II OSK 113/15

Dnia 25 października 2016 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Robert Sawuła Sędziowie sędzia NSA Anna Łuczaj sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka /spr./ Protokolant asystent sędziego Rafał Jankowski po rozpoznaniu w dniu 25 października 2016 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 sierpnia 2014 r. sygn. akt II SA/Gl 287/14 w sprawie ze skargi J. G. i J. G. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. zasądza od J. G. i J. G. solidarnie na rzecz [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 7 sierpnia 2014 r., sygn. akt II SA/Gl 287/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po rozpoznaniu sprawy ze skargi J. G. i J. G., uchylił zaskarżoną decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, w przedmiocie obowiązku przedłożenia projektu budowlanego zamiennego. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał na m.in. następujące ustalenia faktyczne: Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C. decyzją z dnia [...] września 2013 r., nr [...], na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2010 r. nr 234, poz. 1623 ze zm.) nałożył na G. i T. C. – inwestorów budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na parceli (działce) nr [...] położonej przy ul. B. w B., realizowanego na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] grudnia 1999 r. Wójta Gminy B., a wykonanego w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, obowiązek przedłożenia w terminie do dnia 15 stycznia 2014 r. trzech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi. Projekt budowlany zamienny powinien zawierać konieczność wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, to jest wykonania u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo-zachodniej budynku (wzdłuż granicy z działką nr [...]) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzeniem wód do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 metra. W uzasadnieniu organ podał, że inwestorzy realizując budynek mieszkalny jednorodzinny w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] grudnia 1999 r. dopuścili się istotnych odstępstw od zatwierdzonego tą decyzją projektu budowlanego. Zmienili bowiem lokalizację budynku, zagospodarowanie działki, kubaturę (m.in. poprzez zwiększenie wysokości ścianek kolankowych), zlikwidowali przestrzeń pod tarasem (w wyniku nadsypania i niwelacji terenu) od strony południowo-zachodniej (taras wykonali w poziomie gruntu). To zdaniem organu orzekającego oznacza, że inwestorzy dopuścili się naruszenia art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, bowiem istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, której to decyzji inwestorzy nie uzyskali. W związku z tym organ wydał w dniu 15 lipca 2013 r. postanowienie na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 i ust. 3 Prawa budowlanego, a wśród nałożonych na inwestorów obowiązków zawarł obowiązek złożenia przez inwestorów ekspertyzy technicznej części konstrukcyjnej wykonanych robót budowlanych. Nakładając na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego organ w rozstrzygnięciu zawarł, że ten projekt zamienny powinien uwzględniać również rozwiązania techniczne w aspekcie dostosowania wykonanych robót budowlanych do wymogów i warunków technicznych, co wynika z przedłożonej przez inwestorów (w związku z postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r.) inwentaryzacji budowlanej oraz ekspertyzy technicznej, gdzie autor wskazał na czynności i roboty budowlane, których wykonanie jest niezbędne w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, to jest wykonanie u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo-zachodniej budynku (wzdłuż granicy z działką nr [...]) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzaniem wód do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 m. Organ wyraźnie stwierdził, że projekt zamienny powinien zawierać i uwzględniać powyższy niezbędny zakres robót lub czynności celem doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem. Od tej decyzji odwołanie złożyli J. i J. G. – właściciele działki sąsiedniej oznaczonej nr [...]