II GSK 5234/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 1 marca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 10 sierpnia 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 145/16 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt III SA/Wr 145/16 oddalił w całości skargę A Spółki z o.o. w W. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu; dalej: Dyrektor) z dnia [...] stycznia 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwca 2015 r., wymierzającą Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.; dalej: u.g.h.), karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie [...] (według opinii biegłego [...]) poza kasynem gry tj. w lokalu [...] w Z. Na podstawie m.in. eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry na wskazanym automacie i opinii biegłego sądowego ustalono, że jest to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych, a Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Organ odwołał się ponadto do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE; Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni (LEX nr 1170754) i stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE). Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem. Sąd nie uwzględnił zarzutu niezasadnego zastosowania wobec skarżącej sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach, gdy miało miejsce wyłączenie stosowania tego przepisu na podstawie art.141 pkt 2 u.g.h. (przewidującego wyłączenie stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h. gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych), gdyż udzielone Spółce zezwolenie z dnia [...] października 2008 r. na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym lokalu (które obejmowało skontrolowany automat, eksploatowany w okresie od 4 marca 2009 r. do 15 października 2014 r.) wygasło i w dniu kontroli, tj. 21.10.2014 r. nie obowiązywało, zaś Spółka w toku postępowania przed organami ani przed Sądem nie przedstawiła innego, ważnego zezwolenia, toteż na mocy art. 141 pkt 2 u.g.h. nie mogła uniknąć sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie Sądu, skoro ustalenia organów potwierdziły, że zbadane urządzenie umożliwiało zdefiniowaną w ustawie o grach hazardowych grę na automatach i było używane przez skarżącą do urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, poza kasynem gry, to nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14 (OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30) został uznany za zgodny z Konstytucją RP. Odwołując się do stanowiska zawartego w uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w CBOSA) i aprobując je w pełni, Sąd stwierdził ponadto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji Dyrektora – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną, niezależną od art. 14 ust. 1 u.g.h., podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz rozpoznania skargi co do istoty i zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: I. prawa materialnego: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. poprzez ich wadliwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i tym samym zaaprobowanie wymierzonej skarżącej, zaskarżoną decyzją kary pieniężnej, podczas gdy Spółka nieprzerwanie posiadała w okresie, którego ukaranie dotyczy, ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych obejmujące skontrolowany lokal i działalność tą mogła prowadzić, zaś zakwestionowane ww. decyzją automaty, posiadały w okresie całej ich eksploatacji, ważne i wówczas niekwestionowane poświadczenia rejestracji, wobec czego Spółka nie wyczerpała swym działaniem przesłanek z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. i zgodnie z art. 141 pkt 2 u.g.h. wspomniany wyżej przepis nie może mieć zastosowania w przedmiotowej sprawie; 2. art. 23a ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 128 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.) poprzez przyjęcie przez Sąd za dopuszczalne zignorowanie przez organ ostatecznych i wiążących decyzji administracyjnych o charakterze uprawniającym w postaci poświadczeń rejestracji oraz trwającego na mocy tych aktów administracyjnych stanu prawnego (prawa strony do legalnej eksploatacji automatu do gier o niskich wygranych), która to decyzja nie została nigdy uchylona ani wzruszona w okresie objętym ukaraniem, co wyklucza przyjęcie aby eksploatacja w tym okresie na mocy poświadczenia rejestracji ww. automatów była działalnością niezgodną z prawem, a więc podlegającą karze pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy o grach hazardowych (przyjęcie odmiennej wykładni prowadziłoby bowiem do powstania paradoksu prawnego, kiedy w tym samym okresie eksploatacja automatu jest zarazem legalna – na mocy ważnego poświadczenia rejestracji – jak i podlega karze – bez wzruszenia rejestracji); 3. art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącą ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; II. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego charakter prawny postawionych zarzutów kasacyjnych uzasadnia łączne ich rozpoznanie. Zarzuty te są niezasadne, a zaskarżony wyrok Sądu I instancji nie narusza prawa w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej. Podkreślić należy, że jak wynika z ustaleń faktycznych poczynionych w tej sprawie i zaakceptowanych przez Sąd I instancji, w dniu kontroli przeprowadzonej w lokalu [...] w Z. skarżąca Spółka nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w tej lokalizacji ani innego zezwolenia, uprawniających do urządzania gier losowych na automacie do gier (wg opinii biegłego: [...]) w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w celach komercyjnych. Spółka nie posiadała także koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego przez art. 6 ust. 1 u.g.h. Powyższych ustaleń faktycznych, decydujących o wyniku spawy, skarżąca skutecznie nie podważa zarzutem naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h., twierdząc, że "w okresie, którego ukaranie dotyczy (...)" posiadała ważne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych obejmujące skontrolowany lokal i działalność tą mogła prowadzić. Rzecz w tym, że zezwolenia takiego w dniu kontroli Spółka już nie posiadała, co trafnie nie uszło uwadze Sądu I instancji i zostało omówione na str. 6 uzasadnienia wyroku. Skoro jest niewątpliwe, że skarżąca nie posiadała w dniu kontroli ważnego zezwolenia, to przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. żadną miarą nie mógł znaleźć zastosowania w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, niemniej jednak wyjaśnienia wymaga, że z jego treści wynika, iż tylko zgodne z art. 129 – 140 u.g.h. organizowanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyłącza możliwość stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zaś stwierdzenie braku tej zgodności aktualizuje obowiązek nałożenia sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2. Co należy w tym miejscu zaznaczyć, ocena zgodności z prawem organizowania wymienionych gier nie wymagała – wbrew sugestiom strony skarżącej – cofnięcia poświadczenia rejestracji spornego automatu, gdyż nie tego dotyczył przedmiot sprawy, co oznacza, że mogła być ona formułowana na podstawie dowodów przeprowadzonych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym w sprawie na podstawie stosowanych odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, zatem również na podstawie dowodów z eksperymentu odtworzenia gry na automacie, a ustaleń wynikających z tego dowodu oraz formułowanych w oparciu o niego ocen strona skarżąca nie podważa. Podsumowując, dla ewentualnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest wymagane cofniecie poświadczenia rejestracji automatu do gier ani nawet cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Także zatem i ta grupa zarzutów skargi kasacyjnej nie mogła doprowadzić do uchylenia kontrolowanego wyroku. W odniesieniu do pozostałych zarzutów kasacyjnych przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym (patrz: uchwała składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16; publ. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73; CBOSA) uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale siedmiu sędziów odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania w okolicznościach stanu faktycznego sprawy tych przepisów, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Nałożenie tej sankcji administracyjnej nastąpiło bowiem w związku z urządzaniem gier losowych, o charakterze komercyjnym, na automacie poza kasynem gry (art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.). Ponadto nie ma podstaw, aby błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisów art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. upatrywać (wyłącznie) w konsekwencji braku notyfikacji art. 14 ust. 1 przywołanej ustawy krajowej oraz w stwierdzeniu "technicznego charakteru" tego przepisu i mającego z tego wynikać braku uzasadnienia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu sankcjonującego w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zarzuty naruszenia wskazanych przepisów prawa uznać należy za niezasadne [por. w tej mierze również wyrok TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 (LEX nr 2122125) oraz pkt 44 i pkt 45 opinii Rzecznika Generalnego]. Tym bardziej, że nie ma również podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.