II GSK 537/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Izabella Janson po rozpoznaniu w dniu 22 czerwca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 5 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 978/18 w sprawie ze skargi P. D. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...], nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej także: WSA, Sąd lub Sąd pierwszej instancji), wyrokiem z 5 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Łd 978/18, po rozpoznaniu skargi P.D. (dalej także: skarżący), uchylił decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi (dalej także: organ odwoławczy lub DIAS) z 27 września 2018 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry i zasądził od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Łodzi 18 października 2016 r. przeprowadzili czynności kontrolne w barze prowadzonym przez P.D., mieszczącym się w Łodzi przy ul. L. Przedmiotem kontroli było przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471, ze zm.; dalej: u.g.h.). W wyniku podjętych czynności ustalono, że w lokalu znajdują się włączone i udostępnione dla klientów dwa automaty do gier o nazwach: KAJOT/HOT GAMES numer [...] oraz BLACK HORSE/HOT GAMES numer [...]. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, ze zm.), funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment procesowy, który wykazał, że rozgrywane na automatach gry są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego II w Łodzi (dalej także: organ pierwszej instancji lub NUC) decyzją z 31 stycznia 2017 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skarżący złożył odwołanie, zarzucając organowi pierwszej instancji dowolne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że on, jako podmiot jedynie wynajmujący powierzchnię lokalu, do którego posiada tytuł prawny, jest "urządzającym gry na automatach" oraz naruszenie art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2018 r. poz. 800, ze zm.; dalej: O.p.), poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji dowodów, na podstawie których organ uznał, że skarżący urządzał gry na automatach. Ponadto wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność faktycznych czynności wykonywanych przy obsłudze urządzeń; zeznań świadka L.B. na okoliczność informowania strony o legalności funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, ustalenia podmiotu posiadającego prawa do oprogramowania zainstalowanego na zatrzymanych urządzeniach, podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą przy wykorzystaniu urządzeń oraz uzyskującego korzyści z funkcjonowania urządzeń. Poza tym pismem z 1 marca 2018 r. wniósł dodatkowo o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka – K.B. na okoliczność zawarcia umowy najmu i jej wykonywania przez świadka oraz stronę. Organ odwoławczy postanowieniem z 26 września 2018 r. odmówił przeprowadzenia tych dowodów wyjaśniając, że okoliczności, na które zostały zgłoszone są wystarczająco stwierdzone innymi dowodami. Następnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi decyzją z 27 września 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu podniósł, że z protokołu kontroli z 18 października 2016 r. wynika, że eksperymenty procesowe na urządzeniach KAJOT/HOT GAMES nr [...] oraz BLACK HORSE/HOT GAMES nr [...], potwierdziły, że gry prowadzone na tych automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Urządzenia były eksploatowane w celach komercyjnych; gra na nich zawierała element losowości; automaty wypłacały pieniądze. Jednocześnie stwierdzono, że skarżący nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Następnie organ odwoławczy wskazał, że materiał dowodowy sprawy stanowią również protokoły przesłuchania w charakterze świadka K.B. oraz P.T. Podkreślił przy tym, że K.B. odmówiła składania zeznań bez podania powodu. Z kolei P.T. zeznał, że w barze w Łodzi przy ul. L. znajdował się jedynie w zastępstwie K.B. Ponadto w poczet materiału dowodowego została włączona umowa najmu powierzchni użytkowej z 1 czerwca 2016 r., nr [...], zawarta na czas nieokreślony pomiędzy B. w K. a firmą P. P.D. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że z umowy najmu wynika, że skarżący wynajął spółce B. 3 m² powierzchni użytkowej w należącym do niego barze, którą spółka zobowiązała się wykorzystać w celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowo-hazardowej. Strony ustaliły czynsz w wysokości 500 zł miesięcznie. Skarżący zobowiązał się do dostarczenia energii elektrycznej do wynajętej powierzchni, utrzymania porządku oraz zapewnienia bezpieczeństwa. Automaty były dostępne dla graczy w godzinach otwarcia baru. W tych okolicznościach DIAS uznał skarżącego za urządzającego gry na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, bez zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również w punktach gier na automatach o niskich wygranych, co uzasadniało nałożenie, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej. P.D. wniósł skargę na powyższą decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uznał, że skarga jest zasadna. Sąd pierwszej instancji zaakceptował stanowisko organów, że na zakwestionowanych automatach rozgrywano gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie WSA stwierdził, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwalał na ustalenie, że skarżący jest osobą "urządzającą gry na automatach" poza kasynem gry. W ocenie Sądu, skarżącemu co najmniej przedwcześnie przypisano odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach, w rezultacie czego doszło do błędnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd pierwszej instancji wywiódł, że "urządzanie gier na automatach" to ogół czynności i działań umożliwiających takie gry, w szczególności są nimi: udostępnienie potencjalnym graczom automatów do gier, zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń i przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Sąd stwierdził, że sankcja przewidziana w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Kara może być wymierzona zarówno właścicielowi automatu, jak i właścicielowi lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier. Sąd zwrócił uwagę, że w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", czyli niebędących właścicielami maszyn hazardowych, to jest np. w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach". Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. W ocenie WSA, organy prowadzące postępowanie nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego w powyższym zakresie, czym naruszyły art. 122 O.p., art. 187 § 1 O.p. oraz art. 191 O.p. Ponadto organ odwoławczy w sposób nieuprawniony odmówił przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez skarżącego, naruszając zasady prowadzenia postępowania dowodowego, określone w art. 180 § 1 O.p. oraz art. 188 O.p. Powyższe potwierdza analiza materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, w którym brak jest jakichkolwiek środków dowodowych dotyczących czynności faktycznie podejmowanych przez skarżącego w procesie urządzania gier na automatach znajdujących się w jego lokalu. W ocenie Sądu, takich dowodów, wbrew stanowisku DIAS, mogło dostarczyć przesłuchanie strony skarżącej oraz K.B., będącej pełnomocnikiem skarżącego i pracownikiem baru, a także drugiej strony umowy najmu L.B. – Prezesa Zarządu B. Organ odwoławczy, pomijając dowód z zeznań świadków i strony, nie wyjaśnił, na czym miałaby polegać aktywność strony w stosunku do zatrzymanych automatów. Nie ustalił, czy skarżący rzeczywiście wykonywał jakiekolwiek czynności związane z obsługą automatów do gier osobiście lub za pośrednictwem zatrudnionego w barze personelu. Z materiału dowodowego sprawy nie wynika aby skarżący realizował jakieś obowiązki w stosunku do automatów, w szczególności sprawowania pieczy i dbania o automat, aby podejmował jakieś czynności w sytuacji, gdy w automacie zabrakło pieniędzy na wygrane, czy też zachęcał do rozgrywania gier, bądź tłumaczył ich zasady, lub uczestniczył w wypłacie wygranych. Sąd pierwszej instancji zauważył, że w umowie najmu z 1 czerwca 2016 r. nie przewidziano dla wynajmującego żadnych obowiązków związanych z działalnością rozrywkowo-hazardową prowadzoną przez najemcę w jego lokalu. Oddanie najemcy powierzchni lokalu w zamian za czynsz, obowiązek dostarczania energii elektrycznej do najętej powierzchni, utrzymania czystości czy zapewnienia bezpieczeństwa na wynajmowanej powierzchni nie wkraczają poza typowe elementy umowy najmu lokalu. Udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier łącznie z udostępnieniem zasilania i utrzymywanie tego lokalu w stanie do tego przeznaczonym, jak również otwieranie i zamykanie lokalu łączące się z możliwością dostępu do automatów, w opinii Sądu, nie było przejawem aktywnego uczestnictwa w udostępnianiu grającym samych automatów. Organ nie wyjaśniły również, czy wynajmujący lokal miał zagwarantowany udział