. W tym odwołaniu wyrazili niezadowolenie z decyzji organu I instancji bowiem w ich ocenie legalizuje "wszystkie olbrzymie odstępstwa od pozwolenia budowlanego"... "legalizuje samowole i budowlaną przemoc państwa C.". Twierdzili, że inwestorzy wybudowali w zasadzie inny dom, w innym miejscu na działce o całkowicie samowolnie zmienionej konfiguracji. Natomiast z decyzji wynika, że zakres zmian ma polegać na zabezpieczeniu ponad 1,5 metrowej skarpy i zebraniu wód opadowych z "kilkunastometrowego terenu" nieokreślonym kanalikiem korytkowym zakończonym dołem chłonnym o głębokości 1,5 m. W dalszej części podali, że inwestorzy całkowicie zmienili ukształtowanie terenu, na którym znajdują się ich działki (nr [...]). Pobocze w części obejmującej działkę inwestorów zostało splantowane, a działka inwestorów jest obecnie płaska. Natomiast na granicy działek (nr [...] – inwestorów i nr [...] – skarżących) powstał wał ziemno-błotny o wysokości co najmniej 1,5 m. Spowodowało to całkowitą zmianę układu wód opadowych i ich skierowanie na działkę skarżących. Masy ziemno-błotne nagromadzone przez inwestorów w granicy działek zagrażają przebywaniu na działce [...]. Skarżący podkreślali niezgodność z pozwoleniem, a różnice dotyczą wszystkich jego parametrów. Jednak zdaniem skarżących największym zagrożeniem dla działki (i osób na niej przebywających) jest taras, który został wykonany na skarpie ziemno-błotnej chociaż projekt przewidywał jego budowę na fundamencie i filarach. Zdaniem skarżących przed zalewaniem nie zabezpieczą ich przewidziane decyzją betonowe korytka i "dołek" o głębokości 1,5 m, bowiem nie są w stanie przejąć wód opadowych z dużego obszaru przy intensywnych opadach. Wreszcie skarżący domagali się doprowadzenia terenu do stanu sprzed dewastacji, a budynku do stanu zgodnego z prawem i zażądali "dobro sąsiedzkiego współżycia". Zgłosili też szereg zastrzeżeń do kierownika budowy (prowadzonej na działce [...]) Z. G. Przed rozpatrzeniem powyższego odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uzyskał od Wójta Gminy B. wypis i wyrys z aktualnie obowiązującego planu miejscowego dla działki [...]. Z tych dokumentów wynika, że działka [...] objęta jest jednostką planu [...] – tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z dopuszczeniem zabudowy bliźniaczej oraz [...] – tereny leśne. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., po rozpatrzeniu odwołania J. i J. G., na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, uchylił decyzję organu I instancji w całości i w to miejsce nałożył na G. i T. C. obowiązek: 1) sporządzenia i przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego, aktualnym na dzień opracowania projektu, dla budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] położonej w B. przy ul. B., uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; 2) wykonania u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo-zachodniej budynku (wzdłuż granicy z działką nr [...]) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzeniem wód do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 m. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego po przedstawieniu przebiegu postępowania w tym przywołaniu treści art. 36a Prawa budowlanego stwierdził, że dokonanie istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego dokonane bez uprzedniego uzyskania przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę skutkuje obowiązkiem organu nadzoru budowlanego przeprowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, który dotyczy wykonania robót budowlanych w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w pozwoleniu na budowę, bądź w przepisach. Następnie organ odwoławczy powołał się na stanowisko organu I instancji, z którego wynika, że budowa (na działce [...]) prowadzona jest w sposób istotnie odbiegający od projektu budowlanego zatwierdzonego udzielonym pozwoleniem na budowę. Stwierdzone odstępstwa dotyczą m.in. kubatury budynku, jego wysokości oraz zagospodarowania terenu. Ponieważ stwierdzono istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego zasadna jest decyzja wydana na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Projektant w opracowanym projekcie zamiennym winien zawrzeć w razie potrzeby, roboty budowlane, które doprowadzą prowadzoną budowę do stanu zgodności z warunkami technicznymi, obowiązującym planem, a także usuną ewentualną ingerencję budowy w teren działek sąsiednich o ile inwestor nie wykaże się prawem do dysponowania nimi na cele budowlane. Podano także, że na obecnym etapie postępowania organ nie badał