeli w tym zakresie obowiązywały względniejsze przepisy planu miejscowego w dacie popełnienia samowoli budowlanej. Nie wystarczy więc, jak to przyjął Sąd I instancji, ustalić obowiązujące przepisy na datę prowadzenia postępowania administracyjnego dotyczącego samowoli budowlanej. W tej zaś sprawie skarżący nie podważyli skutecznie oceny, zgodnie z którą przedmiotowa wiata powstała w 2007 r. Taka okoliczność została potwierdzona przez skarżącą nie tylko do protokołu kontroli dokonanej przez organ I instancji, ale także skarżący w skierowanej do Sądu I instancji skardze wyraźnie wskazali, że wiata powstała w 2007 r., ponieważ wcześniej istniał namiot foliowy (przed rozpoczęciem budowy budynku w 1993 r.), a następnie dwa parasole (w marzec-kwiecień 1994 r.). Oceny takiej nie podważają dowody, o których dopuszczenie wnioskują skarżący w skardze kasacyjnej, tj. notatka służbowa z 1997 r. i zaświadczenie z 1996 r. Nie wynika z nich, że skarżący w dacie sporządzenia tych dokumentów wybudowali przedmiotową wiatę. Notatka służbowa dotyczy namiotów foliowych lub konstrukcji metalowej. Ten dowód nie wypowiada się o istnieniu wiaty. Zaświadczenie dotyczy zaś zrealizowania części handlowej budynku mieszkalno-usługowego i daty przekazania tej części budynku do użytkowania. Skarżący nie wykazali zatem istnienia takiej argumentacji, która mogłaby zostać podniesiona w trakcie przesłuchania skarżącej w charakterze świadka. Tym samym nie wykazali aby przeprowadzenie takiego dowodu mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Nie podważyli zatem oceny Sądu I instancji co do zakresu i ustaleń stanu faktycznego sprawy jakie dokonały organy administracyjne obu instancji. Skoro skarżący nie podważyli skutecznie oceny, zgodnie z którą przedmiotowa wiata powstała samowolnie w 2007 r., to w okolicznościach tej sprawy należało wykazać, czy w tej dacie obowiązywały i jakie przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Tego jednak strona skarżąca kasacyjnie nie wykazała, ponieważ w trakcie trwającego postępowania wskazywała na plan miejscowy z 1991 r. Jednak zgodnie z art. 87 ust. 3 u.p.z.p. obowiązujące w dniu wejścia w życie ustawy miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego uchwalone przed dniem 1 stycznia 1995 r. zachowują moc do czasu uchwalenia nowych planów, jednak nie dłużej niż do dnia 31 grudnia 2003 r. Oznacza to, że na pewno w 2007 r. nie obowiązywał wskazywany przez skarżących kasacyjnie plan miejscowy z 1991 r. Poza tym i tak celem wykazania skuteczności swojej argumentacji w skardze kasacyjnej nie przywołano żadnych jednostek redakcyjnych tego planu, które mogłyby wskazywać, że rzeczywiście plan miejscowy z 1991 r. umożliwiał realizację ww. wiaty. Ponadto nie wykazali aby w 2007 r. obowiązywał jakikolwiek plan miejscowy. Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 75 § 1 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.; art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a.; art. 80 K.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.; art. 28 ust. 3 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r.; art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1994 r.; art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego z 1994 r.; art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. nie zawierają usprawiedliwionych podstaw. Nie znajduje także usprawiedliwionych podstaw zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. w zw. z § 310 pkt 5 i pkt 11 oraz § 4 pkt 30 ww. planu miejscowego z 2009 r. przez błędnie uznanie przez Sąd I instancji, że budowa spornego obiektu nie jest zgodna z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a tym samym, że wszczęcie postępowania legalizacyjnego było niemożliwe. Otóż ww. plan miejscowy z 2009 r. umożliwia prowadzenie działalności handlowej przed