w dochodzie uzyskiwanym z automatów, mając na względzie, że umowa najmu określała miesięczny czynsz w sposób kwotowy, niezależnie od dochodów uzyskanych z gier na automatach. W sprawie nie poczyniono też ustaleń, kto faktycznie nadzorował eksploatację urządzeń, ponosił koszty ich działania i dysponował kluczami do automatów. Sąd zaakcentował ponadto, że obowiązek powiadomienia najemcy o nieprawidłowościach w działaniu urządzeń do gier nie przesądza o przyjęciu przez skarżącego obowiązków wykraczających poza typowy zakres umowy najmu. Do typowych obowiązków wynajmującego, w sytuacji gdy wynajmujący sam prowadzi w danym lokalu działalność, można zaliczyć informowanie najemcy o zniszczeniu, włamaniu lub istotnym (widocznym) uszkodzeniu urządzenia. Dodatkowo wskazał, że obowiązek przeciwdziałania uszkodzeniom automatu przez osoby trzecie, a także obowiązek informowania najemcy (dzierżawcy) o ewentualnej wadliwości działania jego mienia mieści się w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy najmu (dzierżawy), ale też wynika z zapobiegliwości przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jego lokalu. W ocenie Sądu pierwszej instancji, DIAS opierając się jedynie na treści umowy najmu powierzchni użytkowej; treści pisma NUC z 27 października 2015 r. oraz dokumentach sporządzonych w dniu kontroli, tj.: protokołach kontroli, oględzin i zatrzymania rzeczy oraz nie przeprowadzając żadnego innego postępowania dowodowego, pomimo wniosków strony w tym względzie, naruszył art. 122, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art.191 i art. 210 § 4 O.p., w konsekwencji czego doszło do niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Łodzi, na podstawie art. 173 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, ze zm.; dalej: p.p.s.a.), zaskarżył powyższy wyrok w całości. Sądowi pierwszej instancji, zarzucił: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez jego niewłaściwe zastosowanie, w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., polegające na błędnym przyjęciu przez ten Sąd, że w kontrolowanej decyzji w sposób nieuzasadniony, bo co najmniej przedwczesny przypisana została skarżącemu odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a organy nie wykazały w dotychczas przeprowadzonym postępowaniu, aby skarżący aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier hazardowych, podczas gdy w ocenie skarżącego kasacyjnie organu skarżący na podstawie umowy przyjął na siebie takie obowiązki jak: dostarczanie energii elektrycznej, utrzymanie porządku oraz zapewnienie bezpieczeństwa, powiadomienie najemcy o jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń oraz udostępnienia możliwości korzystania z automatów dla graczy w godzinach, kiedy czynny był bar, co oznacza, że przedmiotem umowy nie był wyłącznie najem powierzchni lokalu, a realizacja wspólnego przedsięwzięcia stron umowy, polegającego na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem, co miało wpływ na wynik sprawy; 2) naruszenie przepisów postępowania, tj.: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj.: - art. 122, 187 § 1 i 191 O.p., przez błędne przyjęcie, że przypisując skarżącemu cechę "urządzającego gry" organy nie wykazały innych czynności, poza udostępnieniem powierzchni pod zajmowane urządzenia, podczas gdy z treści umowy najmu zawartej przez skarżącego z B. w K. wynika, że skarżący przyjął na siebie takie obowiązki jak dostarczanie energii elektrycznej, utrzymanie porządku oraz zapewnienie bezpieczeństwa, powiadomienie najemcy o jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu urządzeń oraz udostępnianie możliwości korzystania z automatów dla graczy w godzinach otwarcia lokalu, co przesądza, że organy zasadnie uznały skarżącego za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry; - art. 180 § 1 i 188 O.p., przez błędne przyjęcie, że organ podatkowy w sposób nieuprawniony odmówił przeprowadzenia dowodów zgłoszonych przez skarżącego z przesłuchania strony skarżącej oraz będącej jego pełnomocnikiem i pracownikiem Pani K.B. oraz Pana L.B. Prezesa Zarządu B. z K., podczas gdy z akt sprawy wynika, że Pani K.B. w trakcie kontroli odmówiła składania wyjaśnień bez podania powodu, co czyni ponowienie tej czynności dowodowej niecelowym, a zeznania Pana L.B., będącego stroną umowy najmu, mają niewielką wartość dowodową wobec jego zainteresowania rozstrzygnięciem sprawy; - art. 141 § 4 p.p.s.a., przez błędne nakazanie organowi w ponownie prowadzonym postępowaniu przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w celu potwierdzenia faktycznego zaangażowania skarżącego w proceder urządzania gier na automatach, podczas gdy w ocenie skarżącego kasacyjnie organu okoliczność ta została już przez organ wykazana co przesądza w ocenie skarżącego kasacyjnie organu o takim zakresie obowiązków wydzierżawiającego, który stanowi podstawę do uznania go za urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a., przez uchylenie zaskarżonej decyzji zamiast oddalenia skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. Podnosząc powyższe DIAS, na podstawie art. 176, art. 177 § 1 w związku z art. 185 § 1, art. 188 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. wniósł o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, jeżeli Sąd uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, ewentualnie o: 2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi do ponownego rozpoznania; 3) zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych; 4) rozpoznanie sprawy na rozprawie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie ma podstaw do przyjęcia, że zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności postępowania w rozumieniu art. 183 § 2 p.p.s.a. Kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się zatem do oceny, czy narusza on przepisy wskazane w podstawach kasacyjnych i ich uzasadnieniu. Zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej koncentrują się na wykazaniu, że Sąd pierwszej instancji błędnie zinterpretował znaczenie pojęcia "urządzający gry" użytego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz niesłusznie krytycznie odniósł się do ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, a odnoszących się do udziału skarżącego w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego chybione są zarzuty sformułowane w pkt 1 i pkt 2 tiret 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej, zmierzające do zakwestionowania stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, który uznał, że organy co najmniej przedwcześnie przypisały skarżącemu przymiot "urządzającego gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym miejscu należy zauważyć, że stan prawny rozpoznawanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji, w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji, Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie (por. wyrok NSA z 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18, wszystkie powołane orzeczenia są dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry" na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza jeżeli uwzględni się konieczność eliminowania przypadków obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por. wyrok NSA z 12 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 298/18). Podkreślenia przy tym wymaga, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, że organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. np. wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16 i z 14 grudnia 2017 r., sygn. akt II GSK 2322/17). W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", to jest np.: w odniesieniu do podmiotów, które wynajmują (wydzierżawiają) powierzchnie w celu urządzania na nich gier hazardowych, organy prowadzące postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. W celu ustalenia odpowiedzialności takiego podmiotu istotne jest udowodnienie, że wykonywał on konkretne czynności pozwalające na przypisanie mu cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że drugi z podmiotów jest również urządzającym gry na automacie (zob. wyroki NSA: z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 5527/16; z 26 października 2018 r., sygn. akt II GSK 3302/16). W rozpoznanej sprawie, za uznaniem, że skarżący urządzał gry na automacie przemawiały w ocenie DIAS następujące okoliczności: zawarcie umowy najmu powierzchni lokalu, dostarczanie energii elektrycznej, zobowiązanie do utrzymywania porządku oraz zabezpieczenia bezpieczeństwa, a także zawiadamiania najemcy o dostrzeżonych nieprawidłowościach w działaniu urządzeń. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że samo wynajęcie lokalu lub jego części w celu urządzania gier hazardowych nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Jak już wyżej wskazano, w celu przypisania cechy "urządzającego gry" konieczne jest udowodnienie wykonywania innych czynności wskazujących na zaangażowanie podmiotu w urządzanie gier. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że w realiach rozpoznawanej sprawy takich ustaleń dotychczas nie dokonano. Wbrew stanowisku DIAS, w świetle dotychczas zebranego materiału dowodowego, skarżący, poza wynajęciem powierzchni pod instalację automatów, nie wykonywał jakichkolwiek czynności związanych z grami na nich ani też nie przyjął na siebie obowiązków mogących wskazywać na jego rzeczywiste zaangażowanie w proces urządzania gier na automatach. Przykładowo, nie wykazano, aby skarżący czy jego pracownicy mieli klucze do automatów, czy też, aby to do nich grający zgłaszali roszczenia reklamacyjne związane z funkcjonowaniem automatów, ani też że skarżący zasilał automaty w gotówkę do wypłaty wygranych, co mogłoby świadczyć o wykonywaniu czynności innych, niż wynikające z zawartej umowy dzierżawy. Za przypisaniem skarżącemu cechy "urządzającego gry" nie może przemawiać to, że umożliwił zasilanie automatu energią elektryczną. Dostarczanie zasilania do automatów nie przesądzało o tym, że skarżący był "urządzającym gry". Wynajmujący miał bowiem obowiązek udostępnić najemcy przedmiot najmu w stanie umożliwiającym umówiony użytek, a więc zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier. Również wysokość ustalonego czynszu (500 zł), który skarżący otrzymywał niezależnie od tego, czy gry na automatach odbywały się, czy nie, świadczy o tym, że czynsz ten nie był związany z urządzaniem gier, lecz udostępnieniem części powierzchni lokalu. Podsumowując, NSA stwierdza, że samo udostępnienie miejsca w lokalu w celu urządzania gier i utrzymywanie go w stanie do tego przeznaczonym nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie i nie może być zakwalifikowane jako "urządzanie gier na automacie" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd pierwszej instancji słusznie więc uznał, że w rozpoznawanej sprawie kwestia, czy podmiot, na który nałożono karę pieniężną, był urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie została zbadana w sposób wyczerpujący. Organ swoje stanowisko, że skarżący był "urządzającym gry na automatach" oparł przede wszystkim na treści umowy najmu powierzchni użytkowej z 1 czerwca 2016 r., a ponadto treści pisma NUC z 27 października 2015 r. oraz dokumentach sporządzonych w dniu kontroli, tj.: protokołach kontroli, oględzin i zatrzymania rzeczy. Naczelny Sąd Administracyjny podziela dokonaną przez WSA ocenę umowy z 1 czerwca 2016 r. Nie sposób dopatrzeć się w niej jakichkolwiek obowiązków wynajmującego wykraczających poza zwykłe obowiązki strony tego rodzaju umowy. Sąd pierwszej instancji trafnie ocenił, że oddanie najemcy części powierzchni lokalu w zamian za czynsz, obowiązek dostarczania energii elektrycznej, utrzymanie czystości, czy zapewnienie bezpieczeństwa na wynajmowanej powierzchni, nie wykraczają poza typowe elementy umowy najmu lokalu. Podobnie do typowych obowiązków wynajmującego powierzchnię pod umieszczenie urządzenia najemcy, w sytuacji gdy wynajmujący, sam prowadzi w tym lokalu działalność, należy zaliczyć informowanie najemcy o niszczeniu, włamaniu lub istotnym uszkodzeniu urządzenia, albowiem mieści się to w zakresie rzetelnego wykonywania wiążącej strony umowy najmu, a także ma zapobiegać przed ewentualną odpowiedzialnością za cudzą rzecz pozostawioną w jego lokalu. Jednocześnie trzeba zaznaczyć, na co trafnie zwrócił uwagę Sąd pierwszej instancji, że organ pominął postanowienia umowy najmu dotyczące zakazania wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w najętą powierzchnię oraz zlokalizowane na niej urządzenia, co może świadczyć o tym, że podmiotem prowadzącym działalność na automatach do gier, była wyłącznie B. Naczelny Sąd Administracyjny podziela także ocenę WSA, że organ chociaż nie wyjaśnił, na czym miała polegać aktywność skarżącego w urządzaniu gier na zakwestionowanych automatach, to nie uwzględnił wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę. Chybiony okazał się także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Wobec trafnej oceny Sądu pierwszej instancji, że zgromadzony materiał dowodowy nie był wystarczający do uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach, uzasadnione było wskazanie, że wymaga on uzupełnienia. Ponownie przeprowadzone postępowanie powinno jednoznacznie wykazać, czy w świetle przyjętej wykładni art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., skarżącego można uznać za "urządzającego gry na automatach". Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.