kwestii ewentualnego przekroczenia przez inwestorów granicy, bowiem sankcja takiego stanu – jeżeli by do niego doszło – jest możliwa np. przez uwzględnienie w projekcie zamiennym robot, które usuną ingerencję w grunt sąsiadów albo też poprzez uzyskanie przez inwestora prawa do zabudowy zajętego gruntu. Kwestia badania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przy zastosowaniu art. 51 ust. 1 pkt 3 jest rozstrzygana w orzecznictwie sądowowoadministracyjnym rozbieżnie. Za stanowiskiem, iż w ramach prowadzenia w trybie art. 51 ust. 1 pkt 3 nie bada się kwestii prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane opowiedziało się wiele wyroków (tu podano sygnatury), ale pogląd przeciwstawny zaprezentował WSA w Gliwicach (nieprawomocny wyrok sygn. akt II SA/Gl 103/13). Ponadto art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego stanowi, że przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu zmian. Z kolei rozporządzenie Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz.U. 2012, poz. 462 ze zm.) w § 6 ust. 5 przewiduje obowiązek sporządzenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego. Zdaniem organu odwoławczego na gruncie postępowania naprawczego organ nadzoru winien § 6 ust. 5 rozporządzenia zastosować wprost i żądać czterech, a nie trzech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego. Z tego właśnie powodu została uchylona decyzja organu I instancji, a organ odwoławczy orzekł merytorycznie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, uzupełnionej pismami z dnia 16 marca 2014 r. i 14 maja 2014 r., J. i J. G. w istocie powtórzyli swoje stanowisko zawarte w odwołaniu. Skarga dotyczyła wykonania przez inwestorów tarasu oraz skarpy, a także przekroczenia przez inwestorów granicy ich działki. Podnieśli także szereg zarzutów dotyczących ekspertyzy Z. G. Wyraźne też stwierdzili, że skarpa jest następstwem dokonanej przez inwestorów samowoli. Organ odwoławczy odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie. Na rozprawie w dniu 7 sierpnia 2014 r. skarżący podtrzymali skargę i stwierdzili, że dokumentacja (projekt zamienny budowlany) powinna obejmować także "skarpę i projekt jej odwodnienia". Wyjaśnili, że "korytka odwadniające" skarpę z uwagi na ich przekrój są zdecydowanie za małe, aby spełniać swoją funkcję. Przechodząc do merytorycznego uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia Sąd I instancji stwierdził, że decyzję z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wydaje się w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W decyzji tej nakłada się na inwestora obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Co należy zaliczyć do istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, zostało w punktach od 1-7 ust. 5 art. 36a Prawa budowlanego wyczerpująco wyliczone i to powinno stanowić podstawę dla organu wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4. Wstrzymanie robót budowlanych na mocy powyższego przepisu stanowi jednocześnie wszczęcie postępowania, w którym następnie powinna być wydana decyzja na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3, jeżeli w trakcie dalszego postępowania potwierdzi się charakter i zakres odstępstw. Wynika z tego, że jednym z podstawowych warunków (niezależnie od pozostającego w obiektu prawnym pozwolenia na budowę) wydania decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego jest istnienie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Zdaniem składu orzekającego te istotne odstępstwa muszą być wyraźnie przez organ wskazane. Należy określając je odnieść się do ustaleń organu poczynionych np. w trakcie oględzin trwającej budowy oraz do zatwierdzonego projektu budowlanego. Wykazanie różnic pomiędzy realizowaną budową a zatwierdzonym projektem budowlanym jest obowiązkiem organu. Różnice te organ powinien nie tylko zakwalifikować jako istotne odstępstwa, ale też wyjaśnić podstawę takiej kwalifikacji (w pewnych sytuacjach będzie bowiem chodziło o parametry obiektu). Sąd I instancji wskazał, że w aktach sprawy znajduje się postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2013 r., nr [...], wydane na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 oraz ust. 3 Prawa budowlanego, jednakże w uzasadnieniu tego postanowienia opisano wszystkie zamiany jakie inwestor wprowadził w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego i uznano, że zmiany dotyczące zakresu objętego zagospodarowaniem działki, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego – kubatury, stanowią istotne odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Ustalenie więc istotnych odstępstw, które stało się podstawą wydania postanowienia z dnia [...] lipca 2013 r. nie spełnia wyżej wskazanych wymogów. Także organ I instancji (decyzją z dnia [...] września 2013 r.) nakładając na inwestorów obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego stwierdził jedynie, że dokonali oni istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, a polegającego na zmianie lokalizacji budynku i zagospodarowania terenu oraz kubatury (m.in. poprzez zwiększenie wysokości ścianek kolankowych), w tym także likwidacji przestrzeni pod tarasem (w wyniku nadsypania i niwelacji terenu od strony południowo-zachodniej, inwestorzy taras wykonali w poziomie gruntu). Nie wskazał ten organ natomiast na żadne dowody, które pozwoliły mu poczynić takie ustalenia, zakres odstąpień i przyczyny kwalifikacji ich jako istotne. Organ odwoławczy również nakładając w decyzji z dnia [...] stycznia 2014 r. na inwestorów obowiązek sporządzenia i przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego (a nie trzech jak to orzekł organ I instancji) zamiennego, wbrew swoim obowiązkom wypływającym z art. 138 k.p.a., a sprowadzających się do ponownego rozstrzygnięcia sprawy, nie ustalił istnienia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego ale powołał się w tym zakresie na ustalenia organu powiatowego, który stwierdził zmiany istotne w zakresie m.in. kubatury budynku, jego wysokości oraz zagospodarowania terenu. Zdaniem Sądu wojewódzkiego, organ odwoławczy uchybił swoim obowiązkom wynikającym z art. 138 k.p.a., bowiem zasada wypływająca z art. 138 k.p.a. dotyczy także decyzji wydawanej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (na której to proceduralnej podstawie została wydana zaskarżona decyzja). W sytuacji zastosowania art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. rozstrzygnięcie merytoryczne organu odwoławczego może być niezgodne z rozstrzygnięciem organu I instancji (jak w niniejszej sprawie); co oznacza że organ odwoławczy uznał rozstrzygniecie organu I instancji za nieprawidłowe z uwagi na niezgodność z przepisami prawa lub z punktu widzenia celowości. Niezgodność z przepisami prawa to niezgodność z przepisami prawa materialnego lub procesowego przez ich naruszenie lub wadliwą wykładnię. Kompetencje organu odwoławczego obejmują zarówno korygowanie wad prawnych decyzji organu I instancji, polegających na niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego jak i wad polegających na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych. W przypadku odmiennego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy ma on kompetencje merytoryczno-reformatoryjne. Zgodnie bowiem z art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., norma pierwsza, organ odwoławczy jest władny uchylić zaskarżoną decyzję albo w całości (jak w niniejszej sprawie), albo w części i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy. Równocześnie nakładając obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zamiennego organ musi mieć na uwadze, że tym projektem można objąć jedynie roboty budowlane, które były objęte pierwotnym projektem. W związku z tym orzekając o obowiązku sporządzenia i złożenia zamiennego projektu budowlanego organy powinny wskazać, że roboty budowlane zrealizowane z odstępstwami były objęte pierwotnym projektem budowlanym. W ocenie Sądu nie jest bowiem tak, by projektem zamiennym budowlanym można było objąć roboty nie objęte pierwotnym projektem. Jeżeli więc projekt pierwotny w niniejszej sprawie nie obejmował niwelacji terenu ani budowy skarpy, to te roboty, nie mogą się mieścić w projekcie budowlanym zamiennym. Zakresu projektu pierwotnego także nie wykazano w zaskarżonych decyzjach. Sąd I instancji zarzucił także organom, iż te nie oceniły przedłożonej przez inwestorów, w związku z postanowieniem z dnia [...] lipca 2013 r., inwentaryzacji wykonanych robót budowlanych, jak i ekspertyzy technicznej, pod kątem spełnienia warunków umożliwiających uznania ich za dowód w sprawie, czym oba organy naruszyły art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Natomiast ze znajdującej się w aktach inwentaryzacji, która