II GSK 490/19

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska Sędzia del. WSA Jacek Czaja po rozpoznaniu w dniu 1 lipca 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Po 658/18 w sprawie ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2.700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 7 lutego 2019 r., sygn. akt III SA/Po 658/18, działając na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 329; dalej jako: "p.p.s.a."), oddalił skargę G. G. (dalej jako: "skarżąca") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] sierpnia 2018 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy. W dniu 1 października 2014 r. w toku wykonywanych czynności funkcjonariusze ustalili, że w kontrolowanym lokalu znajduje się przedmiotowy automat. Decyzją z dnia [...] września 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Pile wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania strony Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu decyzją z dnia [...] sierpnia 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ podniósł, że strona skarżąca została zasadnie uznana za podmiot urządzający gry na automacie, na co wskazuje m. in., to że skarżąca zawarła umowę najmu 1 kwietnia 2014 r. zobowiązując się m. in. do dostarczania energii elektrycznej, zapewniania dostępu do urządzeń wstawionych do lokalu ich dysponentowi i serwisantom oraz do informowania o uszkodzeniach automatów. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu na powyższą decyzje złożyła skarżąca. Sąd pierwszej instancji skargę oddalił. W uzasadnieniu Sąd wskazał, że decyzje organów obu instancji zostały wydane zgodnie z przepisami prawa procesowego i materialnego, regulującymi przypadki urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zdaniem Sądu zasadnie organy przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem współpracującym, co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ drugiej instancji wskazał m. in., że skarżąca zawarła umowę najmu 1 kwietnia 2014 r. zobowiązując się chociażby do dostarczania energii elektrycznej, zapewniania dostępu do urządzeń wstawionych do lokalu ich dysponentowi i serwisantom oraz do informowania o uszkodzeniach automatów. II Skarżąca złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Ewentualnie wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i uchylenie w całości decyzji organu drugiej instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym koszów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1. naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie w przedmiotowej sprawie; 2. naruszenie art. 2 ust.6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz.1540; dalej jako: "u.g.h.") poprzez wydanie zaskarżonego wyroku z pominięciem tego przepisu, tj. z pominięciem ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; 3. naruszenie art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, że skarżący może być w przedmiotowej sprawie uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu Ustawy, a przez to wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał; 4. naruszenie art. 133 § 1 Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. 2018 poz. 1302; dalej jako: "Ordynacja podatkowa"), w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 5. naruszenie art. 2 ust.3, ust.4 i ust.5, art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust.2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary; 6. art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, z uwagi na posiadanie przez nich charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier - art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w Ustawy zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier; 7. naruszenie art. 89 ust.1 pkt. 2 i ust.2 pkt.2 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że skarżący winien podlegać karze za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000,00 zł od każdego automatu (przy założeniu, że skarżący urządzał gry na automatach), zamiast zastosowania art. 89 ust.1 pkt.1 i ust.2 pkt.1 u.g.h.; 8. naruszenie przepisów art. 187 §1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 §1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu i ich wybiorczą ocenę; 9. naruszenie art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt.2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust.6 u.g.h.poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie wyroku było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów Ustawy; 10. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2, art. 14 i art. 89 u.g.h. poprzez przyjęcie, bez przeprowadzenia w tym zakresie postępowania dowodowego, iż gra na opisanych wyżej urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów Ustawy prowadzona może być wyłącznie w kasynie gry; 11. naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust.6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornych automatach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.5 u.g.h. mimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie; 12. naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 §1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2- 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. oraz w zw. z art. 36 ust.5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404; dalej jako: "ustawa o Służbie Celnej") oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności; 13. naruszenie art. 180 §1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego celem wyjaśnienia wysokości kary pieniężnej jaka ewentualnie może być nałożona na skarżącego według przepisów art. 89 ust.1 pkt.1 i ust.2 pkt 1 u.g.h. III Strona przeciwna złożyła odpowiedź na skargę kasacyjną, w której wniosła o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przypisanych. IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu. W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania z przyczyn określonych w § 2 powołanego artykułu. W rozpatrywanym przypadku - z uwagi na brak okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności postępowania, w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 1-6 p.p.s.a. - kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku sprowadzała się do oceny, czy Sąd pierwszej instancji naruszył przepisy wskazane w ramach podstaw kasacyjnych. Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty, zarówno naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, w swojej istocie sprowadzają się do zakwestionowania przez stronę ustaleń organów, zaakceptowanych przez Sąd pierwszej instancji, które stały się podstawą uznania skarżącej za podmiot "urządzający gry" na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., czego skutkiem było nałożenie na stronę kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Wobec powyższego zarzuty skargi kasacyjnej rozpoznane zostaną łącznie. W związku z powyższym podkreślić należy, że w ocenie NSA w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ celny nie musi posiadać rozstrzygnięcia Ministra Finansów wydanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu ani o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zarzucając WSA naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., skarżący kasacyjnie pomija tę istotną okoliczność prawną, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry na podstawie art. 32 ustawy o Służbie Celnej W tym stanie rzeczy całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art.201 § 1 pkt 2 o.p. Przypomnieć także należy, że zgodnie z art. 2 ust. 1 u.g.h. grami losowymi są wskazane w przepisie gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Odwołując się do poglądów prawnych wyrażonych w orzecznictwie NSA podkreślić należy, że na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. wyroki NSA: z dnia 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14, z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13). Przeprowadzony podczas kontroli eksperyment potwierdza losowy charakter gier prowadzonych na automacie. Skutecznie nie podważono ustaleń, że stwierdzone w lokalu należącym do skarżącej urządzenie było automatem w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Ponadto poza sporem pozostaje okoliczność, że pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia możliwości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. zarówno co do zasady - z uwagi na "bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych" jak i wobec braku podstaw do przyjęcia, że skarżąca kasacyjnie urządzała gry na automatach poza kasynem gry. W związku z powyższym podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r., w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73), podjął uchwałę w składzie siedmiu sędziów, przesądzającą: - w punkcie 1, że artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L 1998.204.37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; - w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.). Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany, nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). W tym stanie rzeczy chybiony jest zarzut wadliwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 , wobec - jak wywodziła skarżąca kasacyjnie - bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej wskazujących na deficyty w zakresie gromadzenia materiału dowodowego stanowiącego podstawę do przyjęcia, iż skarżąca była osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry należy przypomnieć stanowisko NSA zawarte w szeregu orzeczeniach, a wskazujące, jak należy interpretować ustawowy zwrot "urządzający gry". Jak już wyżej wskazano sądy administracyjne orzekając wielokrotnie w sprawach, w których przedmiotem były kary pieniężne za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry, przyjęły jednolite stanowisko, które Sąd w obecnym składzie w pełni podziela, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. przykładowo wyroki NSA z dnia: 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3111/17, z 20 kwietnia 2021 r., sygn. akt II GSK 368/19). Dalej rozwijając to zagadnienie, w orzecznictwie podnosi się również, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (por. wyrok NSA z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt II GSK 3745/17). "Urządzającym gry" będzie zatem podmiot wypełniający swoim faktycznym działaniem którąkolwiek, część lub wszystkie z wymienionych powyżej przesłanek. Innymi słowy przez działania podmiotu urządzającego gry hazardowe rozumieć należy działania mające na celu umożliwienie sprawnego funkcjonowania automatu lub automatów do gier hazardowych zgodnie z ich przeznaczeniem w miejscu dostępnym dla potencjalnych odbiorców tego rodzaju rozrywki. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Sąd pierwszej instancji dokonał wadliwej kontroli wydanych w sprawie rozstrzygnięć organów administracji, które w ocenie skarżącej kasacyjnie obarczone były brakami w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego i jego oceny, skutkującej niezasadnym przyjęciem, że skarżąca, jako wynajmująca część swojego lokalu Spółce urządzała lub współpracowała przy urządzaniu gier na umieszczonym w jej lokalu automacie. W toku postępowania ustalono, że z zawartej przez skarżącą umowy najmu powierzchni użytkowej wynikało, że skarżąca wobec spółki zobowiązała się do nie udostępniania powierzchni użytkowej lokalu innym podmiotom świadczącym usługi w zakresie gier na automatach, ubezpieczenia lokalu na swój koszt, dostarczania energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania automatu do gier, zapewnienia swobodnego dostępu spółce oraz jej serwisantom do umieszczonych w lokalu automatów, informowania o planowanej zmianie czasu pracy lokalu z 3 dniowym wyprzedzeniem, niezwłocznego informowania spółki oraz najbliższej jednostki policji o uszkodzeniu automatu, a także przechowywania i używania kluczy serwisowych umożliwiających dostęp do automatu. Taka konstrukcja umowy, przede wszystkim zaś szereg wymienionych w niej obowiązków, jakie skarżąca kasacyjnie na siebie przyjęła w związku z tą umową i jej faktycznym przedmiotem - umieszczeniem w lokalu automatu świadczy o tym, że skarżąca kasacyjnie była podmiotem nie tylko żywotnie zainteresowanym w niezakłóconym działaniu urządzenia, ale wręcz była zobowiązana do sprawowania nad nimi pieczy zapewniającej jego niezakłócone i sprawne działanie. Powyższe, w świetle przywołanego znaczenia pojęcia "urządzającego gry", przesądza o prawidłowości zaklasyfikowania skarżącej kasacyjnie jako urządzającej gry na automacie umieszczonym w jej lokalu. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 p.p.s.a. orzekł, jak sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art.204 pkt 1 p.p.s.a. i art.205 § 2 p.p.s.a.