istniejącą zabudową od strony drogi wojewódzkiej (KDZ.9), tylko że powinno to nastąpić w ściśle określony sposób jaki dopuszcza plan. Jak już wyżej wskazano plan miejscowy definiuje "elementy małej architektury" m.in. jako "wiaty" (§ 4 pkt 30). Jednocześnie wskazuje z jaką funkcją mają być związane elementy małej architektury, tj. rekreacyjną, estetyczną, informacyjną i porządkową. To jest kluczowe zagadnienie, którego ocena ma istotny wpływ na wynik sprawy. Sprawą drugorzędną jest treść § 310 ust. 11 planu miejscowego, która także ma zastosowanie w sprawie, ale do całość jednostki planistycznej planu jaką jest "MU.64" – terenu w Ś. o przeznaczeniu podstawowym mieszkalno-usługowym (§ 310 ust. 1). Dla tego terenu zapleczem mogą być elementy małej architektury (§ 310 ust. 2), a poza tym od strony drogi KDZ.9 zagospodarowane terenu może nastąpić przez realizację elementów małej architektury (w tym wiat) wzdłuż zespołu obiektów handlowych. Wynika z tego, że plan miejscowy dopuszcza realizację wiat, ale tylko od strony drogi KDZ.9 jako tych które mogą służyć działalności handlowej (usługowej – § 310 ust. 3). Jednocześnie przepisy § 310 planu miejscowego nie zawierają norm, które umożliwiałyby wyłączenie funkcji jaką mają realizować elementy małej architektury, w tym wiaty, także w ramach prowadzonej działalności handlowej. Jak akcentował Sąd I instancji tego rodzaju obiekty powinny być związane z funkcją rekreacyjną, estetyczną, informacyjną i porządkową. W aktach administracyjnych znajduje się także zaświadczenie Burmistrza R. z dnia 15 października 2013 r., z którego wynika, że na przedmiotowym terenie występują elementy małej architektury lecz są one usytuowane w sposób chaotyczny i mało estetyczny. Wynika z tego, że nawet jeżeli mamy do czynienia z elementem małej architektury do celów handlowych, to taki obiekt powinien być związany co najmniej z jedną funkcją wynikającą z § 4 pkt 30. Planowanie przestrzenne polega bowiem nie tylko na określeniu przeznaczenia danego terenu, ale zasadniczo powinno uwzględniać wymagania ładu przestrzennego, w tym urbanistyki i architektury oraz walory architektoniczne i krajobrazowe (patrz: art. 1 ust. 2 pkt 1 i 2 u.p.z.p.). Stąd właśnie w ww. planie wymóg aby elementy małej architektury związane były z funkcją rekreacyjną, estetyczną, informacyjną i porządkową. W tej zaś sprawie w skardze kasacyjnej nie wykazano aby przedmiotowa wiata związana była także z którąś z ww. funkcji, np. z estetyczną i porządkową. W sposób gołosłowny wskazuje się jedynie, że wiata pełni funkcję estetyczną i porządkową. Nie wiadomo zaś z jakich względów metalowa konstrukcja wsparta na dwóch słupkach przykryta plandeką miałaby być związana z funkcją estetyczną i porządkową, tak jak tego wymaga § 4 pkt 30 planu. Wynika z tego, że zasadniczej oceny Sądu I instancji, co do niezgodności przedmiotowej inwestycji z planem miejscowym, nie podważono choć ocena Sądu I instancji wymagała opisanej wyżej modyfikacji. Wbrew stanowisku Sądu § 310 ust. 11 nie zawiera treści, zgodnie z którą na terenie od strony drogi KDZ.9 zezwolono na lokalizację tylko zadaszeń nietrwałych (markiz) wysuniętych o nie więcej niż 3,0 m przed lico istniejących budynków. Jak już wyżej wskazano plan od strony drogi KDZ.9 dopuszcza realizację wiat właśnie wzdłuż zespołu obiektów handlowych. Uchybienie Sądu I instancji w tym zakresie nie miało jednak wpływu na wynik sprawy, ponieważ w skardze kasacyjnej nie wykazano aby przedmiotowa wiata była zgodna z § 4 pkt 30 planu. Dlatego zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 49b ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. w zw. z § 310 pkt 5 i pkt 11 oraz § 4 pkt 30 ww. planu miejscowego z 2009 r. nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Z tych względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.