odzwierciedla aktualny stan budynku, a została sporządzona przez projektanta oraz kierownika opisywanych robót budowlanych Z. G., wynika m.in. kubatura budynku po wykonaniu robót budowlanych – 540,60 m3, natomiast z karty tytułowej projektu technicznego dla budynku mieszkalnego, zatwierdzonego pozwoleniem na budowę wynika kubatura 556,00 m3. Już w tym zakresie istnieją zasadnicze wątpliwości co do prawidłowości stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie kubatury, których organy nie wyjaśniły (kontrola z 18 czerwca 2011 r. wykazuje zmiany kubatury o około 81 m2). Z kolei z ekspertyzy dotyczącej części konstrukcji wykonanych robót budowlanych w budynku mieszkalnym realizowanym na działce nr [...] (a wykonanej przez Z. G.) wynika dobry stan konstrukcji nośnej budynku oraz zalecenie wykonania u podstawy istniejącej skarpy (po) południowo-zachodniej stronie tarasu odwodnienie z korytek betonowych i odprowadzenia wód opadowych do studzienki chłonnej o średnicy 80 cm i głębokości 1,50 m a także zabezpieczenia skarpy po południowo-zachodniej stronie tarasu korytkami ściekowymi. Organ I instancji nakładając obowiązek na inwestorów złożenia projektu budowlanego zamiennego równocześnie określił w swojej decyzji, że projekt ten powinien zawierać określenie czynności lub robót budowlanych celem doprowadzenia obiektu do stanu przez wykonanie u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo-zachodniej (wzdłuż granicy z działka [...]) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzaniem wód do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 m. Równocześnie organ ten postanowił, że projekt zmienny powinien być opracowany przez osobę posiadającą stosowane uprawnienia budowlane odpowiedniej specjalności. Orzekając o obowiązku złożenia projektu budowlanego zamiennego organ I instancji nie dostrzegł, że orzekając o sposobie odwodniania skarpy (w sposób wskazany w ekspertyzie Z. G.) w istocie ograniczył uprawnienia sporządzającego ten projekt zamienny. Wydaje się także, wobec brzmienia pkt 1 lit. b postanowienia z dnia [...] lipca 2013 r., że polecono objąć także ekspertyzą ocenę innych elementów (chyba też skarpy), które nie były objęte pozwoleniem na budowę. Sąd wojewódzki podkreślił, że mimo stanowiska skarżących organ uznał za zasadne wnioski wypływające z ekspertyzy a dotyczące odwodnienia skarpy, którą następnie przeniósł do swojej decyzji. W tym zakresie już zasady doświadczenia życiowego wskazują na to, że korytka betonowe (których głębokości ani szerokości nie określono), a które mają odprowadzać wodę ze skarpy do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 m nie będą miały możliwości stosownego odwodnienia biorąc pod uwagę, że doszło jak twierdzą skarżący, nie tylko do budowy skarpy ale i zniwelowania terenu. Organ odwoławczy w pkt 1 swojej decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zobowiązał inwestora do złożenia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego, a w pkt 2 nałożył na inwestorów obowiązek wykonania u podstawy skarpy od strony południowo-zachodniej (wzdłuż granicy z działką nr [...]) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzaniem wód do studni chłonnej o głębokości m.in. 1,5. Mimo braku wskazania podstawy prawnej tego obowiązku – zdaniem Sądu – został on ustalony na podstawie art. 51 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego. Potwierdza to pkt 1 decyzji organu odwoławczego, w której orzeczono o obowiązku przedstawienia projektu zamiennego. Także w przypadku orzeczenia z pkt 2 decyzji organ nie dokonał żadnych własnych ustaleń (podobnie jak organ I instancji) co do prawidłowości tego obowiązku. Natomiast zdaniem Sądu taki obowiązek powinien być poprzedzony ustaleniami organu odpowiadającymi wymogom określonym w k.p.a. Jeżeli istotnie rozstrzygnięcie zawarte w pkt 2 zaskarżonej decyzji ma podstawę w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego to należy wskazać, że nie w całości odpowiada ono tej regulacji, a nadto że decyzję taką wydaje się w sytuacjach określonych w art. 50 ust. 1 pkt 1-2, a istota tej decyzji polega na tym, że nakłada się na inwestora obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Należy też stwierdzić, że w aktach sprawy brak jest postanowienia z art. 50 ust. 1 pkt 1-3. Jeżeli w postępowaniu ponownym organ uzna, że istnieje potrzeba wydania decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego winien baczyć i wykazać w decyzji, że: 1) projekt budowlany zamienny dotyczy robót objętych pierwotnym pozwoleniem na budowę, 2) nastąpiły przy wykonaniu robót budowlanych istotne odstępstwa w stosunku zatwierdzonego projektu budowlanego. Natomiast w sytuacji uznania, że skarpa wymaga odwodnienia i zabezpieczenia, a w tym celu powinna być wydana decyzja na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, organy powinny dokonać oceny przede wszystkim ekspertyzy Z. G. w oparciu, o którą oba organy określiły ten obowiązek (z tym, że organ I instancji w ramach decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1) art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), polegające na niewłaściwym wypełnieniu funkcji kontrolnej sądu administracyjnego i uchyleniu decyzji zawierającej prawidłową wykładnię przepisów prawa, 2) art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na braku przyjęcia, aby przepis ten uprawniał w przedmiotowym stanie faktycznym do nałożenia obowiązku dostarczenia projektu zamiennego, a nadto wykonania określonych robót budowlanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący organ wskazał, iż zarówno on jak i organ powiatowy swe ustalenia faktyczne oparł na dowodach zgromadzonych w toku postępowania, a zwłaszcza protokołach oględzin. Ustalenia poczynione przez organ I instancji na oględzinach, nie budziły wątpliwości stron, a protokoły były bez uwag podpisane. Wobec powyższego zebrany w toku postępowania materiał dowodowy, następnie opisany w decyzjach miał swe wyraźne odzwierciedlenie w dokumentach sprawy, pozwalając na jego kontrolę sądową co do prawidłowości dokonanej subsumpcji. Zdaniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, Sąd I instancji zdaje się kwestionować w ogóle możliwość uznania co najmniej części zmian w stosunku do projektu pierwotnego za zmiany istotne, co wyraża się w stwierdzeniu, iż "W ocenie Sądu nie jest bowiem tak, aby projektem zamiennym budowalnym można było objąć roboty nie objęte pierwotnym projektem. Jeżeli więc projekt pierwotny w niniejszej sprawie nie obejmował niwelacji terenu ani budowy skarpy, to te roboty, nie mogą się mieścić w projekcie budowlanym zamiennym." Zatem co prawda Sąd I instancji nie wyraził tego explicite, ale zdaje się, iż poprzez ww. passus wyraził stanowisko sugerujące, iż w zakresie budowy skarp i niwelacji terenu nie mamy do czynienie li tylko z istotny odstępstwem, ale ze zwykłą samowolą budowlaną z art. 48 Prawa budowlanego. W ocenie strony, z tak daleko idącym poglądem Sądu I instancji nie sposób się zgodzić, zważywszy zwłaszcza na niejednolite wypowiedzi judykatury i doktryny prawniczej co do granicy między jeszcze istotnym odstępstwem, a zwykłym przypadkiem samowoli budowlanej kwalifikowanej z art. 48 Prawa budowlanego, której inwestorzy dopuszczają się w trakcie legalnego procesu budowy. Znamiennym okazuje się w tej kwestii wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II SA/GI 466/11, gdzie przyjęto, że jedynie istotnym odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, będzie nawet wybudowanie obiektu o gabarytach zgodnych z projektem pierwotnym, jednakże na odrębnej działce sąsiadującej z działką, na której pierwotnie obiekt miał zostać wzniesiony, jeżeli działki te na datę rozstrzygania przez organy zostały scalone i stały się własnością inwestorów. W tym stanie faktycznym, nawet tak daleko idące zmiany w zagospodarowaniu przestrzennym jak całkowity brak tożsamości w zakresie lokalizacji w terenie budynku, został jedynie uznany za istotne odstępstwo od projektu, a nie za przypadek z art. 48 Prawa budowlanego. Zatem w przedmiotowej sprawie, gdzie w projekcie pierwotnym taras był przewidziany, aczkolwiek jako konstrukcja oparta na słupach w związku z różnicami wysokościowymi w terenie objętym inwestycją, wybudowanie go bezpośrednio na gruncie w związku z obniżeniem posadowienia samego budynku i podwyższeniem zagospodarowania wokół budynku nie sposób uznać za tak daleko idącą zmianę, aby kwalifikować ją jako coś więcej niż istotne odstępstwo od projektu pierwotnego O istotnej zmianie w zakresie zagospodarowania przestrzennego świadczy doniosłość tego odstąpienia, ponieważ w związku z nim miało miejsce obniżenie posadowienia samego budynku, a nadto podwyższenie terenu gruntu w miejscu zlokalizowania tarasu, co miało doprowadzić do zniwelowania różnicy poziomów między pierwotnie zaprojektowanym tarasem opartym na słupach z pierwotną rzędną terenu przy budynku od strony działki o nr [...] (strona południowo-zachodnim) Zmiana w postaci skarpy staje się oczywista poprzez porównanie pierwotnego projektu zagospodarowania działki z inwentaryzacją powykonawczą, podobnie jak zmiana lokalizacji w stosunku do działek o nr [...]. Zdaniem skarżącego organu, ostatecznie zatem stanowisko Sądu I instancji jest w tym zakresie niejasne, bowiem nie wiadomo czy Sąd kwestionuje w ogóle możliwość kwalifikowania powyższych zmian jako istotnych (zarzucając, że nie wykazano w ogóle tych zmian), czy zmierza do ostrzejszej kwalifikacji tych zmian w kierunku zastosowania trybu z art. 48 Prawa budowlanego. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał, iż niezasadne są zarzuty Sądu I instancji zmierzające do wykazania, że pkt 2 decyzji mógł mieć swoje oparcie jedynie w art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego (omyłkowo w uzasadnieniu wskazano ust. 2 pkt 2), a normy tej organ nie stosował. Dyspozycja bowiem art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego upoważnia organy nadzoru budowlanego do dodatkowego nakazania, w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem Takie stanowisko prezentował do tej pory również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, m.in. w wyroku z dnia 8 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/GI 1163/12. W żadnym zakresie argumentem przeciwko zastosowaniu tej normy w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, nie może być kwestia ograniczenia projektanta w jego swobodzie projektowej. Na terenie o ukształtowaniu pochyłym, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie, wykonanie dodatkowej skarpy od strony południowo-zachodniej, która powoduje zwiększenie oddziaływania naturalnego spływu wody na teren działek sąsiednich, należy uznać za naruszenie dyspozycji § 29 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie. Wobec powyższego tę zmianę można było i należało doprowadzić do stanu zgodnego z prawem od razu, ponieważ w ramach dodatkowego nakazu z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowalnego likwidować zwłaszcza należy te naruszenia, które mają charakter zabezpieczający dla samej inwestycji jak i obszaru, na który oddziaływują. W odpowiedzi na skargę kasacyjną J. i J. G. wnieśli o jej "odrzucenie", podtrzymując stanowisko prezentowane w skardze z dnia 4 stycznia 2014 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Dodatkowo podnieśli, iż żaden z protokołów nie został przez nich podpisany. Ale nawet gdyby te protokoły były przez nich podpisane oznaczałoby to jedynie potwierdzenie stanu faktycznego w dokumencie sporządzonym przez upoważnionego do tego urzędnika (który powinien być obiektywny), w żadnym zaś razie akceptację takiego stanu. W piśmie z dnia 1 stycznia 2015r. zatytułowanym "zawiadomienie" J. i J. G. poinformowali sąd, że w dniu 15 grudnia 2014r. zawarli umowę kupna-sprzedaży z G. C. (inwestorką) działki budowlanej nr [...] i tym samym "ich straty jakie ponosili w związku z sąsiedztwem inwestycji zostały wyrównane." W związku z tym wycofują zastrzeżenia dotyczące bezpieczeństwa fizycznego i ekologicznego na ich byłej działce. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Na wstępie należy przypomnieć, że stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu sprawy na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw nieważnościowych w rozpoznawanej sprawie nie stwierdzono. Oznacza to, że przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości prawnej zaskarżonego orzeczenia determinują zakres kontroli dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Są nimi naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania. Przepis art. 174 pkt 1 tej ustawy przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Przez błędną wykładnię należy rozumieć nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, natomiast przez niewłaściwe zastosowanie dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Co do zasady w pierwszej kolejności podlegają rozpoznaniu zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 3 § 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.). Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a.). Naruszenie tego przepisu ma miejsce wówczas, gdy sąd rozpoznający sprawę uchyli się od obowiązku wykonania kontroli zaskarżonej decyzji. Tak się w niniejszej sprawie nie stało, bowiem zaskarżony wyrok został wydany po rozpoznaniu skargi na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przeprowadził zatem kontrolę aktu objętego zakresem właściwości tego Sądu. Okoliczność, że skarżący kasacyjnie nie zgadza się z wynikiem tej kontroli nie stanowi naruszenia tego przepisu. Z tego względu zarzut naruszenia art. 3 § 1 p.p.s.a. uznać należy za chybiony. Natomiast przepisy ustrojowe - art.1 § 1 i § 2 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych można naruszyć wówczas gdy sąd zaniecha kontroli złożonej skargi bądź rozpozna sprawę nie należącą do jego właściwości, czy też zastosuje środek kontroli inny niż określony w ustawie prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Taka sytuacja nie miała miejsca w przedmiotowej sprawie. Zasadny natomiast jest zarzut naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na braku przyjęcia, aby przepis ten uprawniał w przedmiotowym stanie faktycznym do nałożenia obowiązku dostarczenia projektu zamiennego, a nadto wykonania określonych robót budowlanych. W sprawie stan faktyczny został dokładnie ustalony przez organy co pozwoliło Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na merytoryczne rozpoznanie skargi. Kontrole inwestycji w dniach 28 czerwca 2011r. i 3 lipca 2013r. bezspornie wykazały, że inwestorzy odstąpili od warunków udzielonego im [...] grudnia 1999r. przez Wójta Gminy B. pozwolenia na budowę. Zmienili lokalizację budynku, zagospodarowanie działki, kubaturę (poprzez zwiększenie wysokości ścianek kolankowych), zlikwidowali przestrzeń pod tarasem (w wyniku nadsypania i niwelacji terenu) od strony południowo-zachodniej i taras wykonali w poziomie gruntu. Takie odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego należy uznać za istotne w rozumieniu art. 36a ust.1 prawa budowlanego. Także niwelacja skarpy i osadzenie tarasu nie na słupach jak było w pozwoleniu na budowę, a na gruncie to istotne odstępstwo gdyż inwestycję należy traktować jako całość. Konsekwencją istotnego odstąpienia od projektu budowlanego jest zastosowanie rozwiązań legalizacyjnych przyjętych w art. 50 i art. 51 prawa budowlanego. Zatem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. mając na uwadze treść art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nałożył na G. i T. C. obowiązek: 1) sporządzenia i przedstawienia czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego, aktualnym na dzień opracowania projektu, dla budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...] położonej w B. przy ul. B., uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; 2) wykonania u podstawy istniejącej skarpy od strony południowo-zachodniej budynku (wzdłuż granicy z działką nr [...]) odwodnienia w postaci korytek betonowych z odprowadzeniem wód do studni chłonnej o głębokości min. 1,5 m. Również punkt 2 decyzji t.j. odwodnienie skarpy wbrew twierdzeniu Sądu I instancji ma podstawę w wymienionym wyżej przepisie. Konstrukcja art. 51 ust. 1 pkt. 3 prawa budowlanego daje organowi orzekającemu dwa uprawnienia – pierwsze (obligatoryjne) – do nałożenia obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót i drugie (fakultatywne) – w zależności od zaistniałych potrzeb w konkretnej sprawie – nałożenia wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. Zupełnie nie można zgodzić się z poglądem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, że projektem budowlanym zamiennym można objąć jedynie te roboty budowlane, które były objęte projektem pierwotnym. Po co w takim wypadku byłby w ogóle projekt zamienny? Niewątpliwie musi być pewna tożsamość obiektu oznaczonego w pierwotnym pozwoleniu na budowę i obiektu którego odstępstwa dotyczą. Tak też jest w niniejszej sprawie. Projekt budowlany zamienny winien nawiązywać do pozwolenia na budowę. Ponadto należy pamiętać, że sam fakt złożenia projektu zamiennego nie legalizuje wykonanych z odstępstwami od pozwolenia na budowę robót budowlanych. Jest dopiero pierwszym etapem, gdyż treść projektu wyznacza dalsze postępowanie organów nadzoru budowlanego. Mając powyższe na uwadze i na podstawie art.188 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt. 1 wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt. 2 wymienionej wyżej ustawy.